沈弈秋

摘 要：無良線上商家為制造虛假口碑，實施了刷單這種新型不正當競爭行為，并且形成了灰黑色產(chǎn)業(yè)鏈，致使市場競爭秩序受損。由于其危害性程度高，有必要依靠《反不正當競爭法》對其進行規(guī)制。目前《反不正當競爭法》對網(wǎng)絡(luò)刷單進行了規(guī)定，但責(zé)任主體遺漏、處罰不當、監(jiān)管不足等缺陷導(dǎo)致規(guī)范體系仍需革新。因此，須修訂并統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)刷單涉及的法條，體現(xiàn)在增加網(wǎng)絡(luò)刷單的責(zé)任主體、細化處罰情節(jié)、加大處罰力度方面，同時應(yīng)形成政府與平臺雙重監(jiān)管局面，以發(fā)揮好公權(quán)干預(yù)的作用。

關(guān)鍵詞：正向刷單;反向刷單;《反不正當競爭法》;平臺監(jiān)管責(zé)任

中圖分類號：D922.294? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2022）10-0158-03

引言

當下網(wǎng)絡(luò)電商競爭十分激烈，一些商家意圖依靠刷單形成虛假口碑使自己在競爭激烈的市場環(huán)境中贏得更多流量，獲得優(yōu)先交易機會。2021年5月31日，最高人民法院舉行新聞發(fā)布會，公布互聯(lián)網(wǎng)十大典型案件，表明網(wǎng)絡(luò)刷單炒信等網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)業(yè)將受到嚴懲[1]。面對層出不窮、花樣多變的網(wǎng)絡(luò)刷單行為，我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》在對網(wǎng)絡(luò)刷單行為的規(guī)制上依然存在著問題?！斗床徽敻偁幏ā反嬖谥秶^窄，在復(fù)雜、監(jiān)管難度大的網(wǎng)絡(luò)平臺上很難更好地對網(wǎng)絡(luò)刷單行為進行規(guī)制。因此，深入研究和探討現(xiàn)有的法律規(guī)制非常必要[2]。

一、網(wǎng)絡(luò)刷單行為概述

（一）網(wǎng)絡(luò)刷單行為的概念

何為刷單？刷單是一種網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者通過虛假交易誤導(dǎo)消費者，從而使自己獲益的行為[3]。依照刷單內(nèi)容的不同，網(wǎng)絡(luò)刷單可劃分為正向刷單和反向刷單。前者由平臺商家自己刷單，從交易數(shù)量和買家好評兩方面提高綜合評價，進而有力地應(yīng)付平臺運營規(guī)則，獲得更多利益;后者是平臺商家在同行競爭對手的商品頁面惡意刷單，刷手的差評會降低競爭對手的評價等級，最終使自己獲益[4]。

（二）網(wǎng)絡(luò)刷單行為的特征

從商業(yè)運行的角度來說，網(wǎng)絡(luò)刷單有著顯著特征。一是刷單群體多。網(wǎng)絡(luò)刷單行為者一般為電子商務(wù)經(jīng)營者，但經(jīng)營者雇傭的刷單組織也應(yīng)包括在內(nèi)。因此，網(wǎng)絡(luò)刷單的實施者或教唆者均應(yīng)承擔法律責(zé)任。二是隱蔽性，這使得規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷單更加困難。首先，網(wǎng)絡(luò)購物是在網(wǎng)絡(luò)平臺上進行，消費者面對的是智能機器、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)等虛擬身份，經(jīng)營者在何處消費者并不知曉。其次，消費者只能通過網(wǎng)頁商品介紹去了解商品，不能親自識別商品的質(zhì)量，無法判斷文字、圖片介紹的真實性。再者，刷單的操作步驟同正常的網(wǎng)購者一樣[5]。最后，專業(yè)技術(shù)隱藏了行為證據(jù)，使得網(wǎng)店的刷單行為很難被執(zhí)法監(jiān)督者發(fā)現(xiàn)。三是獲益性。經(jīng)營者基于博弈理論，極有可能會刷單。即使這樣做會面臨一定的處罰，但只要所獲收益較大，違法成本又低時，商家便會刷單。

二、《反不正當競爭法》規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷單的必要性

（一）網(wǎng)絡(luò)刷單行為具有不正當競爭的目的

正向刷單和反向刷單，從本質(zhì)上來說都屬于不正當競爭行為。經(jīng)營者自己或者通過雇傭第三方刷手給同類商品的其他經(jīng)營者刷差評，是為了在網(wǎng)絡(luò)交易活動中打擊競爭對手，獲取競爭優(yōu)勢。經(jīng)營者自己或者雇傭第三方刷手給同類商品的其他經(jīng)營者刷交易量，是為了讓競爭對手被網(wǎng)購平臺或行政機關(guān)處罰，最終贏得競爭優(yōu)勢，實現(xiàn)不正當競爭目的。《反不正當競爭法》第2條規(guī)定，經(jīng)營者在經(jīng)濟活動中應(yīng)遵守公平、誠信等原則，遵守法律與道德，而實施網(wǎng)絡(luò)刷單的經(jīng)營者違背了這項規(guī)定。這種不正當競爭的目的，催生出許多違背法律和道德的不正當競爭行為[3]。

（二）網(wǎng)絡(luò)刷單行為侵犯了《反不正當競爭法》保護的法益

首先，刷單影響了消費者的知情權(quán)和公平交易權(quán)。對消費者來講，他們在線上網(wǎng)購時往往參考銷售量和好評量，而網(wǎng)上店家提供的銷量、好評等數(shù)據(jù)，有可能是通過刷單偽造出來的，實際取得的產(chǎn)品和服務(wù)則不盡如人意。其次，刷單屬于不正當競爭。受害店家的銷售量和好評率受虛假刷單行為的影響而降低，長此以往，這些店家會喪失線上銷售的積極性甚至退出線上市場，非誠信經(jīng)營者會越來越多。再次，網(wǎng)絡(luò)購物交易平臺的利益會被刷單者損害。以京東為例，消費者被多次侵權(quán)后會喪失對京東平臺的興趣，選擇減少在京東上購物。其實，網(wǎng)絡(luò)平臺也反對店家刷單，這已經(jīng)有訴訟案例[6]。從法律制度上來講，有必要由《反不正當競爭法》對刷單行為進行規(guī)制。

三、《反不正當競爭法》規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷單的現(xiàn)狀及不足

針對網(wǎng)絡(luò)刷單的法律條款，主要由《反不正當競爭法》系統(tǒng)地進行規(guī)定。但就目前來講，《反不正當競爭法》對于規(guī)制刷單的規(guī)定仍存在一些不足之處，有待完善。

（一）《反不正當競爭法》規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷單的現(xiàn)狀

《反不正當競爭法》第8條第二款規(guī)定，禁止經(jīng)營者以組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者實施虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為。第11條有以下條款，經(jīng)營者不可實施不利于競爭對手之事，損害對方信譽，如捏造事實、發(fā)表惡意差評等。正向網(wǎng)絡(luò)刷單行為，是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者通過虛構(gòu)商品質(zhì)量、銷售額、用戶評價等信息，進行虛假宣傳;反向網(wǎng)絡(luò)刷單行為，是經(jīng)營者通過惡意編造虛假評價，發(fā)布虛假的評價信息等途徑降低競爭對手的聲譽，這與法律中的表達相契合。而針對正向刷單和反向刷單的罰款等法律責(zé)任，實則在《反不正當競爭法》第20條和第23條也有所體現(xiàn)。

（二）《反不正當競爭法》針對網(wǎng)絡(luò)刷單進行規(guī)制的不足

1.網(wǎng)絡(luò)刷單的責(zé)任主體有遺漏。進行網(wǎng)絡(luò)刷單的主體廣泛，包括不正當經(jīng)營者、刷單平臺、刷手，這些主體以提高或降低店鋪信譽等級為目的，故意做出虛假好評或惡意差評，以此獲取非法收入?！斗床徽敻偁幏ā返?0條和第23條中，明確了商品經(jīng)營者若實施違法刷單行為，應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。但是研究發(fā)現(xiàn)其存在主體的缺失，對于網(wǎng)絡(luò)刷單行為，法條沒有涉及每個刷單者的責(zé)任，只限制了經(jīng)營者。實際上，在網(wǎng)絡(luò)刷單行為過程中，刷單者是推動網(wǎng)絡(luò)刷單行為實施的關(guān)鍵。若想遏制網(wǎng)絡(luò)刷單行為，營造健康良好的網(wǎng)絡(luò)市場運行環(huán)境，必須增加責(zé)任主體，將刷單組織和刷單個人都列為處罰對象，防止刷單行為的泛濫。

2.網(wǎng)絡(luò)刷單的處罰規(guī)定不適當。一是處罰標準缺乏量化規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā返?0條和第23條針對違法者實施正向刷單（虛假宣傳）和反向刷單（商業(yè)詆毀）分別設(shè)置了一般情節(jié)和嚴重情節(jié)的罰款數(shù)額，但是行政罰款未設(shè)置具體區(qū)間，執(zhí)法容易不確定。此外，在法律條文中，“情節(jié)嚴重”的標準為何，如何衡量情節(jié)嚴重，法律未做具體規(guī)定和解釋，執(zhí)法者行政罰款的裁量權(quán)過大，極易引發(fā)執(zhí)法漏洞。為了保證公正執(zhí)法，促進網(wǎng)購市場持續(xù)健康穩(wěn)定發(fā)展，必須制定明確的執(zhí)法標準。二是網(wǎng)絡(luò)刷單處罰力度不足。實踐中，依據(jù)《反不正當競爭法》對違法刷單者進行處罰時，其罰款數(shù)額遠遠低于因刷單所獲得的利益，不能真正起到制止違法行為、震懾違法者的作用。此外，關(guān)于違法者的法律責(zé)任條款不完善，現(xiàn)行《反不正當競爭法》側(cè)重于對經(jīng)營者行政處罰且處罰種類較少，僅限于罰款、責(zé)令停止違法行為以及情節(jié)嚴重的吊銷營業(yè)執(zhí)照，也沒能懲罰刷單行為者。實際上網(wǎng)絡(luò)刷單是一種侵權(quán)行為，應(yīng)當對其追究民事責(zé)任，《反不正當競爭法》未作規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)刷單行為影響到消費者對商品的真實情況的知悉和對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的選擇;加之消費者未認識到維權(quán)的重要性，或者因成本太高而放棄維權(quán)，民法上的相關(guān)責(zé)任條款，如“欺詐”等就無法付諸實踐。

故需明晰《反不正當競爭法》的相關(guān)內(nèi)容，對于違法者應(yīng)當承擔哪些責(zé)任、是否應(yīng)添加民事責(zé)任、賦予何種民事責(zé)任、行政責(zé)任等，在法條中均應(yīng)明確規(guī)定。

3.網(wǎng)絡(luò)刷單的監(jiān)管制度不完善。一是網(wǎng)絡(luò)刷單主體的市場準入監(jiān)管不到位。國家市場準入制定的負面清單包括禁止準入和許可準入，對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者應(yīng)當遵循市場準入負面清單政策，對某些行業(yè)經(jīng)營者實行許可準入，符合條件方可進入網(wǎng)絡(luò)市場。但現(xiàn)實中因平臺監(jiān)控不到位，在網(wǎng)購平臺的市場準入環(huán)節(jié)，網(wǎng)購平臺本身管理責(zé)任意識缺乏、作為一個組織平臺其權(quán)限不高且沒有執(zhí)法權(quán)，對經(jīng)營者未做到全面地審查，對商家的經(jīng)營資質(zhì)等信息監(jiān)管不到位，又未做到與其他監(jiān)管主體之間共享信譽信息，使得對網(wǎng)購平臺經(jīng)營者的監(jiān)管始終不徹底。二是監(jiān)管機關(guān)內(nèi)部職責(zé)分配不清。雖然國家和地方組建了市場監(jiān)督管理局，但從內(nèi)部來看，各部門職權(quán)交叉、綜合協(xié)調(diào)能力不足等問題仍然存在。因此市場監(jiān)督管理局內(nèi)部就需明確劃分對網(wǎng)絡(luò)刷單行為的監(jiān)管職責(zé)和執(zhí)法權(quán)分配，發(fā)揮好市場監(jiān)管的主導(dǎo)作用。在對國家機構(gòu)進行整頓的基礎(chǔ)上，哪一具體部門負責(zé)網(wǎng)絡(luò)刷單行為仍不清晰，形成監(jiān)管延遲、相互推諉、執(zhí)法低效的局面。此外，執(zhí)法人員缺乏相關(guān)法律素養(yǎng)及專業(yè)知識，也會導(dǎo)致行政不作為、行政效率低等問題。從監(jiān)管體制來看，我國設(shè)立的市場監(jiān)督管理局目前采用“中央指導(dǎo)、地方執(zhí)行”二者相輔相成的政府監(jiān)管體制，實踐中存在應(yīng)該交由哪一級別的行政機關(guān)來管轄的問題和專業(yè)性弱的問題。三是網(wǎng)購平臺協(xié)助監(jiān)管力度不足?，F(xiàn)實中，政府監(jiān)管面臨獲取信息困難、消耗大量人力物力等難題，網(wǎng)購平臺不配合政府機關(guān)的工作阻礙了監(jiān)管工作的正常有序開展，政府監(jiān)管和平臺監(jiān)管的界限不明，監(jiān)管沖突亟須解決。此外，網(wǎng)購平臺對刷單行為的處罰過輕，對經(jīng)營者的處罰僅限于扣減信用積分、商品搜索降權(quán)，對實施網(wǎng)絡(luò)刷單行為的“消費者”則無處罰措施。因此網(wǎng)購平臺應(yīng)配合行政執(zhí)行機關(guān)加大對刷單的處罰力度，共同營造良好的網(wǎng)絡(luò)市場競爭環(huán)境。

四、完善《反不正當競爭法》對網(wǎng)絡(luò)刷單規(guī)制的建議

（一）增加網(wǎng)絡(luò)刷單的責(zé)任主體

《反不正當競爭法》中的有些條款雖然可以規(guī)制商家的刷單行為，但忽略了協(xié)助經(jīng)營者，這些刷單組織也應(yīng)受到處罰。對于刷單者個人，考慮其主管惡性較小，可考慮給予較輕處罰。畢竟處罰了刷單組織就能一定程度上遏制刷單行為，處罰了經(jīng)營者，自然也能阻止個人刷單。

（二）明確網(wǎng)絡(luò)刷單的處罰規(guī)定

1.細化網(wǎng)絡(luò)刷單的處罰情節(jié)。立法精細化有利于提高法律可操作性。網(wǎng)絡(luò)刷單行為涉嫌虛假宣傳和商業(yè)詆毀，《反不正當競爭法》設(shè)置的行政罰款的區(qū)間較大，對于虛假宣傳和詆毀商譽行為中何為“情節(jié)嚴重”，怎么對“情節(jié)嚴重”界定，法條中未做具體規(guī)定。然而通過研究《廣告法》可知，對虛假廣告的界定是以花費的廣告費用和作出虛假廣告的違法次數(shù)為依據(jù)，來衡量是否構(gòu)成情節(jié)嚴重。因此，可以參考這一規(guī)定，將實施違法行為獲取的收益、違法行為次數(shù)、損害結(jié)果作為網(wǎng)絡(luò)刷單情節(jié)嚴重的認定標準，使執(zhí)法者就情節(jié)嚴重形成一個量化的參考依據(jù)。

2.加大網(wǎng)絡(luò)刷單的處罰力度。基于實踐中網(wǎng)絡(luò)刷單行為數(shù)量日益增多、規(guī)模不斷擴大，具體情節(jié)不同，可以考慮從民事和行政責(zé)任兩方面入手，改進制度。從民事責(zé)任角度，可提升民事賠償額度。由于網(wǎng)絡(luò)刷單導(dǎo)致的損失有時難以量化，對違法者處以較多賠償，可以補償消費者受到的抽象性的合法權(quán)利的損害，也可以起到威懾違法者的效果，有助于建設(shè)規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)市場經(jīng)濟環(huán)境。損失難以計量時，規(guī)定最低損害賠償標準，因網(wǎng)絡(luò)刷單受損的合法經(jīng)營者可以獲得更完善的法律保障。對于不同種類型的不正當競爭行為，特別是結(jié)合網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為的損害為受害方確定具體賠償數(shù)額時，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)綜合考慮違法者獲取的不正當利益、其他經(jīng)營者或消費者因此受到的損害等情節(jié)，認定違法者責(zé)任，使得處罰和責(zé)任相適應(yīng)。

在行政責(zé)任方面，可參考2021年新修的《行政處罰法》，增加對網(wǎng)絡(luò)刷單行為實施者施加行政處罰的類型，如警告、通報批評，責(zé)令關(guān)閉、沒收違法所得，降低資質(zhì)等級、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動等，威懾違法者，以便更好地適應(yīng)現(xiàn)實需要，維護法律的權(quán)威。通過對該行為的處罰數(shù)額不做固定的限制，可以增加違法成本，加大對網(wǎng)絡(luò)刷單行為的打擊力度，維護市場秩序。

（三）完善網(wǎng)絡(luò)刷單的監(jiān)管制度

在當前網(wǎng)絡(luò)刷單猖獗，政府監(jiān)管存在不足時，運用政府協(xié)同治理模式，加大網(wǎng)購平臺的監(jiān)管力度，發(fā)揮平臺作用，有利于解決這一問題。

網(wǎng)購平臺參與治理具體包括以下幾方面：第一，在店鋪運營過程中，網(wǎng)購平臺應(yīng)實時巡查并處理刷單行為者。可加大網(wǎng)購平臺處罰力度，對不法經(jīng)營者采取如下措施：往期評價清零，扣除保證金、暫停運營若干時間、關(guān)閉店鋪等。也可將實施刷單者列為失信行為人，將刷單行為納入征信系統(tǒng)。第二，運用大數(shù)據(jù)等技術(shù)手段，主動監(jiān)管經(jīng)營者、物流等各個環(huán)節(jié)，識別是否存在網(wǎng)絡(luò)刷單現(xiàn)象，鎖定重點監(jiān)管對象，事后對其處罰。借助大數(shù)據(jù)技術(shù)，網(wǎng)購平臺還可以在參考經(jīng)營者歷史交易信息的基礎(chǔ)上，評估每筆交易風(fēng)險，自動攔截高風(fēng)險交易。第三，平臺運營過程中，網(wǎng)購平臺積極主動配合行政機關(guān)的工作，與政府共同監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)刷單行為，營造良好的網(wǎng)購環(huán)境[7]。

結(jié)語

誠信經(jīng)營是市場經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展的根本因素，公平的市場競爭秩序應(yīng)是前提。網(wǎng)絡(luò)刷單行為涉及的法律關(guān)系復(fù)雜，造成了一系列損害。想要遏制網(wǎng)絡(luò)刷單的泛濫，在有法可依之外，還要在嚴格執(zhí)法、嚴厲打擊上發(fā)力，以實現(xiàn)立法的意旨，捍衛(wèi)法律的尊嚴。同時，建立起規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷單行為的監(jiān)管制度，讓政府與平臺形成合力，加強內(nèi)外監(jiān)管，共同營造一個公平競爭、和諧發(fā)展的市場競爭環(huán)境。

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