王觀法 邵丹

履約擔保書風險的由來

國際商業(yè)社會信奉“無擔保，無交易?！?017年版FIDIC紅皮書合同條件關(guān)于Performance security（履約擔保書）第4.2款明確規(guī)定，承包商應(yīng)在收到中標函28日內(nèi)將履約擔保書原件提交給業(yè)主，并抄送給工程師。2017年版的銀皮書合同條件關(guān)于Performance security（履約擔保書）第4.2款則規(guī)定，承包商在與業(yè)主簽署合同協(xié)議書（the Contract Agreement）后28日內(nèi)向業(yè)主提供履約擔保書。黃皮書和綠皮書也有類似的規(guī)定。

履約擔保書應(yīng)由業(yè)主認可的國家（或其他司法管轄區(qū)）內(nèi)的實體，一般為金融機構(gòu)提供，并采用專用條件所附格式或業(yè)主認可的其他格式。實踐中，國際貿(mào)易實務(wù)中依據(jù)國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG758）開具的見索即付保函。就我國國內(nèi)而言，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《獨立保函規(guī)定》）中，事實上也將履約保證書納入了獨立保函的調(diào)整范圍。URDG758第5條明確，見索即付保函獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系。由于最高院的《獨立保函規(guī)定》是在借鑒URDG758的基礎(chǔ)上制定的，其內(nèi)核具有一致性，即兩者都強調(diào)了見索即付保函的獨立性。基于見索即付保函的獨立性，開立保函的銀行在收到受益人提交的支持性單據(jù)并確定其符合保函項下載明的單據(jù)要求時，應(yīng)立即、無條件地向受益人付款。見索即付保函或者獨立保函由于其獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系，因而普遍受到商業(yè)社會的歡迎。英國丹寧大法官表示，對受益人而言等于“現(xiàn)金在手”（money in hand）。

與傳統(tǒng)的保證不同，由于獨立保函獨立于業(yè)主與承包商的施工基礎(chǔ)合同，它只要求業(yè)主提供符合事先載明的單證，保函開立人在作形式審查后必須無條件支付，而不管承包商的履約行為是否符合施工合同，也不顧承包商的任何抗辯。即使承包商能夠舉證證明業(yè)主存在保函欺詐情形，并且向法院申請止付禁令或者提起保函欺詐訴訟，但承包商要在短期內(nèi)搜集整理國內(nèi)外兼存的證據(jù)難度極大、法院出于維護保函商業(yè)信譽的原因?qū)徤鞑门?，實踐中承包商能夠成功申請到法院止付裁判的例子很少。這就不可避免地將承包商陷于業(yè)主惡意索賠、承包商喪失抗辯權(quán)的不利境地。本文以兩個涉及不同法域的案例為切入點，探討承包商的風險形成緣由。

案例1

英國Doosan Babcock Ltd（以下簡稱D o o s a n）v . 巴西Comercializadora De Equipos Y Materiales MABE Limitada（以下簡稱“MABE”） （[2013] EWHC 3010（TCC））[1]，Doosan公司與MABE公司簽訂合同，約定Doosan向MABE供應(yīng)兩臺鍋爐。根據(jù)合同要求，承包人應(yīng)當提供履約保函。因此，Doosan提供了見索即付保函，用以保障其履約能力，保函的到期時間為兩臺鍋爐的接收證書（TakingOver Certificate）的簽發(fā)時間或者2013年12月31日中較早的日期。雙方簽訂的合同中允許業(yè)主在不出具工程接收證書的前提下用臨時性的手段（temporary measure.）使用承包商提供的兩臺鍋爐。而按FIDIC合同條件，當業(yè)主出具接收證書后，保函則失效。由于雙方實際簽訂的合同刪去了FIDIC合同范本中索賠履約保函的限制條件，從而使MABE獲得了更廣的索賠權(quán)利，它只需告知銀行Doosan有違約行為就能獲得履約保證金的支付。利用合同中的優(yōu)勢地位，業(yè)主實際使用了標的物，而又不解除承包商的保函義務(wù)。

2013年8月28日，MABE向Doosan發(fā)出索賠要求，理由為工期拖延和質(zhì)量缺陷，索賠金額高達1.28億巴西雷亞爾。雙方就是否滿足保函付款條件發(fā)生爭議。雖然MABE并未在函件中表明其即將索賠即付保函，但為了防止這種情況發(fā)生，解救自己不利的合同地位，免于支付業(yè)主惡意保函索付要求，Doosan向法院申請暫時止付禁令，目的是阻止MABE索賠見索即付保函。MABE認為Doosan申請的臨時救濟不符合雙方合同中關(guān)于仲裁的約定。法院最終裁決暫時止付禁令應(yīng)當被允許。

案例2

總承包人中機新能源開發(fā)有限公司（以下簡稱“中機公司”）承建業(yè)主Jaguar Energy Guatemala LLC（以下簡稱“JAGUAR”）危地馬拉2×15MW電站項目，雙方簽訂EPC合同。2008年11月27日，分包人華西能源工業(yè)股份有限公司（以下簡稱“華西公司”）和中機公司簽訂了《鍋爐供貨和服務(wù)合同》（以下簡稱“前述合同”），約定華西公司向中機公司提供相關(guān)鍋爐設(shè)備、資料、服務(wù)等。2010年2月8日，JAGUAR、中機公司和華西公司簽訂了《分包商承諾協(xié)議》，約定JAGUAR對前述合同享有介入權(quán)，具體為：……一旦發(fā)出介入通知，華西公司應(yīng)對JAGUAR或其指定人負責以替代對中機公司負責。2010年6月2日，華西公司向中國建設(shè)銀行股份有限公司自貢分行（以下簡稱“建設(shè)銀行”）申請就前述合同提供《履約保函》。6月9日，建設(shè)銀行向中機公司出具2565萬元《履約保函》。2013年11月29日，JAGUAR向華西公司發(fā)出介入通知，理由為中機公司在合同履行過程中發(fā)生違約行為，該違約行為使得JAGUAR有權(quán)行使針對EPC合同的解除權(quán)，進而JAGUAR介入成為總承包人，華西公司應(yīng)當向JAGUAR承擔責任以代替中機公司。中機公司向華西公司發(fā)送通知，稱JAGUAR的介入是無效的。12月27日，中機公司向建設(shè)銀行發(fā)出索賠通知，載明由于華西公司沒有完全履行前述合同的相關(guān)約定，主張建設(shè)銀行履行保函項下的支付義務(wù)。華西公司訴請法院判令建設(shè)銀行終止《履約保函》項下的支付行為。

該案歷經(jīng)四川省高院二審和最高法院再審。最終，法院認為，見索即付保函原則上獨立于基礎(chǔ)交易，保函的付款義務(wù)與基礎(chǔ)交易沒有關(guān)聯(lián)性，在基礎(chǔ)交易真實有效的前提下，且付款到期責任事件并未發(fā)生的情況下，保函申請人向法院申請支付令，有且僅有如下情形能夠得到法院的認可與支持，即見索即付保函的受益人明知自己并不享有保函付款請求權(quán)，但仍然濫用該付款請求權(quán)。由于中機公司的地位被JAGUAR合法介入權(quán)的行使而替代，因而中機公司請求支付見索即付保函款項屬于濫用權(quán)利。本案的重點是，它間接確認了JAGUAR享有見索即付保函款項的請求權(quán)，從而使華西公司、中機公司事實上失去了我國法院保護的最后屏障。

案例分析

上述兩個案例是FIDIC兩個合同條件（紅皮書和銀皮書）中的典型案例。FIDIC合同之所以能夠得到廣泛的運用，就是因為其完善的合同條款設(shè)計以及長期的實踐驗證，我國的施工合同范本亦是參照FIDIC合同進行本土化移植的。FIDIC合同條件第4.2款明確，承包商應(yīng)當取得履約保函，以確保承包商按照合同數(shù)據(jù)中規(guī)定的金額和貨幣適當履行合同。

FIDIC合同條件中履約擔保的相關(guān)規(guī)定

無論是紅皮書還是銀皮書，都將履約擔保分成三個部分進行權(quán)利義務(wù)的配置。第一部分明確了承包商義務(wù)，要求履約保函應(yīng)當按照附錄格式簽發(fā)。確保履約保函有效及可執(zhí)行，直至簽發(fā)履約證書，且承包商已經(jīng)遵守了第11.11款的現(xiàn)場清理條款。如果合同價格上下浮動超過20%，相應(yīng)增加履約保證金數(shù)額，或在雇主同意下進行相應(yīng)下調(diào)。第二部分為履約擔保索賠，列明了可以索賠的情形，即未按約定延長有效期的情形；由第3.5款或第21條導致的情形；未對第15.1款進行補救；第15.2款相應(yīng)情形；第11.5款相應(yīng)情形；雇主根據(jù)保函收到的款項，應(yīng)當將第14.13款、第15.4款、第15.7款、第16.4款、第18.5款、第18.6款考慮在內(nèi)。第三部分明確了履約保證金的退還，如果符合第11.11款的情形且簽發(fā)履約證書，或者滿足第15.5款、第16.2款、第18.5款、第18.6款的情形，則應(yīng)退還履約保證金?？梢?，范本對履約保函中雙方的權(quán)利義務(wù)進行了完備的設(shè)置，充分考慮到雙方的合同地位、權(quán)利、訴求。

在附錄部分，則列舉了幾類保函格式供合同主體在不同情形下選擇。包括母公司擔保形式示例、投標擔保形式示例、履約保函示例-見索即付保函、保留資金保函示例、雇主付款保函示例。各項條款的設(shè)計非常科學，平衡了業(yè)主和承包商的利益。如果嚴格執(zhí)行FIDIC合同條款，對于雙方的利益能夠?qū)崿F(xiàn)平等保護。但實踐中，通常業(yè)主會通過修改專用條款的方式，打破FIDIC合同范本設(shè)計的平衡，使得更有利于業(yè)主。正如上述兩個案例中，案例1業(yè)主通過以臨時性的手段（temporary measure.）使用承包商提供的材料（materials）中的兩臺鍋爐，而不是按照范本基于權(quán)利義務(wù)平衡要求的，在業(yè)主簽發(fā)接收證書后才可使用材料。幸運的是承包商及時醒悟到其權(quán)利義務(wù)的不匹配，求助于法院的止付令并獲得成功。而案例2中JAGUAR通過約定對《鍋爐供貨和服務(wù)合同》享有介入權(quán)，使本來是基于分包合同國內(nèi)主體的基礎(chǔ)交易變成涉外主體之間的基礎(chǔ)交易，本來是國內(nèi)交易主體之間的保函也成了涉外性質(zhì)的保函，使國內(nèi)保函開立申請人與原受益人陡增涉外索付與訴訟仲裁的法律風險。盡管原受益人中機公司作出法律努力，試圖以國內(nèi)訴訟方式申請法院止付令，但嘗試失敗，反映出獨立保函一旦開立，對開立申請人、開立人以及本案中的原受益人難以預(yù)見的風險。

上述兩個案例，也從國際、國內(nèi)兩個方面表明，防范獨立保函風險的最后屏障只能是通過司法程序維護保函開立申請人的權(quán)利。雖然案例1適用的是英國仲裁法，案例2適用的是最高院《獨立保函規(guī)定》，但是內(nèi)在邏輯是一樣的，主要是通過向法院申請禁令，終止保函的適用。如果保函受益人準備向銀行申請或已經(jīng)申請了索賠，而承包商認為對方的申請理由不夠正當，此時申請人無法向銀行提出抗辯，只能求助于司法機關(guān)獲得法律救濟，即向法院申請保函的止付程序。[2]基于不同的法系，該止付程序擁有不同的稱謂。在英美法系中該程序名稱為“臨時禁令”，在大陸法系中該程序名稱為“假處分”。在國內(nèi)法上，止付程序的成立條件為“受益人獨立保函欺詐”。但是，這種司法救濟通常會讓承包商花費更多精力[3]，成功的幾率也不高。因此，將期望寄托在司法救濟的第二防線是下策；將精力更多地花在合同條款的制定上，在合同約定內(nèi)容上給自己保留更多的主動性，才是上策。

獨立保函風險的對策措施

與其在發(fā)生問題后讓自己陷入漫長的司法程序、付出高昂的訴訟成本，不如提前設(shè)置“防火墻”，在談判及制定合同過程中為自己贏得有利地位。具體建議如下：

第一，重點注意FIDIC紅皮書、銀皮書示范合同條件中第4.2.1條款有關(guān)保函開立的內(nèi)容或格式問題。此條款，F(xiàn)IDIC只對開立人主體身份、開立人所屬國別、專用條款所附保函格式或經(jīng)業(yè)主同意的替代格式作了示范規(guī)定。即，它對保函是從屬保函或獨立保函未作強制性的要求，對受益人請求保函付款責任時應(yīng)該提交什么范圍的單據(jù)未作規(guī)定，對保函適用的準據(jù)法和爭議解決機制也未作規(guī)定。這些問題，承包商在審閱投標文件、與業(yè)主簽約合同時應(yīng)格外重視，因為這直接牽涉到承包商有關(guān)保函問題的權(quán)利義務(wù)平衡、后續(xù)履約中的談判地位問題?？偟陌盐赵瓌t是：優(yōu)先選擇一般保函而非獨立保函；在爭取業(yè)主同意的前提下由一般商事實體，而不是金融機構(gòu)作為保函的開立人；保函優(yōu)先選擇由本國開立人開立，而不是第三國實體開立；業(yè)主提交的保函付款單據(jù)要盡可能詳實而具體，單據(jù)之間要表證合一；保函盡可能地以我國法律為準據(jù)法，并由我國法院或仲裁機構(gòu)作為裁決機構(gòu)。

第二，在業(yè)主堅持要求開具獨立保函而承包商又不愿意放棄商機的情況下，建議嚴格參照URDG758范本進行開具，重點審查對承包商的違約責任和賠償責任條款，保函沒收責任條款，續(xù)開保函責任條款等事項。應(yīng)注重合同中對保函擔保內(nèi)容的相關(guān)約定進行審查，審查重點為：

（1）審查承包商違約責任和賠償責任條款。無論是違約責任條款還是賠償條款，F(xiàn)IDIC合同條件均比較規(guī)范且相關(guān)方權(quán)利義務(wù)平衡。如果業(yè)主提供的文本中就承包商違約責任約定極不合理或賠償責任過重，那么相關(guān)條款就成為承包商的重要風險點。這些條款的約定會導致業(yè)主在合同履行過程中，按照合同約定追究承包商的違約責任，如不得已必須簽訂，則應(yīng)提醒相關(guān)人員施工時格外注意。

（2）審查沒收責任條款。需要注意的是，在某些情況下，可能有的文本會約定出現(xiàn)某些事由，業(yè)主有權(quán)沒收保函，即保函項下所有金額歸業(yè)主所有，一旦履約保函被沒收，將會帶來重大影響，承包商將難以再開具保函或者銀行大幅提高費率，嚴重影響承包商此后的正常經(jīng)營活動。正是鑒于這一約定的風險性，一旦發(fā)現(xiàn)文本中出現(xiàn)此類條款，應(yīng)盡可能通過協(xié)商方式修改條款，如果不能避免此類條款，需將此條款列為重要風險點，提醒相關(guān)人員施工時格外注意，避免發(fā)生此類情形。

（3）審查續(xù)開保函責任條款。在目前世界新冠疫情肆虐的背景下，項目可能因疫情、自然災(zāi)害、資金短缺等原因，導致原本的履約保函需要續(xù)開。對此，應(yīng)盡量通過協(xié)商方式不續(xù)開或者用擔保公司保函替代，降低成本。如果協(xié)商后仍需開具，則應(yīng)就續(xù)開保函時間、格式、金額等進行著重審查。

第三，加強對業(yè)主的背景調(diào)查，尤其要關(guān)注資信方面。開具履約保函之前，應(yīng)當對其付款能力、行業(yè)信譽、資信情況、財務(wù)狀況等進行調(diào)查。承包商還可聘請國內(nèi)有對外合作途徑的國際律師聯(lián)盟對業(yè)主上述問題作詳細的盡職調(diào)查，包括業(yè)主管理層誠信、履約記錄、支付能力、貿(mào)易慣例、在行業(yè)內(nèi)的地位、涉訴情況、過往是否有惡意提取保函行為等。調(diào)查完畢，確認業(yè)主的信譽較佳，才能開展合作。如資信不良或者有惡意提取保函記錄時，慎重考慮是否繼續(xù)合作，或者在謹慎的前提下，通過協(xié)商談判，開具一般保函，而非獨立保函。

第四，如果業(yè)主向銀行申請兌付保函，應(yīng)第一時間審查保函文件的內(nèi)容，確定業(yè)主提取保函的條件和管轄機構(gòu)或法院，并積極與保函開立人溝通，獲取業(yè)主提交的保函索賠文件，了解業(yè)主提取保函的理由和提交的單據(jù)。一般情況下，業(yè)主索賠履約保函是終止合同或者驅(qū)逐承辦商的信號。國際工程實踐中，業(yè)主需要經(jīng)歷漫長的商務(wù)過程選擇承包商，除非萬不得已，或業(yè)主認為承包商嚴重違約，導致無法實現(xiàn)合同目的時，才會采取這一極端手段。因此，一旦發(fā)生業(yè)主索賠，通常代表矛盾已經(jīng)不可調(diào)和，在此情況下，應(yīng)委托專業(yè)律師進行處理，才能更好地維護承包商的合法權(quán)利。

（作者簡介：王觀法，金誠同達律師事務(wù)所合伙人；邵丹，中國社會科學院大學在讀法學博士）

注釋：

[1]TCC，指英國技術(shù)與施工法院（the UK Technology and Construction Court）。

[2]Wilson：《國際工程承包中見索即付保函的欺詐性索賠救濟》.https：//zhuanlan.zhihu.com/ p/88973442？utm_source=wechat_ session&utm_medium=social&utm_oi=1155230544806756352.

[3]顧嘉：《見索即付保函在國際商業(yè)實踐中有哪些法律問題值得關(guān)注》.https：//zhuanlan.zhihu.com/ p/156715202？utm_source=wechat_ session&utm_medium=social&utm_oi=1155230544806756352.

（責編：高楊）