■盧紅洪，王 鑫

（西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川 綿陽 621000）

近年來，隨著文化娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展，侵犯改編權(quán)的案件層出不窮，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)過程中涉及改編權(quán)的侵權(quán)糾紛呈現(xiàn)出新的趨勢(shì)，即未經(jīng)許可利用文學(xué)作品改編為游戲作品，例如：文學(xué)角色改為游戲角色、游戲中融入文學(xué)作品中的情節(jié)等。改編權(quán)相關(guān)問題看似已成定論，實(shí)際上還面臨諸多爭(zhēng)議和困難。結(jié)合2019年全國(guó)十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)典型案例“明河社出版有限公司等公司訴昆侖萬維科技公司等侵害作品改編權(quán)糾紛、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛”案[1]（以下簡(jiǎn)稱“武俠Q傳”案），探討改編權(quán)的權(quán)利范圍。被告將金庸先生創(chuàng)作的《射雕英雄傳》《倚天屠龍記》等四部武俠小說由文字作品改編為游戲，這樣的改編不同于通常形式的剽竊，過程中沒有完全使用原權(quán)利人作品的故事情節(jié)，而是截取并結(jié)合了人物、人物特征、人物關(guān)系、武術(shù)動(dòng)作、武器、陣法、場(chǎng)景等創(chuàng)作元素[2]。一審法院認(rèn)為是合理借鑒，二審法院判定侵犯改編權(quán)，基于對(duì)改編權(quán)保護(hù)范圍的認(rèn)定不同兩審法院做出截然相反的認(rèn)定。現(xiàn)行法對(duì)改編權(quán)的范圍界定模糊，司法實(shí)踐中對(duì)此也未有一致定論，基于這一沖突，以典型案例為切入點(diǎn)思考改編權(quán)的保護(hù)范圍。

一、“武俠Q傳”案擴(kuò)張理解改編權(quán)保護(hù)范圍

著作權(quán)領(lǐng)域下的改編須保留原作品的“基本表達(dá)”，而文學(xué)作品中的基本表達(dá)通常被認(rèn)為是主要情節(jié)和結(jié)構(gòu)。若是未能保留原作品的基本情節(jié)、結(jié)構(gòu)，而是只借用其中某些部分組合使用，由此引發(fā)質(zhì)疑改編權(quán)保護(hù)的一定是原作品的“基本表達(dá)”嗎？“武俠Q傳”兩審法院做出不同認(rèn)定。一審法院判定不構(gòu)成侵權(quán)，認(rèn)為改編作品應(yīng)該包含原作品的基本表達(dá)，原告的游戲軟件并沒有使用被告小說的基本表達(dá)，故事情節(jié)在游戲中展現(xiàn)不多。游戲軟件作為一個(gè)整體，不能與單個(gè)小說形成對(duì)應(yīng)關(guān)系。法院認(rèn)為兩部作品的基本脈絡(luò)和主要情節(jié)的相似是判斷是否侵權(quán)的必要條件，對(duì)于僅僅使用了原有作品的少量?jī)?nèi)容或表達(dá)，整體上與原有作品無法形成對(duì)應(yīng)關(guān)系的，不屬于改編權(quán)的保護(hù)范圍，由此認(rèn)定不侵權(quán)。與一審判決類似的是“完美世界訴野火公司”[3]，案件中的游戲也使用了原作中角色形象，但游戲中不存在與原小說相同的故事情節(jié)，法院判決不侵犯改編權(quán)。

二審法院認(rèn)為：“案件中判斷是否侵犯改編權(quán)的關(guān)健是被告對(duì)原作品相關(guān)內(nèi)容的使用是否屬于以改編方式使用了原作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)?！敝攸c(diǎn)在于理解“以改編方式使用涉案作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”，將改編權(quán)的保護(hù)范圍不再著眼于“基本表達(dá)”，而是獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。涉案的四部小說中的人物、武功招式、陣法、兵器等具體創(chuàng)作元素以特定形式結(jié)合，體現(xiàn)了作者對(duì)人物和情節(jié)的精巧構(gòu)思和安排，屬于涉案作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。游戲?qū)π≌f原始表達(dá)的使用不是一般意義上的使用涉案作品的基本情節(jié)或者結(jié)構(gòu)，而是將小說中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)進(jìn)行了截取式、組合式的使用。也就是說，游戲軟件只是將小說這種文字表達(dá)轉(zhuǎn)換了表現(xiàn)形式，并未創(chuàng)造出脫離于原作品的新表達(dá)。

法院對(duì)改編權(quán)的保護(hù)范圍進(jìn)行擴(kuò)張理解。主流觀點(diǎn)認(rèn)為著作權(quán)領(lǐng)域中的“改編”需要保留原作的基本表達(dá)，文學(xué)作品中的基本表達(dá)是主要情節(jié)和結(jié)構(gòu)[4]。本案最終否定了這一觀點(diǎn)，“以改編方式使用原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”達(dá)到一定程度認(rèn)定為侵犯改編權(quán)，對(duì)原作品部分獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)進(jìn)行截取式、組合式使用，而不是我們通常認(rèn)為整體性或者局部性使用，擴(kuò)張改編權(quán)的保護(hù)范圍。就本案而言對(duì)這類截取、組合式使用認(rèn)定為侵權(quán)是為了保護(hù)原作品的移動(dòng)終端游戲改編權(quán)及相關(guān)權(quán)益，對(duì)以后類似的侵權(quán)行為起到指導(dǎo)作用，司法實(shí)踐和理論界越來越多認(rèn)為改編作品中不一定要具備原作品的主要情節(jié)?！皽厝鸢苍V北京玩蟹科技有限公司案”法院認(rèn)為，改編權(quán)所涉及的“改變?cè)髌贰辈⒉灰馕吨仨氉兏暾脑?。改變?cè)髌分歇?dú)創(chuàng)性表達(dá)部分，也構(gòu)成對(duì)原作品的改編，屬于改編權(quán)的保護(hù)范疇[5]。這些典型案例可以看出法院相比于主流觀點(diǎn)而言擴(kuò)張適用了改編權(quán)保護(hù)范圍，更加注重保護(hù)原作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。法條規(guī)定中的“改變作品”，至于如何改變，改變到何種程度，均不明確，這就需要理論和實(shí)務(wù)界進(jìn)行廣泛探討，這些典型案例對(duì)改編權(quán)保護(hù)范圍的界定能起到很好的指導(dǎo)作用。

二、我國(guó)改編權(quán)修法歷程

1991年的《著作權(quán)法實(shí)施條例》第五條規(guī)定：“改編，指在原有作品的基礎(chǔ)上，通過改變作品的表現(xiàn)形式或者用途，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品”，改變表現(xiàn)形式或使用方式作為改編作品的一種方式，這里的改編主要有兩個(gè)要素：一是改變?cè)鞯谋憩F(xiàn)形式、使用方式；二是改編后應(yīng)當(dāng)是具備獨(dú)創(chuàng)性的新作品。2001年的《著作權(quán)法》刪除了該規(guī)定。

從2012年修法以來，都力圖對(duì)改編權(quán)保護(hù)范圍做出較為明確的界定，極力迎合技術(shù)發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)。2012年3月的《著作權(quán)法（修改草案）》第1稿第11條“改編權(quán)是將作品轉(zhuǎn)換成除視聽作品以外的不同體裁或者種類的新作品的權(quán)利”，將作品轉(zhuǎn)換為視聽作品排除在改編權(quán)保護(hù)范圍之外，強(qiáng)調(diào)體裁和種類的變化才屬于改編，也就是說將文學(xué)作品攝制成影視作品，作品的縮寫、擴(kuò)寫都不屬于改編，定義模糊，最終未被立法者采用[6]。2012年7月的《著作權(quán)法（修改草案）》第2稿第11條相對(duì)于前一稿增加了計(jì)算機(jī)程序的改編：“對(duì)計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，改變指令、語句順序或者其他變動(dòng)的權(quán)利”。試圖將對(duì)計(jì)算機(jī)程序的改編納入到著作權(quán)法中。2012年10月的《著作權(quán)法（修改草案）》第3稿的規(guī)定與2014年公布的《著作權(quán)法（修正案送審稿）》相同，將“改編權(quán)”劃分為三種類型：一是將作品改變成其他體裁和種類的新作品；二是將文字、音樂、戲劇等作品制作成視聽作品；三是對(duì)計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，改變指令、語句順序或者其他變動(dòng)的權(quán)利[5]。從趨勢(shì)上來看，立法者雖采取類型化的思路明確了改編范圍，看似擴(kuò)展了改編權(quán)的內(nèi)容，實(shí)則限制了改編的保護(hù)范圍。

2020年，《著作權(quán)法》又回到2010年版的狀態(tài)，未做任何修改。未對(duì)改編權(quán)保護(hù)范圍的實(shí)質(zhì)性要件做出具體的規(guī)定，這在事實(shí)上給了改編權(quán)更大的彈性空間[7]。以上幾個(gè)修正案可以看出，多種改編形式的列舉，細(xì)化“改編”行為并使之類型化，增加視聽作品和計(jì)算機(jī)程序的改編，試圖通過列舉改編形式來劃定改編權(quán)的保護(hù)范圍。修改過程中有將攝制權(quán)和計(jì)算機(jī)程序的變動(dòng)納入改編權(quán)范圍的趨勢(shì)，攝制和計(jì)算機(jī)程序變動(dòng)也是一種改編行為，但這些都只是改編方式的列舉，對(duì)改編權(quán)范圍的實(shí)質(zhì)性要件不明。類型化列舉的方式需要大量的理論和實(shí)踐的研究，這次修法未采取這種方式可能也是考慮到實(shí)踐和理論研究不足以支撐這種立法方式。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，改編作品必須保留原作品表達(dá)的基本內(nèi)容，改編作品是在此基礎(chǔ)上創(chuàng)作的新作品，不能脫離原作品而獨(dú)立存在。改編權(quán)的兩個(gè)核心環(huán)節(jié)是保留原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，同時(shí)附加新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。

三、國(guó)外改編權(quán)保護(hù)范圍立法模式參考

（一）開放式立法模式

美國(guó)版權(quán)法將“改編權(quán)”定義為“基于版權(quán)作品創(chuàng)作改編作品”①。雖列明部分改編形式，但未做窮盡式列舉，對(duì)改編權(quán)范圍沒有明確的邊界，屬開放式立法模式[8]。在法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》中，沒有單獨(dú)的關(guān)于改編權(quán)的規(guī)定。相反，擴(kuò)大了復(fù)制權(quán)的范圍，將改編權(quán)納入復(fù)制權(quán)的范圍，《伯爾尼公約》第12條也未對(duì)改編權(quán)的范圍和行為方式做出明確的規(guī)定而是交給各國(guó)由國(guó)內(nèi)法進(jìn)行規(guī)制，就“其他變動(dòng)”而言，可以看出對(duì)改編權(quán)涵蓋的范圍持開放態(tài)度。

不少國(guó)家為了更好地適用技術(shù)發(fā)展帶來的挑戰(zhàn),對(duì)改編權(quán)范圍和方式采取相對(duì)開放的立法模式。從我國(guó)現(xiàn)行法來看也是采用的開放式立法模式。開放式立法模式的主要優(yōu)勢(shì)是可以避免技術(shù)的發(fā)展和立法滯后而造成的頻繁修法，同時(shí)可以給法院留下自由裁量空間，法官根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行具體判斷。但是，改編范圍的不確定給司法裁判留下自由裁量空間的同時(shí)也會(huì)增加裁判成本，裁判結(jié)果不統(tǒng)一。對(duì)于不明確的規(guī)定法官判斷起來也更困難，判斷是否侵犯改編權(quán)時(shí)需考慮多種因素。

（二）封閉式立法模式

英國(guó)版權(quán)法窮盡式列舉了改編的方式，總體上限定改編行為的范圍。認(rèn)為“除了計(jì)算機(jī)軟件和數(shù)據(jù)庫(kù)，涉及一部文學(xué)或戲作品為基礎(chǔ)改編時(shí)，指的：a（i）翻譯作品；a（ii）如果原作品為戲劇作品，將該作品轉(zhuǎn)化為非戲劇類作品；如果原作品為非戲劇類作品，將該作品轉(zhuǎn)化為戲劇作品；a（iii）……b.涉及計(jì)算機(jī)軟件作品…c.涉及數(shù)據(jù)庫(kù)時(shí)……”[9]，封閉式立法模式的優(yōu)勢(shì)是法律規(guī)定明確，規(guī)則制定得具體明確，法官無需做過多的主觀判斷，依據(jù)法律直接可以適用，提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本。弊端就在于制定過程困難，想要充分列舉出改編方式和范圍需要大量研究和調(diào)研，同時(shí)還要應(yīng)對(duì)技術(shù)發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)頻繁修法。英國(guó)對(duì)改編權(quán)范圍采取封閉式立法模式是考慮到英國(guó)著作權(quán)法對(duì)復(fù)制權(quán)采取開放式的立法模式，復(fù)制權(quán)作為改編權(quán)的補(bǔ)充，不僅包括對(duì)原作內(nèi)容的復(fù)制，還包括對(duì)原作實(shí)質(zhì)部分的任何形式的利用。

2020年的《著作權(quán)法》放棄了詳盡的列舉改編權(quán)保護(hù)范圍，一方面是我國(guó)目前的研究和調(diào)研不足以支撐封閉式立法模式，另一方面開放式的立法模式能夠應(yīng)對(duì)日新月異的技術(shù)發(fā)展，而且符合國(guó)際潮流。雖然開放式立法模式存在一定弊端，但相比于封閉式的列舉，開放式更符合中國(guó)實(shí)際。采取開放式立法模式，為了提高訴訟效率，維持裁判的統(tǒng)一性，總結(jié)出較為統(tǒng)一的改編權(quán)保護(hù)范圍認(rèn)定方法是必要的。

四、我國(guó)改編權(quán)保護(hù)范圍的認(rèn)定思路

有學(xué)者認(rèn)為，“改編”需要考慮一些元素是否與原作實(shí)質(zhì)性相似、是否具有獨(dú)創(chuàng)性的新部分，即保護(hù)范圍不局限于原作品的“基本表達(dá)”[10]。有學(xué)者從改編權(quán)預(yù)期利益角度分析，認(rèn)為改編權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)包括著作權(quán)人在創(chuàng)作作品時(shí)預(yù)期會(huì)對(duì)作品進(jìn)行改編的權(quán)利，以保證作品能進(jìn)入除首次發(fā)行作品市場(chǎng)以外的其他市場(chǎng)。這是要保護(hù)經(jīng)過授權(quán)后改編者的利益，改編權(quán)并非要阻止和限制創(chuàng)作新作品對(duì)原作品的替代，而是阻止未經(jīng)授權(quán)利用原作品創(chuàng)作的新作品，對(duì)經(jīng)授權(quán)創(chuàng)作的改編作品的替代[9]。在此情況下，改編權(quán)的范圍是動(dòng)態(tài)變化的，每個(gè)作品預(yù)期市場(chǎng)不同，那么范圍也會(huì)不同，不利于統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者提出對(duì)改編權(quán)范圍進(jìn)行類型化分析，“作品-行為”模式：改編行為具備最低限度獨(dú)創(chuàng)性和改編作品保留原作品的基本內(nèi)容兩方面，由此來判斷改編權(quán)范圍[11]。也有觀點(diǎn)認(rèn)為可以借鑒Samuelson教授將改編行為分為的三大類：通過縮寫或擴(kuò)寫將作品改編為較短或較長(zhǎng)版本；將表達(dá)從一種媒介或類型轉(zhuǎn)換成另一種；對(duì)音樂作品的重新編排。在此基礎(chǔ)上具體分析與這三類改編行為相似的改編方式。從價(jià)值、行為、類型等不同角度認(rèn)定改編權(quán)的保護(hù)范圍，以上觀點(diǎn)都不否認(rèn)改編需要保留原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，同時(shí)附加新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。“武俠Q傳”案和“四大名捕”案是實(shí)務(wù)中探索改編權(quán)范圍的典型，改編作品包含原作品的“基本表達(dá)”，在案件裁判中被認(rèn)為是具有獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作要素，以改編方式在一定程度上利用原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)構(gòu)成侵權(quán)，不再局限于主要情節(jié)和結(jié)構(gòu)等基本表達(dá)，將法條中的“改變作品”擴(kuò)大解釋。借助案件中的判斷方法，可以初步擬定判斷改編權(quán)保護(hù)范圍的思路，即以改編方式使用原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)創(chuàng)作出新作品的權(quán)利。其中就包含以下三個(gè)要件：

第一，“以改編方式”，這里的改編方式可以借用歷次修法過程在類型化列舉的方式，包括但不限于體裁、形式變化，文學(xué)、音樂等改編為視聽作品，計(jì)算機(jī)程序的變動(dòng)等?！案淖冏髌贰?，包括作品形式（或類型）改變、內(nèi)容改變、形式和內(nèi)容兼有改變這三種情況。改編方式多種多樣，是作品“形”的變化，作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)才是保護(hù)的核心，隨著技術(shù)發(fā)展，改編方式也在不斷變化，以什么樣的形式改編不是認(rèn)定改編權(quán)保護(hù)范圍的核心要件，與其一一列舉不如在個(gè)案中結(jié)合下面兩個(gè)要件進(jìn)行具體判斷。“武俠Q案”中的截取、組合式使用也是改編方式的一種，文學(xué)作品中的獨(dú)創(chuàng)性元素改編到游戲中。

第二，“使用原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”，著作權(quán)法中“思想-表達(dá)”二分法，只有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)才能得到著作權(quán)法的保護(hù)，改編作品一定使用了原作品的全部或者部分獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，并非一經(jīng)使用就構(gòu)成侵權(quán)，而是改編作品會(huì)與原作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)相似或者相對(duì)應(yīng)。逐漸摒棄原來的“基本表達(dá)”，基本表達(dá)這個(gè)范圍太廣了，包含作品的整個(gè)部分，意味著著作權(quán)人只能禁止他人對(duì)整個(gè)作品的改編，他人未經(jīng)許可對(duì)作品部分獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的改編則不受保護(hù)，嚴(yán)重限制了著作權(quán)人權(quán)益。而且“基本表達(dá)”會(huì)因?yàn)樽髌奉愋秃捅憩F(xiàn)形式不同，換成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)這個(gè)著作權(quán)法上通用的名詞更容易判斷。這一點(diǎn)可以將改編與合理借鑒區(qū)分，改編作品中所使用的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)與原作品中的會(huì)構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”，這是改編與合理借鑒最核心的差別，它們對(duì)原作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的使用具有程度上的差異。改編權(quán)所控制的“使用”是能夠讓改編作品與原作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的使用。合理借鑒即使是在借鑒原作中的主題、構(gòu)思等歸于“思想”的內(nèi)容，也可能會(huì)借鑒極少獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，創(chuàng)作出的作品不同于或脫離于原作品中的具體表達(dá)。未經(jīng)許可的改編會(huì)影響原作品的正常使用，合理借鑒則不會(huì)損害原作品的正常使用和收益[12]?！拔鋫bQ傳”案件的典型意義之一就在于進(jìn)一步明晰改編與合理借鑒的區(qū)別。涉案游戲?qū)τ谠≌f作品中人物角色、武功招式以及武器等具體創(chuàng)作要素的使用，由文字的表現(xiàn)形式變?yōu)橛螒蜻\(yùn)行狀態(tài)，但并未形成完全脫離于涉案作品中獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的新表達(dá)。

第三，“創(chuàng)作出新作品”，這一要件是要求改編作品應(yīng)該具有獨(dú)創(chuàng)性。前兩個(gè)要件是對(duì)現(xiàn)行法中“改變作品”的細(xì)化理解。這一點(diǎn)能夠一定程度將改編與復(fù)制進(jìn)行區(qū)分，主要在獨(dú)創(chuàng)性的差異，改編行為是基于原作品的再創(chuàng)作，而復(fù)制行為是沒有實(shí)質(zhì)性改變或者原封不動(dòng)的使用。在司法實(shí)踐中，法院審判常把兩個(gè)權(quán)利混在一起，很多時(shí)候只在判決中表示被告的行為是剽竊、抄襲，侵犯了原告的著作權(quán)，并未明確被告侵犯了原告的復(fù)制權(quán)還是改編權(quán)[13]。有觀點(diǎn)認(rèn)為改編權(quán)是復(fù)制權(quán)的擴(kuò)張，復(fù)制包括廣義和狹義，廣義的復(fù)制就包括改編，法國(guó)法律將改編納入復(fù)制權(quán)的范疇。從我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)復(fù)制權(quán)的規(guī)定來看，侵犯復(fù)制權(quán)是原作品新復(fù)制件的增加，而侵犯改編權(quán)則是新的作品產(chǎn)生。

五、結(jié)論

作品體裁、類型等表現(xiàn)形式的變化只是改編的方式不同，試圖通過列舉改編方式來涵蓋改編權(quán)保護(hù)范圍是不全面的?，F(xiàn)行法對(duì)改編權(quán)采取較為開放式的立法模式，也是在實(shí)際情況下做出的理性選擇。借助“武俠Q傳”案可以看出，現(xiàn)階段司法實(shí)踐對(duì)改編權(quán)的保護(hù)范圍不再囿于原作品的“基本表達(dá)”，探索出新思路，即改編權(quán)是以改編方式使用原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)創(chuàng)作出新作品的權(quán)利。

注釋：

①美國(guó)版權(quán)法認(rèn)為“改編作品”是“基于一部或多部作品通過改寫、改造或改編創(chuàng)作的作品，這些改寫、改造或改編的形式包括翻譯、音樂編排、戲劇編排、情節(jié)虛擬化、拍攝電影、制作錄音、藝術(shù)重現(xiàn)、縮寫、節(jié)略或其他任何改寫、改造或改編的形式”。