高俊鵬

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042）

一、引言

投資者適當性義務(wù)（Investor Suitability），也被國內(nèi)學(xué)者稱為“適當性管理制度”（胡改蓉和錢程，2021），指的是金融機構(gòu)“在向投資者銷售證券、提供服務(wù)時，應(yīng)當履行確保特定客戶的財務(wù)狀況、投資目標、知識經(jīng)驗以及風(fēng)險承受能力等特征與向投資者提供的證券或服務(wù)相互匹配的義務(wù)，避免證券或服務(wù)的風(fēng)險等級與投資者風(fēng)險承受能力錯配而損害投資者利益”（周友蘇，2020），其發(fā)端于英美金融市場，旨在規(guī)制金融機構(gòu)不當銷售、虛假宣傳金融產(chǎn)品的行為。在金融市場投資機構(gòu)與投資者之間信息極度不對稱的背景下，有時需要以限制合同的形式自由為代價來實現(xiàn)分配正義（許德風(fēng)，2020），故而英美國家的立法者對金融機構(gòu)課以特殊義務(wù)，要求其基于投資者的合理信賴為其最佳利益行事。適當性義務(wù)實際上是英美國家基于衡平理念對契約自由適度干預(yù)的產(chǎn)物（陳潔，2012）。

2018年4月，中國人民銀行等四部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《資管新規(guī)》）以及2019年11月最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）均對投資者適當性義務(wù)作出專門規(guī)定，而2019年12月修訂的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）首次以國家立法形式正式規(guī)定投資者適當性義務(wù)，自此，國內(nèi)以監(jiān)管文件、司法文件、立法文件全面覆蓋的投資者適當性義務(wù)制度體系初步建成。理想狀態(tài)下，投資者適當性義務(wù)通過規(guī)制金融中介機構(gòu)的機會主義行為以預(yù)防不當?shù)耐顿Y風(fēng)險，保障投資者的合法利益，從而實現(xiàn)證券市場的有序運轉(zhuǎn)。然而在復(fù)雜多變的金融監(jiān)管形勢下，適當性義務(wù)在實現(xiàn)其制度功能時卻顯露出力有不逮的疲態(tài)。一方面，《資管新規(guī)》強調(diào)要“打破剛性兌付”，貫徹“賣者盡責(zé)、買者自負”的政策導(dǎo)向，警示普通投資者應(yīng)當理性投資、自擔(dān)風(fēng)險，從而為金融機構(gòu)松綁減負，促進金融市場的健康發(fā)展。在該政策的指引下，司法審判實踐也在一定程度上改變了過去傾斜保護投資者的立場。如在“曹某訴吉林信托、中國建設(shè)銀行山西分行合同糾紛案”中，審理法院即認為被告不對該項目承擔(dān)任何責(zé)任，投資人虧損自負。另一方面，近年來證券市場虛假陳述事件頻發(fā)，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱證監(jiān)會）與最高人民法院均強調(diào)要從嚴打擊證券違法犯罪行為，在“五洋債案”“康美藥業(yè)案”等相關(guān)案件中均判決金融中介機構(gòu)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，引發(fā)理論界與實務(wù)界較大爭議，更有學(xué)者直言不諱地指出此類證券訴訟幾近投資者的剛性兌付。

上述兩種法政策導(dǎo)向在一定程度上存在抵牾，使得司法機關(guān)對于適當性義務(wù)責(zé)任機制的理解與適用也不可避免地出現(xiàn)偏差，引起了證券法學(xué)界的質(zhì)疑。譬如，《九民紀要》突破《證券法》的規(guī)定，明確了發(fā)行人對于違反適當性義務(wù)的連帶責(zé)任，便有學(xué)者擔(dān)心此舉是否有過度追責(zé)金融機構(gòu)的嫌疑；再如，立法對于違反適當性義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)以及免責(zé)事由的規(guī)定并不明確，因而給予法院較大的裁量空間，在從嚴監(jiān)管、保護投資者又逐漸成為司法機關(guān)與監(jiān)管部門的政策重心的背景下，這使得金融中介機構(gòu)極易再度淪為“深口袋”，“賣者盡責(zé)”被異化為“賣者全責(zé)”。如此，適當性義務(wù)制度將蛻變?yōu)樗痉▽徟袡C關(guān)要求金融機構(gòu)分擔(dān)投資者損失的法律工具，而不能發(fā)揮其原本的功能價值，最終也將悖于《資管新規(guī)》“打破剛性兌付”的價值追求。

由上可知，2018年《資管新規(guī)》的出臺是一重要政策時點，故而筆者以《資管新規(guī)》出臺時間（2018年4月27日）為界點，通過北大法寶進行相關(guān)案例檢索，篩選出65 份有效的裁判文書，并就此展開類案研究。本文希望以相關(guān)案例研究為基點，結(jié)合對證券投資者適當性義務(wù)責(zé)任機制的法教義學(xué)分析，深入剖析現(xiàn)行司法在適當性義務(wù)責(zé)任主體、責(zé)任性質(zhì)以及免責(zé)事由的認定上存在的不足或錯誤，探尋責(zé)任機制規(guī)范構(gòu)造的妥當解釋與合理表達，以期為完善投資者法律保護體系、推動我國證券市場規(guī)范發(fā)展提供粗淺建議。

二、投資者適當性義務(wù)責(zé)任主體范圍的界定

（一）實證觀察：政策文件的變化并未深刻影響司法實踐

傳統(tǒng)觀點認為，適當性義務(wù)的履行主體為金融中介。盡管《九民紀要》第74 條將責(zé)任主體范圍表述為“金融產(chǎn)品發(fā)行人與銷售者”，并規(guī)定二者共同承擔(dān)責(zé)任的形式，但這種主體范圍的擴張適用是否妥當？倘若認可責(zé)任主體范圍的擴張具有合理性，這種擴張是否應(yīng)當有所限制？在筆者所搜集到的2020—2021年的55 個有效樣本案例中，一審以金融產(chǎn)品發(fā)行人與銷售者為共同被告的案例共有17 個，其中支持投資者賠償請求的案件僅有4個，有12個案件皆駁回了投資者的賠償請求（見表1）。

表1：金融產(chǎn)品發(fā)行人與銷售者連帶賠償情況

由此可見，盡管《九民紀要》中投資者適當性義務(wù)的責(zé)任主體范圍較《證券法》第88 條以及《證券投資基金法》第98 條的規(guī)定而言具有一定擴張，將原本針對金融中介機構(gòu)的投資者適當性義務(wù)擴展至金融產(chǎn)品發(fā)行人，但在實際案件的審理中，法官對是否讓發(fā)行人承擔(dān)適當性義務(wù)仍然采取較為審慎的態(tài)度，司法政策文件與審判實踐存在一定出入。基于此，從實證觀察回到規(guī)范分析的范式當中，對于責(zé)任主體是否能夠擴張、是否應(yīng)當擴張以及擴張的限度如何，在理論層面上仍然有待做出澄清。

（二）責(zé)任主體范圍的擴張應(yīng)當具有限度

為完善投資者適當性義務(wù)制度，對于責(zé)任主體金融機構(gòu)而言，既應(yīng)當強化其責(zé)任，同時也應(yīng)當防止責(zé)任泛化。考慮到適當性義務(wù)制度本質(zhì)的功能目的仍然在于抑制賣方的機會主義行為以保護投資者，故而適當性義務(wù)雖然發(fā)軔于對金融中介不當交易行為的規(guī)制，但在制度層面上對其責(zé)任主體范圍仍然存在擴張適用的解釋空間。

縱觀域外證券法律制度演變的歷史沿革，對于適當性義務(wù)責(zé)任主體的理解與界定本就處在動態(tài)發(fā)展的過程中。譬如，美國證券交易商協(xié)會（NASD）在1939年于其自律組織規(guī)則中首創(chuàng)投資者適當性管理制度，當時該規(guī)則主要用于規(guī)制證券經(jīng)紀自營商（Broker-dealer）；及至1967年美國證券交易委員會確立了15b10-3 規(guī)則，將不具有NASD 會員身份的證券經(jīng)紀商也納入監(jiān)管范圍（Lowenfels 和Bromberg，1999）；2008年全球金融危機之后，美國立法部門與監(jiān)管部門強化了投資者適當性管理制度，其中頗具代表性的法律文件是由金融業(yè)監(jiān)管局（FINRA）頒布生效的FINRA 2111.規(guī)則，該制度作為集大成者整合了先前的各種行業(yè)協(xié)會規(guī)定，明確了適當性義務(wù)的責(zé)任主體范圍，將原本僅適用于證券經(jīng)紀商的監(jiān)管規(guī)定的適用范圍逐步延伸至證券投資咨詢機構(gòu)（沈朝暉，2017）。投資者適當性義務(wù)的責(zé)任主體本身即經(jīng)由立法部門、司法部門、監(jiān)管部門以及自律組織的推動而不斷變化發(fā)展，故而從歷史解釋的角度而言，對責(zé)任主體范圍進行拓展也具有合理性與可行性。

然而，應(yīng)當注意這種對責(zé)任主體范圍的擴張具有明顯限度。美國投資者適當性義務(wù)制度的責(zé)任主體范圍總體而言并未脫離金融中介機構(gòu)的范疇；歐盟金融市場的一致性監(jiān)管規(guī)則《歐盟金融工具市場指令》（MIFID）的規(guī)制對象包括歐洲經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的銀行、證券經(jīng)紀商、金融中介機構(gòu)以及整個規(guī)范市場（趙曉鈞，2011），僅從文義解釋以及體系解釋也可知其效力并不及于金融產(chǎn)品發(fā)行人；日本的投資者適當性義務(wù)制度主要師承美國，其責(zé)任主體也明確為金融機構(gòu)，如其在《金融商品交易法》第8條規(guī)定“金融商品銷售業(yè)者必須致力于確保與金融商品銷售有關(guān)的勸誘行為的適合性”（何穎，2010），依據(jù)條文表述可知其責(zé)任主體范圍不包括發(fā)行人；此外，韓國也通過制定基本法律《資本市場法》規(guī)定適當性義務(wù)的責(zé)任主體為金融機構(gòu)（董新義，2012）。考察以上各國立法可知，主要資本主義國家一般認為投資者適當性義務(wù)制度用以規(guī)制金融中介機構(gòu)的行為，而鮮少及于產(chǎn)品發(fā)行人。

因此，《九民紀要》將投資者適當性義務(wù)制度的責(zé)任主體擴展至金融產(chǎn)品發(fā)行人，可能是考慮到近年來我國證券市場違法犯罪行為頻發(fā)、投資者缺乏有效制度保護的現(xiàn)實背景，這從投資者保護的角度而言具有積極意義，從投資者適當性義務(wù)制度的演進歷史角度而言也具有合理性與可行性，但如果從比較法的視角把握適當性義務(wù)制度的規(guī)范內(nèi)涵，則這種擴張適用應(yīng)當受到明確限制。

較多國家和地區(qū)將金融機構(gòu)存在推薦等能形成信賴關(guān)系的行為作為其須承擔(dān)投資者適當性義務(wù)的前提（何穎和阮少凱，2021）。一般而言，金融產(chǎn)品往往由證券公司承銷，其發(fā)行人并不直接參與銷售，并未有主動向投資者推介、銷售高風(fēng)險金融產(chǎn)品的行為，故發(fā)行人與投資者之間并未建立信賴關(guān)系，此時要求其承擔(dān)適當性義務(wù)不合情理?！毒琶窦o要》在第72 條中也指出，承擔(dān)適當性義務(wù)的場域在于“推介、銷售高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品和提供高風(fēng)險等級金融服務(wù)”。實際上，《九民紀要》對責(zé)任主體的規(guī)定依循的是《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）的立法思路，即要求生產(chǎn)者和銷售者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任以切實保護消費者權(quán)益。然而一方面，金融市場伴生著較高的交易風(fēng)險，其對參與者本身即提出了一定的門檻要求，能否將對一般消費者的傾斜保護思路類推適用于金融領(lǐng)域存有疑問；另一方面，依循《消費者權(quán)益保護法》的思路，金融產(chǎn)品發(fā)行人所承擔(dān)的應(yīng)為產(chǎn)品責(zé)任，然而金融產(chǎn)品本身即蘊含著風(fēng)險，違反適當性義務(wù)的歸責(zé)邏輯在于產(chǎn)品銷售者的不當推介錯配風(fēng)險造成了投資者的損失，而非金融產(chǎn)品本身存在瑕疵或缺陷，此時若以產(chǎn)品責(zé)任要求發(fā)行人連帶賠償因金融機構(gòu)違反適當性義務(wù)所造成的損失，在法理基礎(chǔ)上也難以自圓其說。

綜上所述，適當性義務(wù)的責(zé)任主體范圍并非不能包括金融產(chǎn)品發(fā)行人，而是應(yīng)當在把握適當性義務(wù)制度功能這一基礎(chǔ)邏輯下，對責(zé)任主體進行目的性擴張，僅在金融產(chǎn)品發(fā)行人因直接參與銷售、進行不當推介或與銷售者形成明確的委托代理關(guān)系，而對銷售行為負有監(jiān)督義務(wù)時，才能成為適格責(zé)任主體。

上述觀點也得到部分判決的支持，如在筆者所搜集到的法院支持發(fā)行人與銷售商共同承擔(dān)責(zé)任的案例中，二審法院即認為，錦安公司接受前海開源公司的委托代為銷售涉案資管產(chǎn)品，兩公司之間形成明確的委托代理關(guān)系，依據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）對于委托代理關(guān)系的規(guī)定，被代理人對代理行為負有監(jiān)督義務(wù)，對代理人違法行為應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任，作為被代理人的前海開源公司負有監(jiān)督、檢查代理人錦安公司履行適當性義務(wù)的責(zé)任，其知道或者應(yīng)當知道代理人錦安公司是否履行了適當性義務(wù)，在認定錦安公司未依法履行適當性義務(wù)的情況下，原審認定前海開源公司應(yīng)當與錦安公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，于法有據(jù)。

對于責(zé)任主體范圍的明確界定將幫助司法機關(guān)與監(jiān)管部門實現(xiàn)對金融機構(gòu)的“罰當其罰”，而不至于使金融產(chǎn)品發(fā)行人輕易陷入責(zé)任承擔(dān)的泥沼中，從而保證了其發(fā)行金融產(chǎn)品的積極性與靈活性，對金融市場的穩(wěn)定繁榮也具有正向意義。

三、違反投資者適當性義務(wù)民事責(zé)任性質(zhì)的規(guī)范分析

（一）實證觀察：責(zé)任性質(zhì)的認定存在爭議

責(zé)任主體是責(zé)任性質(zhì)認定的重要前提。在明確責(zé)任主體范圍以后，便需要具體判斷違反適當性義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)。而對于這種責(zé)任的性質(zhì)，學(xué)界卻未有定論，司法審判實踐也多見分歧。過往法院在判決民事賠償責(zé)任時，既有適用合同法的規(guī)則，也有適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則，對責(zé)任的法律性質(zhì)爭議頗大、標準不一。根據(jù)《九民紀要》第73 條的規(guī)定，在確定賣方機構(gòu)適當性義務(wù)的內(nèi)容時應(yīng)當以合同法作為主要依據(jù)，故而可以推知最高人民法院傾向于認為違反適當性義務(wù)的民事責(zé)任是一種合同責(zé)任，認定金融機構(gòu)有責(zé)的前提在于機構(gòu)與投資者雙方之間存在成立有效的委托理財合同。《九民紀要》作為司法機關(guān)做出裁判的重要參引性文件，其對實務(wù)的指導(dǎo)意義顯而易見——從筆者搜集得到的65 份有效案例來看，與2020年之前結(jié)案的案例相比，2020年之后結(jié)案的案例中以財產(chǎn)損害為案由的案例比重明顯下降（見表2）。

表2：以財產(chǎn)損害為案由的案件比例

雖然《九民紀要》有意將違反適當性義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)統(tǒng)一認定為合同責(zé)任，然而在其關(guān)于違反適當性義務(wù)的賠償數(shù)額的規(guī)定中卻又體現(xiàn)出侵權(quán)責(zé)任的色彩，如第77 條規(guī)定“賣方機構(gòu)未盡適當性義務(wù)導(dǎo)致金融消費者損失的，應(yīng)當賠償金融消費者所受的實際損失”，該賠償范圍與基于先合同義務(wù)的違反而產(chǎn)生締約過失責(zé)任所賠償?shù)男刨嚴鎿p失并不相一致（黃輝，2021）。譬如在“李昭與中國工商銀行股份有限公司北京德勝科技園支行財產(chǎn)損害賠償糾紛案”中，審理法院便指出違反適當性義務(wù)而造成的損失范圍為投資者買入與贖回金融產(chǎn)品之間的差額（即投資損失），而這顯然不屬于傳統(tǒng)民法觀點中因訂立合同而產(chǎn)生的必要費用的信賴利益損失。由此可見，盡管對于責(zé)任性質(zhì)爭論已久，但該問題仍有繼續(xù)探討的價值，對其進行追問不僅是學(xué)術(shù)爭鳴、求真務(wù)實的題中應(yīng)有之義，同時也能為裁判標準的確立統(tǒng)一提供理論范式。

（二）兩種學(xué)說的比較

持“合同責(zé)任說”的學(xué)者認為，投資者適當性義務(wù)是基于投資者與金融機構(gòu)之間成立合法有效的委托代理合同而附隨產(chǎn)生的信賴與注意義務(wù)，故其請求權(quán)基礎(chǔ)在于違反合同義務(wù)而產(chǎn)生的賠償損失請求權(quán)。而持“侵權(quán)責(zé)任說”的學(xué)者則認為，投資者適當性義務(wù)是一種旨在保護投資者的法定義務(wù)，行為人違反法定義務(wù)實施侵權(quán)行為，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（鮑彩慧，2017）。在比較法上，如韓國也將違反適當性義務(wù)民事責(zé)任界定為侵權(quán)責(zé)任。違反適當性義務(wù)的民事賠償責(zé)任究竟應(yīng)當依循合同法的保護路徑還是侵權(quán)責(zé)任法的保護路徑并非單純的名義之爭，而是關(guān)乎二者在實質(zhì)層面上的諸多差異：合同（違約）責(zé)任必須以存在有效的合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系為前提（韓世遠，2011），在合同成立有效的前提下該責(zé)任原則上可以通過合同約定免除；而對于侵權(quán)責(zé)任，主流觀點認為行為人“違反保護他人之法律”（王澤鑒，1998）即應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，且侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由需要法律明文規(guī)定。此外，二者在舉證責(zé)任、賠償范圍等方面也有所區(qū)別。接下來，筆者擬通過論述合同責(zé)任在解釋力方面的不足，以及侵權(quán)責(zé)任在實現(xiàn)投資者保護的法政策目的方面的優(yōu)勢，以期說明將違反適當性義務(wù)的責(zé)任認定為侵權(quán)責(zé)任是更為妥適的選擇。

倘若違反投資者適當性義務(wù)的民事賠償責(zé)任屬于合同責(zé)任，其便需要以訂立合同且合同合法有效為前提，而適當性義務(wù)的違反往往發(fā)生在合同訂立之前，從切實保障投資者利益的角度出發(fā)，合同責(zé)任并不能圓滿完成保護投資者的法律政策目的。持“合同責(zé)任說”的學(xué)者也意識到這個問題，故而其對合同責(zé)任采取廣義理解，使其包括違反先合同義務(wù)所生的民事責(zé)任，在合同締結(jié)之前的磋商階段，金融機構(gòu)和投資者之間建立了信賴關(guān)系，基于誠信原則，金融機構(gòu)也應(yīng)當承擔(dān)向投資者推薦適當金融產(chǎn)品的義務(wù)（錢玉文和吳炯，2019），此時違反該義務(wù)的責(zé)任歸于合同責(zé)任的范疇，從而彌補合同責(zé)任對投資者保護張力不足的缺憾。以磋商階段先合同義務(wù)違反而產(chǎn)生締約過失責(zé)任、合同履行階段義務(wù)違反產(chǎn)生違約責(zé)任共同構(gòu)成完整的合同責(zé)任體系，逐漸成為司法審判對于適當性義務(wù)違反的民事賠償責(zé)任性質(zhì)的主流觀點。然而，以合同責(zé)任認定此種民事責(zé)任，在規(guī)范分析層面的解釋力卻并不盡如人意。

其一，認定金融中介機構(gòu)違反合同責(zé)任并不能為產(chǎn)品發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任提供正當理論依據(jù)。連帶責(zé)任基于連帶之債而產(chǎn)生，在我國民事立法中僅合伙、代理、擔(dān)保以及共同侵權(quán)中存有相關(guān)規(guī)定（李永軍，2011）。換句話說，合同義務(wù)的違反通常無法產(chǎn)生連帶債務(wù)。在上述發(fā)行人與銷售者對投資者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的案例中，違反適當性義務(wù)進行不當推介的行為主體為銷售商錦安公司，但基金買賣合同關(guān)系成立于發(fā)行人前海開源公司與投資者之間，此時，無論認定發(fā)行人違反適當性義務(wù)產(chǎn)生合同違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任，均無法解釋并非合同當事人的錦安公司為何需要承擔(dān)合同責(zé)任（楊代雄，2021；維爾納·弗盧梅，2013）。從反面論證可以得知，被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)在于代理人的違法行為，此時這種行為既然無法被評價為合同義務(wù)的違反，故只能將其認定為侵權(quán)行為。因此，“合同責(zé)任說”在上述發(fā)行人與銷售者共同承擔(dān)責(zé)任的情形中解釋力不足。

其二，雖然締約過失責(zé)任在我國被認定為廣義的合同責(zé)任，相關(guān)規(guī)定安置于《民法典》“合同編”項下，但究其本質(zhì)，締約過失責(zé)任實為一種侵權(quán)責(zé)任。締約過失制度本為因當事人在磋商費用、履行準備費用等方面受有純粹經(jīng)濟損失而提供救濟，然而基于我國對于侵權(quán)責(zé)任的寬泛規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條（現(xiàn)為《民法典》第1165 條）既未區(qū)分絕對權(quán)與絕對權(quán)以外的利益，也未對純粹經(jīng)濟損失進行類型化處理，純粹經(jīng)濟損失能夠一體獲得與絕對權(quán)相同的直接的過錯責(zé)任的保護（于飛，2014）。也就是說，在我國現(xiàn)行法的語境下，侵權(quán)責(zé)任與（狹義）合同責(zé)任之間并無縫隙，無須疊床架屋地設(shè)置所謂的締約過失責(zé)任。而倘若將締約過失責(zé)任認定為侵權(quán)責(zé)任，則便能打消《九民紀要》在責(zé)任承擔(dān)形式、賠償范圍等方面處處體現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任色彩的困惑。如果締約過失責(zé)任也屬于侵權(quán)責(zé)任，那么“合同責(zé)任說”在解釋上將更加乏力。

“侵權(quán)責(zé)任說”與適當性義務(wù)制度功能的實現(xiàn)。從法律政策目的的角度考量，投資者適當性義務(wù)制度旨在保護投資者，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩相比較，前者對于投資者保護的效果也不如后者。如前所述，主張侵權(quán)責(zé)任可以要求金融機構(gòu)承擔(dān)投資者的實際損失，而若主張締約過失責(zé)任則僅可主張純粹經(jīng)濟損失，以至于最高人民法院未在相關(guān)案件中使投資者獲得足額賠償，而需要在《九民紀要》的規(guī)定中擴大賠償損失的范圍?！毒琶窦o要》并非正式法源，與其通過司法政策文件的補充規(guī)定擴大締約過失責(zé)任的賠償范圍，不若徑直承認該種責(zé)任就是侵權(quán)責(zé)任，從而也使得審理法院無須面對適用責(zé)任規(guī)則的解釋論困境。

除了保護投資者以外，適當性義務(wù)制度還旨在協(xié)調(diào)金融機構(gòu)與投資者之間的關(guān)系，穩(wěn)定金融市場秩序。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的一般法理，侵權(quán)責(zé)任旨在填平損害，而非懲罰（王澤鑒，2016），采取侵權(quán)責(zé)任的規(guī)制進路也不會變相擴大金融機構(gòu)的賠償范圍，因為要想成立侵權(quán)責(zé)任并最終要求金融機構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)賠償，必須同時滿足責(zé)任成立要件與責(zé)任賠償范圍要件，對于過錯程度、損失、事實因果關(guān)系以及相當因果關(guān)系的證明缺一不可，其證明難度要高于締約過失責(zé)任。在實務(wù)案例中，不乏審理法院以缺乏因果關(guān)系為由而駁回原告訴訟請求，或者根據(jù)原因力大小在發(fā)行人與金融中介機構(gòu)之間公平分擔(dān)賠償責(zé)任，由此也體現(xiàn)出侵權(quán)責(zé)任能夠更為合理地分配金融機構(gòu)的責(zé)任承擔(dān)范圍，平衡金融機構(gòu)與投資者雙方的利益。

（三）基于違反信義義務(wù)所生侵權(quán)責(zé)任的解釋路徑

在美國，投資者適當性義務(wù)的內(nèi)涵通過代理理論（Gedicks，2005）、特殊情況理論以及招牌理論而逐步豐富與完善，上述三種理論皆肯定投資者的“信賴”是金融機構(gòu)責(zé)任產(chǎn)生的決定性因素。支持“合同責(zé)任說”的學(xué)者也認可信賴關(guān)系是責(zé)任產(chǎn)生的重要前提。投資者基于對金融機構(gòu)專業(yè)能力與職業(yè)素養(yǎng)的信賴，接受金融機構(gòu)的推介購買相關(guān)金融產(chǎn)品，雙方之間存在信賴關(guān)系；當某人處于易受另一人影響的位置，因而對該人有合理且特別的依賴，在該人已經(jīng)意識到并同意這種依賴時，信義義務(wù)便由此產(chǎn)生（Rediker，1969）。如果金融機構(gòu)未對金融產(chǎn)品以及客戶進行充分了解，未能明白無誤告知客戶投資風(fēng)險，將風(fēng)險等級與客戶投資能力、投資偏好不相匹配的產(chǎn)品推薦給客戶，或者主動引誘客戶購買高風(fēng)險金融產(chǎn)品，則違反其對客戶的信義義務(wù)。倘若造成相當?shù)膿p失，則應(yīng)當承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

對于違反信義義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任的性質(zhì)，學(xué)界存有爭議。有學(xué)者認為，信義義務(wù)是法定義務(wù)，但因違反信義義務(wù)的責(zé)任在特征上與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任均存在一定差異，故其責(zé)任性質(zhì)既非違約責(zé)任也非侵權(quán)責(zé)任（趙廉慧，2015）。因其違反的是法定義務(wù)而非約定義務(wù)，在性質(zhì)上更接近侵權(quán)責(zé)任，在立法未予創(chuàng)設(shè)新的責(zé)任形態(tài)之前，將其認定為一種侵權(quán)責(zé)任較為妥當。基于違反信義義務(wù)而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任，也能為發(fā)行人與銷售者共同承擔(dān)責(zé)任提供正當法理基礎(chǔ)。

因此，司法審判機關(guān)應(yīng)當及時改變以合同責(zé)任為主認定適當性義務(wù)違反責(zé)任性質(zhì)的立場，既然《證券法》第88 條已經(jīng)明確規(guī)定投資者適當性義務(wù)，那么法院正確的法律適用路徑應(yīng)當是依據(jù)《證券法》第88條認定金融機構(gòu)因違反其對投資者應(yīng)負的法定義務(wù)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同時，在立法層面上，《證券法》也可進一步將違反適當性義務(wù)的民事責(zé)任性質(zhì)明確為侵權(quán)責(zé)任，如將第88條第3款中的“應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”修改為“應(yīng)當承擔(dān)因侵權(quán)行為所產(chǎn)生的賠償責(zé)任”，以消除爭議。

四、完善投資者適當性義務(wù)免責(zé)事由制度構(gòu)建的芻議

（一）實證觀察：相關(guān)案件賠償率偏高

人民法院認為違反適當性義務(wù)應(yīng)當采取過錯歸責(zé)原則，故而在具體案件中將根據(jù)金融機構(gòu)是否有過錯與投資者是否有過錯來判斷金融機構(gòu)應(yīng)否擔(dān)責(zé)以及二者之間各自承擔(dān)責(zé)任比例的大小。在59 份進入實體審判的有效樣本案例中，判決金融機構(gòu)應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任（包括全額賠償與部分賠償）的案例共有40份，賠償率為67.80%（見表3），而黃輝（2021）的研究表明《資管新規(guī)》出臺前國內(nèi)投資者適當性義務(wù)相關(guān)案例賠償率約為34.44%，可見近年來違反適當性義務(wù)的司法案例賠償率顯著提高。

表3：案件賠償情況

隨著賠償率的提高，不免產(chǎn)生是否對相關(guān)責(zé)任主體過于嚴苛的質(zhì)疑。在追求保障投資者權(quán)益的法律政策目的的同時，也應(yīng)當確保對金融中介機構(gòu)定責(zé)得當，維護其正當利益。在當前審判實踐中，人民法院主要通過論證投資者與有過失來減輕金融中介的賠償責(zé)任，例如投資者知悉風(fēng)險后仍堅持購買相關(guān)理財產(chǎn)品、投資者具備一定投資經(jīng)驗從而對投資后果應(yīng)當有所預(yù)期等情形中，人民法院認為投資者也有過錯，應(yīng)當承擔(dān)部分責(zé)任。在立法層面上，我國尚未對責(zé)任主體金融機構(gòu)的免責(zé)事由作出具體規(guī)定，雖然《九民紀要》確立了投資者沒有盡到信息提供義務(wù)以及知悉風(fēng)險仍自主決定購買兩種免責(zé)類型，但《九民紀要》并非我國的正式法律淵源。因此，考慮到國內(nèi)成文法的層面上對于免責(zé)事由的規(guī)定仍呈現(xiàn)缺失狀態(tài)，為尋求投資者與金融機構(gòu)之間的利益平衡，有必要為投資者適當性義務(wù)制度配置與完善免責(zé)規(guī)則。

（二）免責(zé)事由的體系化建構(gòu)

由于適當性義務(wù)是一種法定義務(wù)，不可約定排除，故而金融機構(gòu)在協(xié)議中設(shè)置的免責(zé)條款不具有法定效力。金融機構(gòu)若希望免予承擔(dān)民事賠償責(zé)任，便只能依靠法律法規(guī)對于免責(zé)事由作出明確規(guī)定。根據(jù)《證券法》以及《九民紀要》，可將投資者適當性義務(wù)大致細分成以下三個子義務(wù)，即了解義務(wù)、告知說明義務(wù)以及匹配義務(wù)，故而免責(zé)事由也應(yīng)當圍繞以上三個子義務(wù)進行體系化建構(gòu)。

1.了解義務(wù)的履行與責(zé)任減免。根據(jù)適當性義務(wù)的要求，金融機構(gòu)應(yīng)當了解產(chǎn)品、了解客戶，然而金融機構(gòu)能夠了解客戶的前提在于客戶切實履行信息提供義務(wù)?！蹲C券法》以及《九民紀要》均規(guī)定投資者應(yīng)當按照金融機構(gòu)明示的要求提供真實信息，若投資者提供虛假信息或者未按要求提供信息，導(dǎo)致金融機構(gòu)對于投資者的資產(chǎn)狀況、經(jīng)驗與專業(yè)能力、投資風(fēng)險偏好等信息的掌握存在偏差，從而向其推薦不適當?shù)慕鹑诋a(chǎn)品，則不應(yīng)當由金融機構(gòu)承擔(dān)其投資損失。從投資者與金融機構(gòu)的信賴關(guān)系角度衡量，金融機構(gòu)的信義義務(wù)基于投資者的信賴而產(chǎn)生，投資者未將其真實信息告知金融機構(gòu)，可以得見其并未對金融機構(gòu)建立充分信賴，此時要求金融機構(gòu)承擔(dān)因信賴關(guān)系而產(chǎn)生的適當性義務(wù)并不妥當。

對于投資者違反信息提供義務(wù)的情形，《證券法》僅要求金融機構(gòu)拒絕交易，此項規(guī)定在實踐操作層面存在不周延之處，即投資者提供虛假信息且金融機構(gòu)并未發(fā)現(xiàn)，此時是否應(yīng)當準許金融機構(gòu)免于承擔(dān)適當性義務(wù)的民事賠償責(zé)任？對此，《證券法》更為妥適的規(guī)定方式并非事前禁止而是事后歸責(zé)。具體而言，投資者向金融機構(gòu)提供虛假信息，若金融機構(gòu)在核查之后未發(fā)現(xiàn)存在信息不實的事由，則可與其進行交易；之后若發(fā)生金融產(chǎn)品風(fēng)險不適配造成投資者損失，金融機構(gòu)舉證證明其已經(jīng)盡到信息審查義務(wù)后則可免于承擔(dān)相關(guān)賠償責(zé)任。并且，該信息審查義務(wù)絕不能流于形式，除投資者提供的用以證明自身專業(yè)性的虛假投資經(jīng)驗或者專業(yè)知識信息等難以核查的信息外，金融機構(gòu)均應(yīng)當合理審慎地核查，最大限度地確保信息的真實準確，如此方能夠達到免責(zé)標準，從而無須賠償投資者損失。

2.告知說明義務(wù)、匹配義務(wù)的履行與責(zé)任減免。基于告知說明義務(wù)以及產(chǎn)品匹配義務(wù)的要求，金融機構(gòu)應(yīng)當向投資者推薦風(fēng)險評級與其風(fēng)險承受能力相匹配的金融產(chǎn)品，向其如實告知產(chǎn)品情況并提示風(fēng)險。然而，倘若投資者并未依靠金融機構(gòu)的推介，而是憑借自主決策購買金融產(chǎn)品，在這種情形下則應(yīng)當減免金融機構(gòu)的民事賠償責(zé)任。在信義關(guān)系中，受托人取得信任的對價是遵守信義義務(wù)的要求，全心全意為委托人的利益服務(wù)（許德風(fēng)，2021），故而金融機構(gòu)應(yīng)當基于自身的專業(yè)判斷為投資者的最佳利益行事，這其中可能也包括對投資者“自陷風(fēng)險”的行為進行救援。美國判例法通常認為，金融機構(gòu)因與投資者形成信托關(guān)系而承擔(dān)信義義務(wù)，在投資者自愿風(fēng)險錯配時應(yīng)當阻止交易，而非繼續(xù)與其交易并豁免適當性義務(wù)。

然而，意思自治要求當事人的意思應(yīng)當?shù)玫交镜目隙ㄅc尊重，他方的干涉應(yīng)有限度，且對投資者的傾斜保護也絕非一種“家長式保護”，故而要求金融機構(gòu)在投資者未采納其提出的風(fēng)險匹配建議而仍堅持購買風(fēng)險錯配產(chǎn)品的情形中應(yīng)當拒絕交易并不合理，更為妥適的做法應(yīng)當是在允許其交易的基礎(chǔ)上將其作為金融機構(gòu)的一項責(zé)任減免事由。我國《證券法》目前并未規(guī)定這種免責(zé)事由，而《九民紀要》第78 條雖然規(guī)定了金融機構(gòu)在投資者自主作出決定的情形下免責(zé)，但該規(guī)則仍可進一步細化。

在域外，有如《歐盟金融工具市場指令》（MIFID）規(guī)定，投資者可以放棄適當性義務(wù)制度提供的保護，但其自愿風(fēng)險錯配時金融機構(gòu)應(yīng)當負有警告義務(wù)。在允許其交易的立場上，對金融機構(gòu)課以警示義務(wù)，能夠體現(xiàn)出尊重當事人意思自治與保護投資者之間的價值平衡。當然，在投資者選擇的金融產(chǎn)品風(fēng)險等級與其自身風(fēng)險承受能力的差距過于懸殊的極端情形下，限制其締結(jié)合同的自由恰恰可能是幫助其獲得實質(zhì)合同自由的方式，故而此時仍然應(yīng)當要求金融機構(gòu)直接拒絕交易。為幫助金融機構(gòu)作出正確判斷，可以參考中國證券業(yè)協(xié)會發(fā)布的《證券經(jīng)營機構(gòu)投資者適當性管理實施指引（試行）》中對于產(chǎn)品風(fēng)險與投資者風(fēng)險承受能力的等級劃分，如果風(fēng)險承受能力為最低等級C1級的投資者想要購買產(chǎn)品風(fēng)險等級為最高級R6的金融產(chǎn)品，則金融機構(gòu)應(yīng)當直接拒絕交易。

《證券經(jīng)營機構(gòu)投資者適當性管理實施指引（試行）》對產(chǎn)品風(fēng)險與投資者風(fēng)險承受能力的等級劃分體現(xiàn)了監(jiān)管部門與自律組織的重要作用。相較司法機關(guān)，監(jiān)管部門與自律組織具備較為豐富的專業(yè)知識，能夠為適當性義務(wù)制度的責(zé)任認定與責(zé)任免除事由制定更加具體的監(jiān)管細則與判斷標準，在一定程度上彌補審理法院證券專業(yè)知識的不足，減輕法院的審查負擔(dān)，從而幫助其對于金融機構(gòu)是否承擔(dān)賠償責(zé)任作出正確認定。此外，在《資管新規(guī)》出臺以來分業(yè)監(jiān)管向統(tǒng)一監(jiān)管的轉(zhuǎn)變趨勢下，因監(jiān)管標準不一致而導(dǎo)致的監(jiān)管套利問題將得以緩解，證監(jiān)會與銀保監(jiān)會攜手共進，將為證券市場的規(guī)制發(fā)揮更大作用。通過壓實前端對于金融機構(gòu)的監(jiān)督，使得金融中介切實履行適當性義務(wù)責(zé)任，則于后端追責(zé)中，機構(gòu)因恪盡了解義務(wù)、告知說明義務(wù)與匹配義務(wù)而減免責(zé)任方能具有充分的正當性與合理性。

綜上所述，未來《證券法》修訂時，應(yīng)當將投資者在一定限度內(nèi)自愿錯配風(fēng)險作為金融機構(gòu)的免責(zé)事由，而這一限度可依《證券經(jīng)營機構(gòu)投資者適當性管理實施指引（試行）》進行細化；借鑒歐盟規(guī)定，要求在投資者自愿錯配風(fēng)險、自主選擇購買相關(guān)金融產(chǎn)品時，金融機構(gòu)應(yīng)當向其警示風(fēng)險，并保存相關(guān)證據(jù)，若投資者堅持選擇，則金融機構(gòu)與其交易后不再承擔(dān)違反適當性義務(wù)的民事賠償責(zé)任。在統(tǒng)一監(jiān)管的背景下，監(jiān)管部門制定的監(jiān)管細則與行業(yè)標準以及對于金融機構(gòu)監(jiān)督職責(zé)的切實履行，也將能為立法機關(guān)與司法機關(guān)對于投資者適當性義務(wù)責(zé)任認定與責(zé)任免除的體系化建構(gòu)提供重要助力。

五、結(jié)語

本文具體探討了適當性義務(wù)責(zé)任機制的建構(gòu)與完善的可適用方案。在適當性義務(wù)的責(zé)任主體方面，為了防止承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險不當?shù)芈又两鹑诋a(chǎn)品發(fā)行人，司法機關(guān)與監(jiān)管機關(guān)在追究責(zé)任主體時應(yīng)當保持審慎的態(tài)度，只有在產(chǎn)品發(fā)行人也參與到不當推介金融產(chǎn)品的情形中時，其方才需要與銷售商連帶承擔(dān)對投資者的賠償責(zé)任；在責(zé)任性質(zhì)方面，立法機關(guān)與司法機關(guān)對于責(zé)任認定存在理解上的偏差，“合同責(zé)任說”與“侵權(quán)責(zé)任說”在學(xué)理上也爭論不休，但基于理論邏輯的嚴密性與保護投資者的價值追求兩個層面考量，本文認為適當性義務(wù)是一種信義義務(wù)，其責(zé)任性質(zhì)應(yīng)當采取“侵權(quán)責(zé)任說”；在免責(zé)事由方面，在立法層面上責(zé)任減免的規(guī)定尚付闕如，而金融機構(gòu)缺乏“安全港”規(guī)則將不利于其控制自身經(jīng)營風(fēng)險，也導(dǎo)致其履行適當性義務(wù)時流于形式而無法切實保護消費者，故而相關(guān)規(guī)定有待修訂補充。另外，監(jiān)管部門與自律組織發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢制定的部門規(guī)章、自律性文件對于適當性義務(wù)責(zé)任機制的完善作用不容忽視。

法律規(guī)則或政策的達成在很大程度上是以解決問題為核心事業(yè)（Cass，1995），投資者適當性義務(wù)制度旨在貫徹我國資本市場“買者自負、賣者有責(zé)”理念，為營造優(yōu)質(zhì)投資環(huán)境，切實保障投資者合法權(quán)益，促進證券市場蓬勃有序發(fā)展，金融法治建設(shè)正在持續(xù)加強，立法部門、司法部門以及監(jiān)管部門應(yīng)當與時俱進，及時查缺補漏，持續(xù)完善投資者適當性義務(wù)的制度規(guī)則。

①因此次為第九次全國法院民商事審判工作會議紀要，所以簡稱《九民紀要》。

②參見《資管新規(guī)》第6條，《九民紀要》第72—78條。

③參見（2019）最高法民終1594號。

④筆者在北大法寶上搜索“民事案件”，以“適當性義務(wù)”為關(guān)鍵詞進行全文檢索，并主要選取金融市場較為發(fā)達、居民投資意愿與投資能力較強且司法審理水平較高的北京、上海以及廣州地區(qū)的相關(guān)判例，也選取了部分其他地區(qū)審理的判例。

⑤See NASD Manual Rule 2310 Recommendations to Customers （Suitability）.

⑥See FINRA Manual Rule.2111 Suitability.

⑦在美國，也僅僅在極特殊情況下司法審判基于衡平考量在個案中對金融產(chǎn)品發(fā)行人進行規(guī)制。

根據(jù)調(diào)查,實驗組家長的護理滿意度為:非常滿意30例(66.67%),滿意14例(31.11%),不滿意1例(2.22%),總體滿意度為97.78%;對照組:非常滿意23例(51.11%),滿意12例(26.67%),不滿意10例(22.22),總體滿意度為77.78%,P<0.05,差異具有統(tǒng)計學(xué)意義。

⑧從法經(jīng)濟學(xué)角度而言，發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任有利于投資者獲得賠償，并且能夠促使發(fā)行人選擇和監(jiān)督銷售者，以實現(xiàn)風(fēng)險控制。

⑨參見《消費者權(quán)益保護法》第40條。

⑩參見（2020）粵03民終19093、19097、19099號。

?參見《民法典》第167條。

?參見（2018）魯11 民終426號。

?參見（2018）京01民終8761號。

?比如，在“方金平與平安銀行股份有限公司深圳分行等侵權(quán)責(zé)任糾紛案”中，一審法院認為：“方金平主張的所謂四被告在涉訴基金銷售發(fā)行、投資運作過程中存在誤導(dǎo)性陳述、欺詐、故意遺漏重要信息、未盡適當性義務(wù)、不盡責(zé)等侵權(quán)行為，實際上均圍繞私募投資基金合同的訂立和履行而產(chǎn)生，所謂侵權(quán)行為均源自對私募投資基金合同的合同義務(wù)或先合同義務(wù)的違反?！浇鹌街鲝埖腻X景公司的責(zé)任是基于中信資產(chǎn)管理公司與錢景公司之間的委托代理關(guān)系。方金平主張權(quán)利必然以合同作為前提和基礎(chǔ)。因此，本案本質(zhì)上是合同糾紛?！眳⒁姡?020）京04民初1016號。

?參見（2018）京0102民初7883號。

?民法學(xué)界主要存在兩種學(xué)說，一種見解認為，合同責(zé)任是合同法上的民事責(zé)任，既包括違約責(zé)任也包括締約過失責(zé)任，合同責(zé)任是違約責(zé)任的上位概念；另一種見解則認為合同責(zé)任并不包括締約過失責(zé)任。

?我國《民法典》第593條規(guī)定，“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當依法向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任”。學(xué)界認為該條規(guī)定為我國民法上的履行輔助人過錯歸屬規(guī)則。因代理人等履行輔助人的原因造成違約的，合同違約責(zé)任歸屬于當事人（被代理人）。

?在有權(quán)代理的情形中，如果代理人違反先合同義務(wù)，則其過錯歸屬于被代理人，由被代理人向相對人承擔(dān)締約過失責(zé)任。

?雖然在比較法上，有如《德國民法典》第311 條第3 款規(guī)定，“以第241 條第2 款所規(guī)定的義務(wù)為內(nèi)容的債務(wù)關(guān)系，也可以對自己不應(yīng)成為合同當事人的人發(fā)生。該第三人特別地要求對自己的信賴，且因而大大影響合同磋商或合同訂立的，尤其發(fā)生此種債務(wù)關(guān)系。”實際上將締約過失責(zé)任主體擴大至“不應(yīng)成為合同當事人的第三人”，但我國現(xiàn)行法律并未有相關(guān)規(guī)定及解釋，根據(jù)我國《民法典》第500 條與第501 條規(guī)定，締約過失責(zé)任主體仍然是合同當事人。

?參見（2021）滬01民終8987號。

?參見（2020）湘02民再76號。

?代理理論認為，證券經(jīng)紀商作為代理人在為客戶執(zhí)行交易時，成立代理關(guān)系，對客戶負有注意和忠誠的義務(wù)。

?特殊情況理論認為，法院公平地對在特殊情況下的人們施加超出普通法所規(guī)定的通常注意的義務(wù)，因而金融機構(gòu)僅在其某些行為顯示其已處于投資者信賴狀態(tài)時方須承擔(dān)信義義務(wù)。

?招牌理論認為，當金融機構(gòu)對外懸掛招牌開始營業(yè)，即蘊含其對世的默示宣示，宣示其將秉持其專業(yè)，公正盡責(zé)地對待客戶，其針對有關(guān)證券的陳述與推介必須具有充分的依據(jù)。

?如果法律直接規(guī)定在特定情形下僅能產(chǎn)生一種責(zé)任，那么就應(yīng)當遵守法律規(guī)定，排除責(zé)任競合的發(fā)生。因此，《證券法》若明確責(zé)任性質(zhì)為侵權(quán)責(zé)任，則可避免上述情形中可能發(fā)生的合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合，使裁判標準獲得統(tǒng)一。

?參見（2020）京0102民初26854號。

?參見（2019）京0101民初21057號。

?雖然《九民紀要》在第72 條與第76 條分別規(guī)定了適當性義務(wù)與告知說明義務(wù)，但根據(jù)《證券法》的規(guī)定以及投資者適當性義務(wù)制度的學(xué)理分析，應(yīng)當認為適當性義務(wù)包含告知說明義務(wù)。

?參見《歐盟金融工具市場指令》（MIFID）第19條第5款、第6款。