西北政法大學(xué) 趙明明

一、問題的提出

區(qū)分法條競合與想象競合兼具理論意義與實踐意義：體現(xiàn)了貫徹罪刑相適應(yīng)原則與厘清罪數(shù)形態(tài)理論，滿足了在刑事判決中進行充分評價的需要。然而卻有學(xué)者忽視了對法條競合與想象競合進行區(qū)分的重要意義，提出了一種 “大競合論”的主張：認為二者無需嚴(yán)格區(qū)分，只要犯罪的構(gòu)成要件間存在競合關(guān)系，從重處罰即可。[1]筆者認為，這種理論在當(dāng)今法律情勢下是不可取的，因為法條競合與想象競合的法律適用后果往往具有顯著的差異性：在采用法條競合的情形下，判決中，僅會產(chǎn)生一個“特別法條”適用的結(jié)果，且適用一個“特別法條”就能完全評價不法侵害事實；而在采用想象競合的情形下，判決中，需要將一個犯罪行為所觸犯的數(shù)個法條一一列舉，只有如此才能充分評價行為侵犯的所有法益。因此，若是對二者不加嚴(yán)格區(qū)分，就不能對不法行為進行適當(dāng)評價以達到罪刑相適應(yīng)的目標(biāo)。

在理論意義下與實踐意義下進行二者的區(qū)分，具有十分重要的意義。應(yīng)當(dāng)按照由實質(zhì)到形式再到實質(zhì)的分析順序出發(fā)：首先應(yīng)當(dāng)理解法條競合的實質(zhì)，以及想象競合的實質(zhì)，然后再從一般形式標(biāo)準(zhǔn)入手進行區(qū)分，接著從法益侵害角度進行實質(zhì)區(qū)分，最后對特殊情形予以特別手段調(diào)整。

二、學(xué)界主流觀點

（一）法條關(guān)系說

法條關(guān)系說認為：在法條競合中，不同法條之間會構(gòu)成一定意義上的邏輯聯(lián)系。犯罪行為觸犯的兩個法條之間，要么存在包容關(guān)系，要么存在交叉關(guān)系。而想象競合沒有這種意義上的邏輯關(guān)系。主張存在包容關(guān)系的學(xué)者認為，同一犯罪行為觸犯的兩個法條中，其中一個的犯罪構(gòu)成必然是另一個的犯罪構(gòu)成的一部分，而在想象競合的情況下，則不會存在這種包容關(guān)系。主張交叉關(guān)系的學(xué)者認為，其中一個的犯罪構(gòu)成必然與另一個的犯罪構(gòu)成之間存在部分重合，法條競合也不存在這一關(guān)系?；诖?，有學(xué)者認為憑借判斷是或否具有這種從屬和交叉關(guān)系，即可對想象競合與法條競合進行區(qū)分：當(dāng)行為同時觸犯的兩個法律規(guī)范之間，存在從屬或者交叉關(guān)系時，就可判定為法條競合，若沒有這種從屬和交叉關(guān)系就是想象竟合。

（二）犯罪構(gòu)成要件說

這一理論認為行為人實施了一個犯罪行為，該行為只存在一個罪過，最終造成了一個犯罪結(jié)果，這就是法條競合。而當(dāng)行為人實施了某一犯罪行為，但是該行為存在數(shù)個罪過，最終造成了數(shù)個犯罪結(jié)果，則是想象競合。想象競合是真正意義上的競合，而法條競合只是不同刑法規(guī)范表面的競合，實際上只是一個刑法法律規(guī)范排除了其他刑法法律規(guī)范適用的情況[2]。這一理論簡單地從構(gòu)成要件出發(fā)，根據(jù)犯罪構(gòu)成的個數(shù)來區(qū)分法條競合和想象競合，存在諸多弊端。因為法條競合并不是只能造成一個結(jié)果，而且想象競合也并不都會造成數(shù)個損害后果。

（三）全部評價說

這一理論根據(jù)是否能夠用一個法條來完全評價全部犯罪行為來區(qū)分法條競合與想象競合，能夠用一條法條完整評價的是法條競合，不能用一條法條完整評價的是想象競合。

（四）形式標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說

形式標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，或是形式標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)二者之間的結(jié)合，是目前對法條競合和想象競合進行區(qū)分的主流觀點。形式標(biāo)準(zhǔn)認為邏輯上的從屬關(guān)系和交叉關(guān)系不由具體的案件事實所轉(zhuǎn)移，而是法律確立的結(jié)果，屬于法條關(guān)系。相較于構(gòu)成要素之間不存在邏輯上的從屬關(guān)系和交叉關(guān)系的想象競合，從實體標(biāo)準(zhǔn)來看，是指所保護的法益能否被充分評價。當(dāng)行為人的行為造成了對法益的侵害，可以對具有相同法律利益的兩種犯罪進行全部評價，最后由于需要禁止重復(fù)評價原則的需要，選擇一個最能體現(xiàn)違法行為狀態(tài)的構(gòu)成要件，這就是法條競合。而想象競合所侵害的合法利益并不能被任何一種犯罪所充分評價，所以最終有多種犯罪被宣告，這也是想象競合的“表達功能”。

三、法條競合與想象競合的實質(zhì)

按照刑法理論中關(guān)于犯罪的分類，想象競合和法條競合都是競合犯的組成部分。從競合論的視野看：想象競合犯是真正意義上符合多個法律規(guī)范的評價，因而是純正的競合犯；而法條競合犯中只是法條之間具有包容交叉關(guān)系，所以實質(zhì)上只是不同刑法條款之間相互排斥適用的現(xiàn)象,所以是不純正的競合犯。在罪數(shù)論的視野下，二者又有實質(zhì)一罪和處刑一罪的區(qū)分。其中法條競合屬于實質(zhì)一罪，而想象競合歸于數(shù)罪，只是最終只進行一罪的處罰。[3]

（一）法條競合的實質(zhì)

法條競合是因法條錯綜規(guī)定而導(dǎo)致一行為可能符合多法條構(gòu)成要件，而在內(nèi)容上的重合或交叉[4]。所以，這是法條關(guān)系的競合。因此，要想分析法條競合的實質(zhì)，就要從法條與法條之間的構(gòu)成要素出發(fā)。剖析構(gòu)成要素之間的連接性，具體關(guān)系具體分析，具體要件具體看待，根據(jù)構(gòu)成要素之間的相互關(guān)系，進行法條競合的初步判定。法條競合實質(zhì)上是評價主體主觀上的“認識錯誤”，歸根結(jié)底，是由于法條錯綜復(fù)雜的規(guī)定，進而導(dǎo)致的找法困難。

（二）想象競合的實質(zhì)

想象競合是一個行為同時觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)[6]。只存在一個行為，是想象競合得以成立的前提條件，數(shù)個罪名則是想象競合得以成立的法律要素。想象競合的法律適用結(jié)果是必須將不法行為所觸犯的法條在判決中一一列舉出來，最終從一重罪處罰。想象競合犯的表面做出的事實行為，雖然表面上是一個行為，實質(zhì)卻可以分解為數(shù)個危害行為，被同一行為侵犯的數(shù)個法益并不能因為數(shù)個危害行為同時產(chǎn)生就否認其犯罪性質(zhì)，否則將無法充分評價法益侵害事實。這一點與法條競合在本質(zhì)上與只有一個法益侵害事實具有顯著區(qū)別。

四、形式標(biāo)準(zhǔn)

前面部分的實質(zhì)分析為區(qū)分的形式標(biāo)準(zhǔn)作出了理論鋪墊。區(qū)分法條競合與想象競合的形式標(biāo)準(zhǔn)僅涉及法條間的相互關(guān)系，不涉及具體犯罪行為，因而以“形式標(biāo)準(zhǔn)”謂之。

從法條表現(xiàn)形式出發(fā)，根據(jù)對法條內(nèi)容的關(guān)系進行分析，即能夠初步區(qū)分判斷。法條競合中當(dāng)行為同時觸犯兩個法律規(guī)范，必然存在從屬或者交叉關(guān)系，而想象竟合并不是必然存在這種從屬和交叉關(guān)系。以一個簡單的案例進行闡述：行為人A為了殺死行為人B,跟蹤行為人B于一商店,商店此時除了AB外，還有其余幾人，但A卻不管不顧,采取引爆炸藥的形式，在殺死B的同時波及周圍，造成周圍幾人的死亡結(jié)果發(fā)生。行為人A此時屬于故意殺人罪和爆炸罪的想象競合犯,而非法條競合犯。因為直接根據(jù)刑法第二百三十二條規(guī)定的故意殺人罪和第一百一十五條規(guī)定的爆炸罪的法條規(guī)定，兩個法條在構(gòu)成要素之間并不存在包含或交叉關(guān)系。憑借構(gòu)成要素之間的相互關(guān)系，就能夠?qū)Χ哌M行初步的區(qū)分。

因此，從法條關(guān)系實質(zhì)內(nèi)容的分析中可以得到區(qū)分的形式標(biāo)準(zhǔn)：存在中立關(guān)系和對立關(guān)系時，是不能成立法條競合的；只有處在包含關(guān)系與交叉關(guān)系時，才有成立法條競合的可能。這里用“可能”是因為并不是所有的法條間的包含關(guān)系與交叉關(guān)系都能成立法條競合。但是，這一標(biāo)準(zhǔn)僅僅是成立法條競合的形式標(biāo)準(zhǔn)，還需要根據(jù)后面的各項標(biāo)準(zhǔn)進行細致補充。

五、實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

形式標(biāo)準(zhǔn)是依靠法條之間的關(guān)系即可進行區(qū)分的一項標(biāo)準(zhǔn)，并不需要對具體犯罪行為進行判斷。因此，對于二者的區(qū)分，形式標(biāo)準(zhǔn)只是前提標(biāo)準(zhǔn)，而非全部標(biāo)準(zhǔn)。想要進一步區(qū)分法條競合與想象競合，還需要從法益角度出發(fā)，進行實質(zhì)區(qū)分。

（一）單一法律標(biāo)準(zhǔn)

單一法益即某一具體罪名保護的法益（既包括單一客體的犯罪，也包括復(fù)雜客體的犯罪）。舉例來說：如果某項具體犯罪行為既侵害了公民的A項權(quán)利，同時也侵害了公民的B項權(quán)利，那么在本罪中，即將權(quán)利A和權(quán)利B認為是“單一法益”。單一法律標(biāo)準(zhǔn)可以作為在形式標(biāo)準(zhǔn)之后，進一步的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，不符合單一法律標(biāo)準(zhǔn)的，就排除了成立法條競合的先決條件。因為如果某一行為同時觸犯了數(shù)個法益，那么根據(jù)法條競合實質(zhì)上歸于同一犯罪的特點，就無法描述犯罪全部的不法性。

當(dāng)行為侵犯的法益是涉及人身性質(zhì)的法益時，應(yīng)當(dāng)以犯罪對象的個數(shù)作為法益侵害的數(shù)量。比如行為人甲的一個行為同時造成了乙丙兩個人重傷的結(jié)果，因為不同主體的身體健康屬于不可概括疊加的，所以應(yīng)當(dāng)認為甲的一個行為侵犯了兩個法益，采取數(shù)罪并罰。而如果甲的一個盜竊行為同時盜竊了乙丙兩個人的財物，此種情況下不認為是想象競合，直接定一個盜竊罪，只需計算盜竊數(shù)額時把乙丙兩人財物相加即可。如陳興良教授所說，此種情況只需在該法條的多個量刑幅度內(nèi)從重處罰即可達到罪責(zé)刑相適應(yīng)。[7]

單一法律標(biāo)準(zhǔn)可以緊跟形式標(biāo)準(zhǔn)，進一步對兩種競合進行區(qū)分：如果不法侵害行為造成了數(shù)個法益的侵害事實，則不符合單一法律標(biāo)準(zhǔn)，與法條競合的實質(zhì)不符，因而不能適用想象競合。

（二）充分評價標(biāo)準(zhǔn)

充分評價是對被犯罪行為侵害的數(shù)個法益進行充分評價，首先不能遺漏任何法益，其次必須充分評價，以充分體現(xiàn)犯罪行為的全部不法性。適用充分評價標(biāo)準(zhǔn)需遵循以下評價前提：只有最終適用的法條能夠充分評價行為對法益的侵害性，才有適用法條競合的前提。否則，即使已經(jīng)滿足了前述的形式標(biāo)準(zhǔn)和單一法律標(biāo)準(zhǔn)，也不能夠進行法條競合的適用。因為此時如果只按法條競合評價為一罪時，就并不能體現(xiàn)對所有法益的侵犯性。舉例來說：如果行為人帶著B故意實施了A行為，但是造成了加重結(jié)果B，此時如果適用A罪中的加重條款B，在行為人帶有B的故意實施加重結(jié)果B行為的情形下，則無法表現(xiàn)行為人的B分支行為的不法性，因為A與B的主觀心態(tài)可能存在過失和故意區(qū)別。所以，此時適用法條競合只成立A罪不能充分評價行為人的法益侵害事實。因此，應(yīng)當(dāng)成立A罪與B罪的想象競合，在判決中利用想象競合的“明示機能”[8]對行為人的法益侵害事實進行充分評價。

六、特殊情形下的對策

基于我國刑事立法和司法解釋的規(guī)定，有些輕于普通法條的特別法條法定刑規(guī)定，實際上卻并不具有減輕依據(jù)，反而具有加重理由。所以在特別法的處罰輕于普通法時，就存在著關(guān)于堅持特別法優(yōu)于普通法的原則，抑或是補充適用重法優(yōu)于輕法的抉擇；在定罪數(shù)額未達到特別法數(shù)額起算點時，就存在著不定罪還是以普通法論處的論爭。以詐騙罪與招搖撞騙罪為例，在詐騙財物的情形下，產(chǎn)生法條競合，遵循特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，在招搖撞騙罪財產(chǎn)數(shù)額特別巨大的情形下，最高也只能適用十年有期徒刑。但是在適用詐騙罪數(shù)額特別巨大的情形下，最高卻可以適用無期徒刑。罪刑不相適應(yīng)的問題也就可能隨之產(chǎn)生。

而在想象競合的情況下，還可能會出現(xiàn)過分評價的結(jié)果。例如：行為人以冒用他人名義的方式，與多人以簽訂合同的方式集資后又不履行合同，騙取資金后逃跑的。對行為人的相關(guān)不法行為進行分析：該行為既符合合同詐騙罪規(guī)定的犯罪構(gòu)成，同時又符合集資詐騙罪規(guī)定的犯罪構(gòu)成。在此種情形下，若采用想象競合，就會對他人的財產(chǎn)所有權(quán)這一法益進行重復(fù)評價。

由此可見，僅以前述標(biāo)準(zhǔn)來對兩種競合進行區(qū)分，在大多數(shù)情況下是可行的，但是在因法條競合不能達到罪責(zé)刑相適應(yīng)的情況下，而采用想象競合以充分評價法益侵害事實，往往卻會出現(xiàn)過分評價的結(jié)果。究其緣由，還是要從特別法條的意義出發(fā)。

由于法條競合原本就是由于立法活動的繁復(fù)造成的現(xiàn)象[9]。因此，特別法與一般法的輕重關(guān)系并非是一致的，有的特別法重于普通法，還有的可能明顯輕于普通法，并且可能并沒有減輕事由，反而具有加重事由。在這種情況下，基于完全罪刑適應(yīng)的考量，就需要適用重法優(yōu)于輕法原則來加以彌補。直接對相應(yīng)條款進行增減期刑的處理既能夠貫徹原則的適用，又能夠產(chǎn)生明確的指導(dǎo)作用。

因此，在法條競合與想象競合都有適用瑕疵的特殊情形下，僅僅站在解釋論的基礎(chǔ)上進行標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分，不在產(chǎn)生它的根本上解釋，是沒有實際效果的。所以需要從法條本身出發(fā)，進行法定刑的升格或下降，以達到適當(dāng)評價的目的。

七、結(jié)語

在當(dāng)今法律情勢下，不加區(qū)分兩種競合的關(guān)系，亦或者是一味地適用特別法條優(yōu)于一般法條的規(guī)則，便會將大量的想象競合納入法條競合，從而導(dǎo)致案件的處理不能充分評價犯罪的不法侵害性和貫徹罪刑相適應(yīng)的原則。筆者認為，區(qū)分兩者的意義主要在于對法益的保護。如果將法條競合認定為想象競合，基于法條競合的法條構(gòu)成要件間的包含、交叉關(guān)系，一個罪名即能充分評價犯罪侵害法益，此時適用數(shù)個罪名就會產(chǎn)生重復(fù)評價犯罪侵犯法益的結(jié)果，同時還違背了刑法的謙抑性原則；如果將想象競合認定為法條競合，則無法對行為人觸犯的數(shù)罪進行宣告，不能充分評價犯罪侵犯法益，繼而無法實現(xiàn)刑法保護法益的目的。

因此，鑒于法益保護的適當(dāng)性，筆者認為，對兩種競合進行形式上和實質(zhì)上的區(qū)分具有重大意義?；诖耍疚木C合考慮刑法的充分評價原則、禁止重復(fù)評價原則、罪刑相適應(yīng)原則以及法益保護的目的，對如何進行法條競合與想象競合認定展開形式上和實質(zhì)上的論述。