汪樂芳

【摘要】文章以康美藥業(yè)集體公訴案帶動的獨立董事“離職潮”為切入點，分析我國獨立董事的現(xiàn)狀與存在的問題，通過對比研究2022年修訂的《上市公司獨立董事規(guī)則》新變化，對民事賠償免責(zé)和疫情對獨立董事影響進行考慮，并從認(rèn)識、社會和制度方面提出關(guān)于獨立董事勤勉盡責(zé)的政策建議，為構(gòu)建符合中國特色的獨立董事制度提供理論指導(dǎo)。

【關(guān)鍵詞】獨立董事規(guī)則；離職潮；康美藥業(yè)；新冠疫情

【中圖分類號】F275.1

自引入獨立董事制度后，獨立董事的存在、職能以及問題是治理結(jié)構(gòu)熱議話題之一，從本質(zhì)上說，獨立董事是以其獨立性為前提，對上市公司的經(jīng)營、治理起到監(jiān)督責(zé)任的群體。而“官員獨董”的限制、新《證券法》的頒布形成了獨立董事“離職潮”，獨立董事的離職對上市公司的市場反應(yīng)具有負(fù)向影響[1]，同時“第一集體公訴案”將獨立董事推上風(fēng)口浪尖，獨立董事一時成為“燙手山芋”。

2022年1月7日，在獨立董事飽受熱議的情況下，證監(jiān)會發(fā)布了經(jīng)修訂后的《上市公司獨立董事規(guī)則》，該規(guī)則的修訂對獨立董事提出了哪些要求？規(guī)則的效力如何？是否對當(dāng)前問題的解決發(fā)揮了重大作用？我們該如何在規(guī)范獨立董事的前提下保護獨立董事，如何在疫情沖擊下從制度規(guī)范方面接好這一“燙手山芋”？

因此本文以《獨立董事規(guī)則》的變化為切入點，從獨立董事的現(xiàn)狀分析為起點，探討如何從制度及社會層面對獨立董事履職獨立性和勤勉盡責(zé)進行改進。

一、變化起源與現(xiàn)狀分析

（一）獨董“離職潮”：康美藥業(yè)集體公訴案

康美藥業(yè)（600518）成立于1997年，并于2001年掛牌上市，是一家集制藥、器材供銷于一體的大型醫(yī)藥企業(yè)，并以“藥材——制藥——醫(yī)院”產(chǎn)業(yè)鏈一體化作為商業(yè)版圖擴張戰(zhàn)略。2014年康美藥業(yè)獲得了直銷許可，但隨之而來的是其財務(wù)造假初見端倪，在2013年其經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈值年度同比增長66.01%的情況下，2014年經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈值年度同比下降32.37%，經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈值、營業(yè)收入、凈利潤趨勢圖見圖1，而其營業(yè)收入2012年同比增長190.29%，2013年同比增長19.65%，2014年同比增長31.85%，穩(wěn)步提升的營業(yè)收入與波動的經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈值產(chǎn)生疑點，現(xiàn)金流量表中將2014年的下滑歸結(jié)于支付項目的增加，但其凈利潤2013年同比增長30.46%，2014年同比增長21.56%，均超過20%的增長率，現(xiàn)金流量與凈利潤的錯位值得懷疑。引起轟動的是2016年、2017年和2018年半年度財務(wù)報告的公示，過高的貨幣資金和毛利率造假跡象明顯，諸多報道對其抨擊，證監(jiān)會介入調(diào)查。2019年初正中珠江事務(wù)所對其年報進行更正，其原因是存在營業(yè)收入、貨幣資金虛增情況，其經(jīng)營活動現(xiàn)金流量凈值在2017年下降401.90%，并重述2017、2018年財務(wù)報告，自此康美藥業(yè)財務(wù)造假事件得以真相大白。

然而，違規(guī)的發(fā)現(xiàn)并非問題的結(jié)束，投資人的損失誰來承擔(dān)成為討論的焦點。面對最大規(guī)模的集體公訴，2020年《行政處罰決定書》落地，對康美藥業(yè)這一近年來最大的財務(wù)造假案以頂格處罰，賠付金額高達24.59億元，其中引起關(guān)注的是簽字報告的五名獨立董事需承擔(dān)5%或10%的連帶清償債務(wù)的責(zé)任，這1億元～2億元的判罰責(zé)任對獨立董事群體產(chǎn)生轟動影響[2]，獨立董事行業(yè)與規(guī)范獨立董事問題一時成為“燙手山芋”。

獨立董事多以兼職狀態(tài)被企業(yè)任命，其年薪約在10萬元左右，1億元～2億元的處罰責(zé)任已經(jīng)超出了他們的承受范疇。從康美藥業(yè)造假案后獨立董事職業(yè)的風(fēng)險指數(shù)陡然上升，加之2020年新《證券法》的修訂對獨立董事的行為進行更為嚴(yán)格的規(guī)范，無論對于“沉默不語”還是勤勉盡責(zé)的獨立董事都敲響了警鐘，社會迎來了一系列獨立董事“離職潮”現(xiàn)象，獨立董事的大范圍離職一方面是風(fēng)險的提升，但另一方面可能是對公司財務(wù)的不信任，甚至是對公司財務(wù)造假的了解從而規(guī)避風(fēng)險，亦是風(fēng)險與收益不匹配的結(jié)果。因此，獨立董事規(guī)則的改變勢在必行，對獨立董事立法層面的嚴(yán)、細、準(zhǔn)、一致是對獨立董事行業(yè)的深層次保護。

（二）“花瓶”董事：獨立董事現(xiàn)狀

獨立董事制度起源于美國，其主要是作為治理結(jié)構(gòu)的一部分，以獨立性特征履行監(jiān)督職能，從代理理論來看，獨立董事是企業(yè)經(jīng)營者與所有者之間降低代理成本的規(guī)范，作為優(yōu)化企業(yè)資源配置權(quán)與資源所有權(quán)、大股東和小股東之間矛盾的紐帶，監(jiān)督企業(yè)的決策不背離投資人的利益。從董事會職能分化理論來看，獨立董事是一元制結(jié)構(gòu)分化出的產(chǎn)物，其根本目標(biāo)與代理理論一致，均起到監(jiān)督職能，通過降低道德風(fēng)險與逆向選擇以服務(wù)于企業(yè)所有者。從本質(zhì)上說，獨立董事在企業(yè)管理層與股東存在利益沖突時發(fā)揮顯著作用[3]。

中國獨立董事制度的進程與應(yīng)用在實踐中并不盡如人意，在2001年中國關(guān)于獨立董事指導(dǎo)意見公示后，學(xué)術(shù)界與企業(yè)界對獨立董事的存在與必要性提出質(zhì)疑，質(zhì)疑派認(rèn)為獨立董事受命于企業(yè)所有者，由上市公司發(fā)放工資，并且通過管理層視角看待公司，其性質(zhì)決定了不具備完全的客觀公正；肯定派認(rèn)為獨立董事對第一類代理問題和第二類代理問題均有監(jiān)督作用；有限肯定派則介于兩者之間，批判地看待獨立董事職能[4]。從現(xiàn)實來看，獨立董事的職能行使存在質(zhì)疑，在行使投票權(quán)時很少投“反對票”，獨立董事的占比、薪酬與參會次數(shù)、積極程度、公司績效均不顯著[5]，這表明，獨立董事可能面對決策“沉默不語”，對于參會監(jiān)督職能有限，并且過高的獨立董事比例對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營并沒有利益增值，淪為“閑職”或者“花瓶”獨董。

制度的不完善與規(guī)定的不一致是獨立董事行使權(quán)力與約束自身不足的重要原因之一，《獨立董事指導(dǎo)意見》與《股東權(quán)益保護規(guī)定》之間關(guān)于獨立董事規(guī)定方面存在不一致的問題對上市公司治理結(jié)構(gòu)的正常運作造成影響，獨立董事的信息不對稱情況以及管理層提供條件之便的義務(wù)規(guī)定不夠嚴(yán)格阻礙了獨立董事職能的發(fā)揮，因此，獨立董事新規(guī)對其作了進一步修訂。

二、變化內(nèi)容與規(guī)則解讀

自“集體公訴第一案”后，證監(jiān)會對獨立董事規(guī)定作出快速回應(yīng)，并對當(dāng)前獨立董事現(xiàn)狀的改變采取針對治療，2022年1月7日，證監(jiān)會發(fā)布了經(jīng)修訂后的《上市公司獨立董事規(guī)則》，此次修改目的是統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范獨立董事行為，是在肯定原有規(guī)定的基礎(chǔ)上進行小幅度的修訂。

（一）明確獨立董事職能

證監(jiān)會關(guān)于獨立董事規(guī)定指出，“獨立董事應(yīng)當(dāng)獨立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響1?！?/p>

規(guī)定指出，獨立董事是以監(jiān)督職能作為存在的基礎(chǔ)，并且應(yīng)當(dāng)具備獨立性前提。從現(xiàn)實情況來看，部分獨立董事存在咨詢職能，甚至在官員獨董未受限制之前，上市公司存在通過官員獨董進行政治尋租、吸引市場[6]的行為，并且獨立董事存在與大股東“合謀”現(xiàn)象[7]，從而形成大股東掏空，侵害了企業(yè)小股東的合法利益。此次修訂進一步明確獨立董事職能，從立法角度對獨立董事的獨立性作出限制，對獨立董事盡責(zé)盡職做出要求。

（二）統(tǒng)一獨立董事規(guī)定

規(guī)定對獨立董事的任免以及獨立董事對于變更事務(wù)所的規(guī)定作出進一步修訂。獨立董事在任期內(nèi)不得被隨意免職的規(guī)定向“獨立董事任期屆滿前，上市公司可以經(jīng)法定程序解除其職務(wù)”轉(zhuǎn)變，使獨立董事免職規(guī)定與2019年上市公司章程規(guī)定保持一致，主要是遵循新法優(yōu)于舊法的特征。對于變更事務(wù)所方面，在獨立董事特別職權(quán)的規(guī)定中，對于獨立董事向董事會提議關(guān)于會計師事務(wù)所的選擇、聘用和解聘等事項是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫蕉聲衅渌獠慷碌耐夥娇蓤?zhí)行尚不明晰，與《股東權(quán)益保護規(guī)定》第二點第（三）項“重大關(guān)聯(lián)交易、聘用或解聘會計師事務(wù)所，應(yīng)由二分之一以上獨立董事同意后，方可提交董事會討論”的規(guī)定不一致，因此，《獨立董事規(guī)定》遵循《股東權(quán)益保護規(guī)定》，統(tǒng)一對于獨立董事對會計師事務(wù)所選擇的投票權(quán)利規(guī)定，以保證會計師事務(wù)所的選擇得到了獨立董事的認(rèn)可。

這項修訂在一定程度上增加了上市公司的權(quán)利，但是對于上市公司解除獨立董事的行為在審計與調(diào)查中應(yīng)作為特殊事項予以考慮，同時這次修訂對獨立董事的權(quán)利行使增加了法制依據(jù)，對于部分獨立董事與企業(yè)合謀連累其他獨立董事在會計師事務(wù)所的選擇和財務(wù)報告造假的行為作進一步制約。從整體上看，統(tǒng)一各項規(guī)定對獨立董事是十分必要的，不統(tǒng)一的制度無法形成具有可執(zhí)行力的規(guī)矩。

（三）發(fā)揮獨立董事作用

《上市公司獨立董事規(guī)則》的第三條、第二十一條、第二十二條是對《股東權(quán)益保護規(guī)定》第二條關(guān)于完善獨立董事制度、發(fā)揮獨立董事作用的相關(guān)內(nèi)容的吸收與補充，分別對上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立董事制度、獨立董事履行義務(wù)并述職以及獨立董事的特殊職權(quán)進行規(guī)定。相比于前兩方面的修訂，關(guān)于發(fā)揮獨立董事作用的修訂更為細致的從具體的行為準(zhǔn)則上對上市公司、獨立董事兩方面進行規(guī)定。

雖然對于特殊職權(quán)規(guī)定的進一步細化和賦權(quán)對發(fā)揮獨立董事作用具有正向引導(dǎo)，但是目前《上市公司獨立董事規(guī)定》并未從根本上解決獨立董事風(fēng)險高、履職難、酬勞低的問題，可以說獨立董事作用仍存在較大的限制，其獨立性存在疑問。例如，董明珠的“閨蜜”劉姝威作為其獨立董事在公司受到質(zhì)疑、董明珠受到行政處罰時力挺“閨蜜”事件[8]，可以看出目前獨立董事的客觀公正性與獨立性的衡量尚不完善。

三、應(yīng)用的其他考慮

（一）民事賠償免責(zé)規(guī)定

《上市公司獨立董事規(guī)則》的修訂僅是對原有規(guī)定的小幅度改變，并未從根本上觸及利益集團，并且“離職潮”的發(fā)生與獨立董事權(quán)利的保護以及風(fēng)險的承擔(dān)存在密不可分的關(guān)聯(lián)，尤其是巨額民事賠償責(zé)任效應(yīng)。獨立董事“大逃亡”并非壞事，是獨立董事行業(yè)對于風(fēng)險、責(zé)任、權(quán)利認(rèn)識的進步，但是對于獨立董事的無過錯行為在處罰中應(yīng)當(dāng)予以免責(zé)。

2022年1月21日，最高人民法院對《關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》進行修訂，主要對獨立董事的免責(zé)條款進行了具體的闡述。規(guī)定中對于獨立董事簽署財務(wù)報告之前借助外部會計或法律能力深入調(diào)查、在履職過程中受到嚴(yán)重阻礙、簽署保留意見、在簽署意見之后發(fā)現(xiàn)問題并揭露的情況之一，可以得以免除侵權(quán)民事賠償責(zé)任。

雖然條款中指出獨立董事可以借助外界力量深入調(diào)查得以免責(zé)，但是以目前獨立董事薪酬水平難以支撐其外部審計、律師的使用，盡管如此，對于獨立董事自我意識的覺醒、資本市場的韌性提供了司法保障。

（二）疫情沖擊

在《上市公司獨立董事規(guī)則》修訂的情況下，新冠疫情的沖擊為獨立董事增大了難度，主要體現(xiàn)在兩方面，其一，新冠疫情下企業(yè)的生存與發(fā)展受到?jīng)_擊，資本市場要求更為透明的企業(yè)以及更為勤勉盡責(zé)的獨立董事；其二，新冠疫情下獨立董事由線下辦公轉(zhuǎn)變?yōu)榫€上，失去了部分親臨公司的機會，降低了違規(guī)發(fā)現(xiàn)的機會，增大了承擔(dān)的成本[9]。

因此，在疫情沖擊下對獨立董事工作要求有所提高，《上市公司獨立董事規(guī)則》在完善發(fā)揮獨董作用的基礎(chǔ)上，獨立董事必須更為關(guān)注企業(yè)是否存在影響其持續(xù)經(jīng)營的問題，并試圖利用科技手段在線上對企業(yè)進行深入了解，部分受疫情影響較小的行業(yè)在增持投資上是否存在不合理現(xiàn)象也應(yīng)當(dāng)受到獨立董事的關(guān)注，以防止承擔(dān)超出自身能力以外的責(zé)任。

四、建議與啟示

新《上市公司獨立董事規(guī)則》并未深入問題癥結(jié)，只是從表層進行統(tǒng)一和修訂，獨立董事“不獨”“不懂”的實質(zhì)并未改變，其履職效果無法真正體現(xiàn)，因此，如何從監(jiān)管層面和制度層面進行規(guī)范需要得到廣泛關(guān)注。

（一）認(rèn)識國際國內(nèi)環(huán)境差異

在優(yōu)化獨立董事制度之前，首要之事就是關(guān)注國際國內(nèi)制度存在的環(huán)境差異。我國的獨立董事制度源于英美，但美國的制度環(huán)境、資本市場等與我國存在較大差距。首先，在治理結(jié)構(gòu)方面，美國主要為一元制結(jié)構(gòu)，不設(shè)置監(jiān)事會，以股東利益為價值核心，并且股權(quán)較為分散；而我國設(shè)置監(jiān)事會，但監(jiān)事會的組成決定了其缺乏對公司決定提出質(zhì)疑的能力，存在較為嚴(yán)重的“一股獨大”現(xiàn)象，這決定了我國的獨立董事職能相比于美國更需要關(guān)注“內(nèi)部人控制”問題[10]，并且如何區(qū)分好監(jiān)事會和獨立董事之間職能的區(qū)別，如何發(fā)揮監(jiān)事會實際作用均應(yīng)當(dāng)再作思考；第二，在法律方面，美國的判例法與中國的法律體系存在不同，對于“閨蜜”獨董問題判例法會逐漸加以考慮，但國內(nèi)的法律需要對該問題是否應(yīng)當(dāng)在獨立性的確定上納入考慮范圍；第三，在資本市場方面，美國更為流通、更為完善的市場為股東的“用腳投票”提供了便利。

認(rèn)識到國際國內(nèi)環(huán)境的差異對于獨立董事制度的完善具有重要意義，引入獨立董事制度不能“照搬照抄”，應(yīng)當(dāng)以中國的基本情況為基礎(chǔ)形成具有中國特色的獨立董事制度[11]。

（二）成立獨立董事協(xié)會

成立獨立董事協(xié)會是業(yè)內(nèi)熱議的問題之一，其必要性對于獨立董事合法履行職能、保護自身權(quán)利息息相關(guān)，諸多學(xué)者對此表達了看法[12]。成立獨立董事協(xié)會并定期召開會議，對最新的獨立董事規(guī)定、財務(wù)造假案例予以培訓(xùn)，是對獨立董事再教育再提升的機會。同時獨立董事協(xié)會應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)督與維權(quán)之責(zé)，一方面，獨立董事協(xié)會應(yīng)當(dāng)配合證監(jiān)會對違法獨立董事進行調(diào)查，并對履職情況進行監(jiān)督；另一方面，獨立董事可以在協(xié)會中提出自身在履職過程中存在的問題，使協(xié)會作為獨立董事堅實的后盾，增加獨董“敢說”“敢干”的能力。

（三）從“小改”走向“大改”

《上市公司獨立董事規(guī)則》是小規(guī)模的修訂，而真正實現(xiàn)對獨立董事履職風(fēng)氣的改變，需要大規(guī)模進行改革。

首先，修改任免責(zé)任。由外部第三方對公司獨立董事進行選擇，而非上市公司自身負(fù)責(zé)獨立董事的任免，這將大大降低合謀概率。

第二，深入明確獨立董事職能，獨立董事由兼職向?qū)Ｂ?、全職轉(zhuǎn)變，強調(diào)獨立董事聲譽機制的同時，從立法上增大獨立董事的責(zé)任感，并使其收入與風(fēng)險相匹配，這將使“花瓶”獨董的在職不履職行為有所改善。

第三，修改津貼發(fā)放主體。目前獨立董事的津貼由上市公司發(fā)放，這在一定程度上影響其獨立性，由上市公司以上交形式將津貼交至由國家管理的機構(gòu)，再對獨立董事予以發(fā)放，可能會對獨立性的缺陷予以緩解。

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