葉經(jīng)天

【摘要】互聯(lián)網(wǎng)時代，國際貿(mào)易和國際投資產(chǎn)生了大量跨境流動數(shù)據(jù)。對個人數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)制，需要以行政監(jiān)管的視角，運用比例原則對行政監(jiān)管策略進(jìn)行建構(gòu)?；诒Ｗo(hù)個人數(shù)據(jù)權(quán)益和維護(hù)國家安全的目標(biāo)，我國對于數(shù)據(jù)跨境流動的行政監(jiān)管應(yīng)該秉持適當(dāng)性原則和必要性原則，在實現(xiàn)行政監(jiān)管目標(biāo)的基礎(chǔ)上，對數(shù)據(jù)的跨境流動產(chǎn)生盡量小的影響。在比例原則下，應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)男姓O(jiān)管措施：市場準(zhǔn)入機(jī)制和個人信息銷售許可、數(shù)據(jù)分級分類管理、數(shù)據(jù)留存，并使行政監(jiān)管的目的與手段能夠經(jīng)受適當(dāng)性與必要性原則的檢驗。

【關(guān)鍵詞】數(shù)據(jù)跨境流動；行政監(jiān)管；比例原則；必要性；適當(dāng)性

【中圖分類號】D912.1

一、引言

習(xí)近平總書記在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會上強(qiáng)調(diào)，互聯(lián)網(wǎng)是人類的共同家園，各國應(yīng)該共同構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)命運共同體，推動網(wǎng)絡(luò)空間互聯(lián)互通、共享共治，為開創(chuàng)人類發(fā)展更加美好的未來助力[1]。網(wǎng)絡(luò)空間為數(shù)據(jù)的流動創(chuàng)造了前提，個人信息轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)，沒有了空間和時間的阻隔，實現(xiàn)了互聯(lián)互通，各種數(shù)據(jù)交換為國際各個行業(yè)帶來了社會效益和商業(yè)價值。但是同時，這種數(shù)據(jù)流動也給國家、個人的數(shù)據(jù)安全帶來了風(fēng)險，也因此需要各國對數(shù)據(jù)跨境流動進(jìn)行共同治理。對于個人數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)制，行政監(jiān)管手段必不可少，與此同時，行政權(quán)力的行使要符合比例原則，下文就運用比例原則構(gòu)建、審視我國的行政監(jiān)管策略，同時提出適當(dāng)?shù)男姓O(jiān)管措施。行政監(jiān)管所的首要目的是：保護(hù)個人數(shù)據(jù)權(quán)益和維護(hù)國家安全，再通過探討目的和手段的合比例性，分析我國的行政監(jiān)管策略。需要提到一點，個人數(shù)據(jù)跨境流動中所謂的個人數(shù)據(jù)，采用可識別性的解釋，即通過信息資料可以識別出具體個人的數(shù)據(jù)。而對政府?dāng)?shù)據(jù)等非個人數(shù)據(jù)而言，由于很少涉及到商業(yè)利益，也就無所謂個人數(shù)據(jù)安全和商業(yè)利益的平衡，因此下文所提及的數(shù)據(jù)皆指個人數(shù)據(jù)。

二、個人數(shù)據(jù)跨境流動的行政監(jiān)管目標(biāo)

（一）保護(hù)個人數(shù)據(jù)權(quán)利

個人數(shù)據(jù)權(quán)利，也可以稱之為個人信息權(quán)。個人數(shù)據(jù)與個人信息實際上是一體兩面，數(shù)據(jù)是載體、形式，而信息是實質(zhì)、內(nèi)容，因此二者經(jīng)常不加區(qū)分[2]。個人信息權(quán)是涵蓋人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的復(fù)合權(quán)利。從我國《民法典》的編排上可以看出，個人信息是人格權(quán)的客體；同時，個人數(shù)據(jù)作為一種無形財產(chǎn)，可以買賣、加工、傳輸，也屬于財產(chǎn)權(quán)的客體，而作為數(shù)據(jù)主體的個人，對于自己的信息擁有市場交易的控制權(quán)，同時這種私權(quán)利也要受到公共利益的限制。因此，從人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩個向度看，個人數(shù)據(jù)都在跨境流動中有被侵害的風(fēng)險，有必要采取行政監(jiān)管措施保護(hù)個人的數(shù)據(jù)權(quán)利。

在互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)的背景下，對于數(shù)據(jù)流動的市場需求，必然會與個人數(shù)據(jù)的保護(hù)產(chǎn)生矛盾。一方面，個人數(shù)據(jù)的需求量龐大，數(shù)據(jù)是21世紀(jì)最有價值的資源，數(shù)字經(jīng)濟(jì)從根本上改變了傳統(tǒng)企業(yè)經(jīng)營、生產(chǎn)、銷售的方式，不僅如此，數(shù)據(jù)還可以作為信息時代的生產(chǎn)資料，有大批數(shù)據(jù)公司以數(shù)據(jù)為原料，對數(shù)據(jù)進(jìn)行加工、處理、分析，進(jìn)而產(chǎn)出各種數(shù)字產(chǎn)品，提供各種數(shù)字服務(wù)。在全球化的大背景下，企業(yè)對外投資、進(jìn)行貿(mào)易，或多或少會涉及到個人數(shù)據(jù)的跨境流動，這是無可避免的。除了企業(yè)對于數(shù)據(jù)流動存在著路徑依賴外，數(shù)據(jù)主體本身也有對于數(shù)據(jù)流動的訴求，在瀏覽網(wǎng)頁、利用社交媒體時，數(shù)據(jù)主體都會自覺或不自覺地將瀏覽記錄、位置等信息傳遞出去?？梢姡瑐€人數(shù)據(jù)的跨境流動是國際經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的趨勢，無論企業(yè)還是個人都對其有巨大的需求[3]。

另一方面，大數(shù)據(jù)環(huán)境又對個人數(shù)據(jù)的行政監(jiān)管帶來了諸多困難。在傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)的信息存儲模式下，數(shù)據(jù)一般存儲在本地服務(wù)器中，服務(wù)器相對固定。但在大數(shù)據(jù)環(huán)境下的云存儲模式比較特殊，其屬于一種基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)（IaaS）的云計算服務(wù)模式，是將用戶上傳的資源存儲在云端的一種存儲方式，用戶可以存儲文檔、圖像和音樂文件等數(shù)據(jù)，大部分云存儲服務(wù)允許用戶跨平臺訪問其云存儲[4]。云服務(wù)商可能在不同地區(qū)擁有多臺服務(wù)器或者存儲設(shè)備，這就導(dǎo)致普通的行政監(jiān)管模式可能無法對其進(jìn)行有效的監(jiān)管[5]。因此迫切需要采取合適的行政監(jiān)管策略，以保護(hù)個人的數(shù)據(jù)權(quán)益。

（二）維護(hù)國家安全

個別的個人數(shù)據(jù)流動可能只屬于個體的數(shù)據(jù)權(quán)利范疇，但一旦涉及大范圍、大批量的數(shù)據(jù)跨境流動，這種海量數(shù)據(jù)流動的意義顯然超越了私人權(quán)益的界限，從而進(jìn)一步對國家安全產(chǎn)生影響。具體而言，海量數(shù)據(jù)的跨境流動可能對經(jīng)濟(jì)主權(quán)、文化主權(quán)和信息主權(quán)產(chǎn)生影響。在經(jīng)濟(jì)主權(quán)方面，由于發(fā)達(dá)國家的技術(shù)優(yōu)勢以及在數(shù)據(jù)方面的先發(fā)優(yōu)勢，發(fā)達(dá)國家將會掌握一些發(fā)展中國家無法掌握或者分析的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)，比如本國的經(jīng)濟(jì)狀況，這會使得發(fā)展中國家需要向發(fā)達(dá)國家購買這些數(shù)據(jù)，也使得發(fā)展中國家在與發(fā)達(dá)國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的交往時，處于自身信息被暴露的被動地位。在文化主權(quán)方面，發(fā)達(dá)國家可以利用掌握的各種個人信息進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析，從而對發(fā)展中國家進(jìn)行文化輸出，發(fā)展中國家卻無法基于純粹的技術(shù)優(yōu)勢進(jìn)行價值觀輸出，因而在文化陣地戰(zhàn)中，發(fā)展中國家處在弱勢地位。在信息主權(quán)方面，尤其凸顯國家利益受損的問題，數(shù)據(jù)跨境流動需要人力、物力以及相應(yīng)地配套制度支撐，發(fā)展中國家往往缺乏這種信息技術(shù)，在發(fā)達(dá)國家的壓倒性技術(shù)優(yōu)勢下，很可能本國的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)無法發(fā)展起來，使得有效的數(shù)據(jù)流動變?yōu)閱蜗?，發(fā)展中國家無法利用流向本國的數(shù)據(jù)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)社會效益，相反，發(fā)達(dá)國家卻可以實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的價值轉(zhuǎn)化[6]。

基于國家安全目的，對數(shù)據(jù)流動進(jìn)行監(jiān)管有其必要性。特別是在大數(shù)據(jù)迅猛發(fā)展的當(dāng)下，國家安全、治理、發(fā)展無可避免需要運用數(shù)據(jù)手段，某些特定的個人數(shù)據(jù)集合對于國家來說有至關(guān)重要的作用[7]，因此在國際貿(mào)易與國際投資領(lǐng)域中，對于涉及到國家安全利益的數(shù)據(jù)跨境流動，有著“國家安全例外”。在世界貿(mào)易組織框架下，《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）與《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）均設(shè)置了安全例外規(guī)則，允許成員出于自身安全目的獲得義務(wù)免除。尤其是GATT第21條a款規(guī)定：“本協(xié)定不得解釋為要求任何締約國提供其根據(jù)國家基本安全利益認(rèn)為不能公布的資料”，該條明確了對于數(shù)據(jù)流動限制的國家裁量權(quán)，成員可以根據(jù)自身安全利益，對數(shù)據(jù)跨境流動作出一定的限制。在國際投資領(lǐng)域，同樣存在準(zhǔn)入前的國家安全審查以及后臺智能傳送服務(wù)（BITs）中的國家安全根本例外條款[8]。這說明，在國際貿(mào)易與國際投資法中，基于國家安全目的的限制獲得了合法性認(rèn)可，我國《個人信息保護(hù)法》第四十二條也規(guī)定了對危害國家安全信息處理活動的限制與懲罰，所以有必要將維護(hù)國家安全列為合理的行政監(jiān)管目標(biāo)。

三、運用比例原則衡量行政監(jiān)管措施：歐盟與美國的經(jīng)驗

上文已經(jīng)論證了行政監(jiān)管的兩個目標(biāo)的合理性：對個人數(shù)據(jù)權(quán)益的保護(hù)以及對國家安全的維護(hù)。下文將根據(jù)比例原則，對行政監(jiān)管的策略進(jìn)行建構(gòu)，使得行政監(jiān)管的手段可以經(jīng)受比例原則的審視。比例原則包括適當(dāng)性原則（Geeignetheit）、必要性原則（Erforderlichkeit）以及均衡性原則，三個原則依次遞進(jìn)，構(gòu)成層次秩序（Rangordnung），比例原則是控制行政權(quán)濫用的有效的、不可忽視的利器，[9]對于數(shù)據(jù)流動的行政監(jiān)管，同樣要遵循比例原則，對限制數(shù)據(jù)流動的行政手段進(jìn)行反限制。下文主要運用適當(dāng)性原則和必要性原則，探討行政監(jiān)管措施的合比例性，由于均衡性原則需要在價值層面進(jìn)行考量和權(quán)衡，限于篇幅在此不做展開。

目前，國際上存在著兩種比較有影響力的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制策略，分別以歐盟和美國為代表。歐盟采取了嚴(yán)格限制個人數(shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)管策略，而美國奉行以市場為主導(dǎo)，以行業(yè)自律為中心的規(guī)制策略。在價值取向上，歐盟更注重個人數(shù)據(jù)權(quán)的保護(hù)，而美國更強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)的自由流動；在路徑選擇上，歐盟是“以地理區(qū)域為基準(zhǔn)”（geographically based），依據(jù)“充分性”原則，依照事前防范的規(guī)制路徑，美國則是“以組織機(jī)構(gòu)為基準(zhǔn)”（organizationally based），采用“問責(zé)制”原則，進(jìn)行事后問責(zé)[10]。但相同的是，歐盟和美國在國際的跨境數(shù)據(jù)流動監(jiān)管規(guī)則制定上都有著很大的話語權(quán)。

中國數(shù)據(jù)跨境流動政策更多是從維護(hù)國家安全的角度出發(fā)，基于網(wǎng)絡(luò)主權(quán)而提出的。例如《網(wǎng)絡(luò)安全法》第37條規(guī)定了：“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者在中華人民共和國境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)存儲。因業(yè)務(wù)需要，確需向境外提供的，應(yīng)當(dāng)按照國家網(wǎng)信部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定的辦法進(jìn)行安全評估；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂嶋H上，中歐均對日益增長的數(shù)據(jù)流動采取了深度干預(yù)的策略，原因在于，美國憑借其在技術(shù)、產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢以及靈活的監(jiān)管制度優(yōu)勢，已經(jīng)在數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域擁有了先發(fā)優(yōu)勢，對于個人數(shù)據(jù)權(quán)益的保護(hù)、國家安全問題并沒有過多的顧慮，而中歐相對于美國，在這些方面都處于劣勢，無法采取類似美國的以市場為中心的規(guī)制策略。雖然美國的策略最大程度地防止了對數(shù)據(jù)跨境流動的行政干預(yù)，但是對于中歐來說，它不能有效地保護(hù)相對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益和安全利益，因此中歐建立了相類似的普適性數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制機(jī)制?？梢哉f，歐盟與中國對數(shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)管目標(biāo)是高度一致的，而且歐盟的監(jiān)管經(jīng)驗相比中國要豐富得多，那么在討論行政監(jiān)管措施的合目的性時，歐盟的做法就對我國有著很好的參考價值。要明確的是，對數(shù)據(jù)流動的行政監(jiān)管措施只能作為一種手段，其自身并非目的，中國對跨境數(shù)據(jù)流動的監(jiān)管要符合比例原則，在實現(xiàn)行政監(jiān)管目標(biāo)的前提下，對數(shù)據(jù)的跨境流動產(chǎn)生盡量小的影響，在商業(yè)利益、個人權(quán)益、國家安全之中尋找一個最佳平衡點[11]。

四、對個人數(shù)據(jù)跨境流動的行政監(jiān)管措施

（一）市場準(zhǔn)入機(jī)制與個人信息銷售許可

行政監(jiān)管部門需要完善數(shù)據(jù)服務(wù)商的市場準(zhǔn)入機(jī)制，包括對服務(wù)商的技術(shù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)能力進(jìn)行一定的限制[12]。在組織機(jī)構(gòu)方面，要求服務(wù)商具有完備的組織機(jī)構(gòu)和相應(yīng)地具有專業(yè)知識能力的管理人員，以及處理數(shù)據(jù)的信息專員，以滿足對于數(shù)據(jù)領(lǐng)域的高專業(yè)度要求[13]。在適當(dāng)性原則的考量上，市場準(zhǔn)入機(jī)制沒有什么瑕疵。但是，基于對必要性原則的考量，市場準(zhǔn)入機(jī)制的壁壘不宜過高，以避免阻礙數(shù)據(jù)流動，這就不利于中國數(shù)據(jù)信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，遏制了企業(yè)數(shù)據(jù)創(chuàng)新的激情，最終也不利于國家的大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略和建設(shè)數(shù)字中國的目標(biāo)。過高的技術(shù)壁壘也不利于中國在國際中的競爭，在國際互聯(lián)網(wǎng)“巴爾干化”的大趨勢中[14]，中國要立足自身，確立完善的且適合本國的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，以奪取國際競爭中的戰(zhàn)略制高點。

個人信息在流動中被侵害的風(fēng)險越來越高，因此，出于保護(hù)個人數(shù)據(jù)權(quán)益的目的，對個人信息的交易進(jìn)行許可非常重要[12]。該機(jī)制可以從源頭上控制個人信息的流動渠道，同時，鼓勵企業(yè)之間相互監(jiān)督，以競爭的方式促進(jìn)對于個人信息交易的監(jiān)督，來保證銷售許可機(jī)制能夠以較少的行政權(quán)介入，達(dá)成保護(hù)個人數(shù)據(jù)權(quán)益的目標(biāo)。

（二）數(shù)據(jù)分級分類管理

在對數(shù)據(jù)流動進(jìn)行事中監(jiān)管時，我們可以采取對不同類型數(shù)據(jù)進(jìn)行分級分類管理的方式。采用分類監(jiān)管的方式較為高效，但是分類的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該明確適當(dāng)，不宜過粗或過細(xì)。分類標(biāo)準(zhǔn)粗糙，則達(dá)不到分級分類的目的，分類標(biāo)準(zhǔn)過于瑣細(xì)，則可能帶來額外的行政監(jiān)管負(fù)擔(dān)。數(shù)據(jù)分級可以從三個維度考慮，一是根據(jù)保密程度不同，禁止涉密數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)、重要經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)等的跨境流動。二是依據(jù)個人數(shù)據(jù)的敏感程度不同，對于涉及身體健康、基因信息、個人賬戶密碼等事關(guān)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)，禁止其跨境流動[15]。澳大利亞在這方面可供借鑒，澳大利亞制定了澳大利亞隱私原則（APP），個人健康數(shù)據(jù)屬于最為敏感的數(shù)據(jù)，在收集、使用方面都有著更嚴(yán)格的要求，一般情況下禁止健康數(shù)據(jù)的跨境流動。在澳大利亞《個人控制的電子健康記錄法》（PCEHR）中，禁止具備識別性的個人健康數(shù)據(jù)向境外傳輸。一般個人數(shù)據(jù)的跨境流動則需要遵循APP中的各項規(guī)則，違反規(guī)定也不能進(jìn)行數(shù)據(jù)跨境流動[16]。我國《個人信息保護(hù)法》則對敏感數(shù)據(jù)的處理作出了額外限制，且需要“單獨同意”。三是按照《網(wǎng)絡(luò)安全法》第37條明確的基礎(chǔ)設(shè)施關(guān)鍵性來劃分，《個人信息保護(hù)法》也對關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施運營者作出了特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將境內(nèi)收集產(chǎn)生的個人數(shù)據(jù)存儲于境內(nèi)。對于跨境數(shù)據(jù)的分級分類管理有利于維護(hù)國家安全和保護(hù)個人信息安全的政策目標(biāo)實現(xiàn)，同時，也能平衡經(jīng)濟(jì)效益和權(quán)益保護(hù)的問題，對于重要數(shù)據(jù)進(jìn)行重點的行政監(jiān)管，對于一般數(shù)據(jù)則采取不那么嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，兼顧個人數(shù)據(jù)跨境的自由流動、對于個人信息數(shù)據(jù)的保護(hù)和維護(hù)國家數(shù)據(jù)主權(quán)的規(guī)制目標(biāo)[17]。

（三）數(shù)據(jù)留存

2006年，歐盟通過了數(shù)據(jù)留存指令，最初該指令的出臺源于國家安全利益考量，歐洲需要對個人數(shù)據(jù)的開放，以便執(zhí)法人員利用個人數(shù)據(jù)偵查犯罪、打擊犯罪。但隨著全球化擴(kuò)張，大數(shù)據(jù)、云計算等手段的應(yīng)用也更加廣泛，出現(xiàn)了跨國公司異地調(diào)用數(shù)據(jù)用于自身業(yè)務(wù)的現(xiàn)象。個人數(shù)據(jù)跨境流動的安全問題逐漸暴露出來，數(shù)據(jù)留存制度監(jiān)管的重心不再是本地留存數(shù)據(jù)，而轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)管[18]。數(shù)據(jù)留存指令要求歐盟各國保證留存數(shù)據(jù)僅供獲得授權(quán)的國家機(jī)關(guān)使用，該種授權(quán)出自司法機(jī)關(guān)或者其他職能機(jī)構(gòu)，該指令規(guī)定各國數(shù)據(jù)留存的期限應(yīng)在6個月至2年之間[19]。歐盟的數(shù)據(jù)留存制度可供我國借鑒，在國家間數(shù)據(jù)規(guī)制控制權(quán)并不對等的客觀現(xiàn)實下，數(shù)據(jù)留存法律制度能夠最大化保障國家主權(quán)，實現(xiàn)維護(hù)國家安全的政策目標(biāo)。對于數(shù)據(jù)留存采用的方式，可以規(guī)定數(shù)據(jù)服務(wù)商若向境外傳輸國內(nèi)用戶個人數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行備案，并要履行相應(yīng)的法律義務(wù)。同時可以運用區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)行數(shù)據(jù)備案，區(qū)塊鏈技術(shù)可消除數(shù)據(jù)被復(fù)制、篡改等安全隱患，其成果相比于傳統(tǒng)的備案方式，更加有效益，也能夠保證數(shù)據(jù)的原始性[20]。區(qū)塊鏈技術(shù)使得跨境數(shù)據(jù)的備案存儲能夠去中心化，防止產(chǎn)生數(shù)據(jù)篡改的風(fēng)險，數(shù)據(jù)留存制度無疑達(dá)到了保護(hù)個人數(shù)據(jù)權(quán)益的目的，符合必要性原則。

五、結(jié)束語

對監(jiān)管數(shù)據(jù)流動的行政機(jī)關(guān)而言，如何平衡數(shù)據(jù)保護(hù)、數(shù)據(jù)自由流動和數(shù)據(jù)主權(quán)三者關(guān)系，是個不小的難題，行政監(jiān)管要在實現(xiàn)保護(hù)個人數(shù)據(jù)權(quán)益和數(shù)據(jù)主權(quán)的基礎(chǔ)上，同時對數(shù)據(jù)自由流動的侵害最小化。個人數(shù)據(jù)跨境流動的行政監(jiān)管目標(biāo)與數(shù)據(jù)的跨境自由流動時刻處于矛盾之中，文章雖然探討了部分可以采取的行政監(jiān)管措施，包括市場準(zhǔn)入機(jī)制、數(shù)據(jù)分類管理制度、數(shù)據(jù)留存制度，但是由于數(shù)據(jù)流動規(guī)制的復(fù)雜性，無法對此類問題進(jìn)行面面俱到的分析。未來想必也會出現(xiàn)關(guān)于個人數(shù)據(jù)跨境流動的新問題，對于這些新的問題，同樣要依據(jù)比例原則，采取適當(dāng)?shù)男姓O(jiān)管手段。

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