程 能

內(nèi)容提要：全國人大及其常委會分別通過 《立法法》《監(jiān)督法》確立了備案審查中的建議自糾機制。這一機制的確立不但有助于減輕全國人大常委會的工作負荷，而且豐富了全國人大常委會的審查處置方式，有助于妥適解決規(guī)范抵觸的問題。與此同時，這一機制整體上也合乎專門委員會、常委會工作機構的職能定位。近年來，建議自糾機制的運行狀況逐漸偏離了法律文本，合法性略顯不足。憲法和法律委員會成立后，建議自糾機制仍有一定的必要性，但宜適度調(diào)整。為了優(yōu)化規(guī)范性文件審查機制的運行效果，法工委不宜再承擔督促制定機關自行糾正違憲法規(guī)的職責，而建議自糾機制也宜被調(diào)整為可供審查機構選擇的機制。

引言

《立法法》《監(jiān)督法》分別規(guī)定了專門委員會、常委會工作機構 （專門委員會獨自）在審查、研究過程中，①《立法法》并未明確 “常委會工作機構”的指涉對象，實踐中通常指涉法工委。認為法規(guī) （司法解釋）抵觸憲法或法律，通過先行與制定機關口頭溝通或提出書面意見，督促制定機關及時修改或廢止的機制。②《監(jiān)督法》明確了司法解釋僅存在違法問題。另外，《監(jiān)督法》第三十三條并未明確專門委員會督促最高司法機關自我糾正的方式，推知通常會采取口頭或提出書面意見的方式。根據(jù)上述法律，制定機關若是依照審查機構的意見糾正，那么，審查程序終止；制定機關若是未能接受審查機構的意見糾正，那么，審查機構應當 （可以）提請全國人大常委會決定。與此同時，第十三屆全國人大常委會第四十四次委員長會議最新通過的 《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》重申并且發(fā)展了 《立法法》《監(jiān)督法》規(guī)定的糾錯機制。根據(jù)該文件，當法規(guī)、司法解釋存在需要糾錯的情形時，專門委員會、法制工作委員會 （以下簡稱為 “法工委”）須遵循 “首先與制定機關溝通——然后考慮是否向制定機關提出書面審查研究意見督促糾正——最后考慮是否提請全國人大常委會決定”的程序規(guī)定。③最新發(fā)布的 《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》總結了近年來法規(guī)、司法解釋備案審查的工作經(jīng)驗，為完善 《立法法》《監(jiān)督法》奠定了基礎。鑒于該辦法出臺時間較短，實施情況暫不明朗，本文在此稍微介紹了該文件的內(nèi)容，后文中，筆者將重點考察法律層面的建議自糾機制。鑒于制定機關不必嚴格遵循相關審查機構提出的口頭、書面意見行為，該項前置程序表現(xiàn)出指導性、非強制性。對此，本文暫將其命名為 “建議自糾機制”。

目前，關于建議自糾機制的研究成果大致可劃分為三類觀點：（1）肯定說。有學者立足于實踐維度，主張通過溝通、協(xié)商的方式糾正違憲違法的規(guī)范性文件，是符合中國國情的備案審查方式。④參見李松峰：《“溝通”和 “協(xié)商”是適合中國國情的備案審查制度》，載 《法學》2019年第3期。也有學者認為憲法和法律委員會存在某些外部職權，應明確其向規(guī)范性文件的制定機關提出修改或廢止、撤銷的建議權。⑤參見于文豪：《憲法和法律委員會合憲性審查職責的展開》，載 《中國法學》2018年第6期。（2）質(zhì)疑說。有觀點認為 《立法法》確立的此種糾錯機制堵塞了憲法解釋空間，建構我國違憲審查制度需要廢除此一程序。還有學者立足于憲法文本認為全國人大常委會才有權解釋憲法、法律，并主張廢止該項機制。⑥參見劉松山：《備案審查、合憲性審查和憲法監(jiān)督需要研究解決的若干重要問題》，載 《中國法律評論》2018年第4期。（3）折衷說。有學者立足于黨政關系，強調(diào)黨領導下的人大制度構成了督促自糾機制的憲法基礎，同時也提出若干操作性建議。⑦參見蔣清華：《支持型監(jiān)督：中國人大監(jiān)督的特色及調(diào)適——以全國人大常委會備案審查為例》，載 《中國法律評論》2019年第4期。整體而言，既有研究仍存在如下問題：其一，相關研究大多未能緊貼現(xiàn)行法律審視建議自糾機制；其二，多數(shù)研究也未全面闡釋建議自糾機制的確立依據(jù)，該項機制的合憲性長期懸而未決；其三，多數(shù)研究也未考察建議自糾機制的運行狀況，分析憲法和法律委員會成立后，建議自糾機制的去留與否以及優(yōu)化思路等問題。

有鑒于此，本文將聚焦全國人大常委會備案審查的制度實踐，⑧官方文件指出我國形成了多套規(guī)范性文件備案審查制度，本文將聚焦于全國人大常委會此一機關的備案審查實踐。重點考察 《立法法》《監(jiān)督法》規(guī)定的建議自糾機制及其運行狀況，力圖完成如下論證任務：一方面，闡釋建議自糾機制的實踐功能，解釋該項機制的合憲性，以回應部分學者的質(zhì)疑；另一方面，描述建議自糾機制自確立以來的運行狀況，分析憲法和法律委員會成立背景下該項機制的去留問題，提出優(yōu)化這一機制的相關建議。

一、建議自糾機制的合理性基礎

2000年 《立法法》第九十一條規(guī)定，專門委員會審查認定法規(guī)抵觸憲法法律，⑨立法監(jiān)督程序通常涉及到相關專門委員會的協(xié)作。為簡潔計，本文以 “專門委員會”統(tǒng)一指代?？梢灾苯踊蛘呗犎≈贫C關說明后，再向制定機關提出書面審查意見。專門委員會若是認為法規(guī)違憲違法而制定機關不予修改，可以向委員長會議提出撤銷議案，由委員長會議決定是否向全國人大常委會提請審查決定。2006年 《監(jiān)督法》第三十三條也規(guī)定了專門委員會督促最高司法機關糾正違法司法解釋的程序。⑩根據(jù)監(jiān)督法第三十三條，當司法解釋抵觸法律而最高法和最高檢不予修改或廢止時，專門委員會可以提出要求最高法或最高檢予以修改、廢止的議案或者提出由全國人大常委會作出法律解釋的議案。由此，法規(guī)、司法解釋備案審查中，建議自糾機制被初步確立起來。2015年 《立法法》修改進一步發(fā)展了該項機制，確立了由專門委員會、常委會工作機構協(xié)同提出書面審查意見、研究意見，①有學者認為法工委在全國人大常委會處理審查建議中的雙重角色是 “啟動要件的獨立審查主體”和 “實質(zhì)審查的會同主體”。參見鄭磊：《十二屆全國人大常委會審查建議反饋實踐：軌跡勾勒與宏觀評述》，載 《中國法律評論》2018年第1期。督促制定機關自我糾錯的機制。②按照2015年 《立法法》第一百條，專門委員會、常委會工作機構認為法規(guī)等法律文件抵觸憲法、法律時，可直接或先聽取制定機關說明情況后再向制定機關提出審查意見、研究意見。制定機關應當及時反饋。制定機關者按審查意見、研究意見予以修改或廢止，審查程序即告終止。專門委員會、常委會工作機構認為存在抵觸現(xiàn)象而制定機關不予修改的，應向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議，由委員長會議決定提請常委會審議。那么，建議自糾機制究竟發(fā)揮著何種功能呢？與此同時，根據(jù)憲法，全國人大常委會作為法規(guī)、司法解釋備案審查的權威機關，③現(xiàn)行憲法不僅規(guī)定了全國人大常委會撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)，撤銷省級國家權力機關制定的同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)的職權，而且規(guī)定了全國人大常委會監(jiān)督最高人民法院、最高人民檢察院工作的職權，這些被認為是法規(guī)、司法解釋備案審查的憲法依據(jù)。《立法法》《監(jiān)督法》確立建議自糾機制，是否會架空全國人大常委會作為憲定備案審查機關的地位呢？對此，本部分將回應這些問題。

（一）建議自糾機制的功能定位

1.有助于減輕全國人大常委會的工作負荷

在我國，全國人大常委會作為最高國家權力機關的常設機關，遵循集體行使職權的原則。由于全國人大常委會的組成人員多達上百人，并非全都是駐會專職代表，因而經(jīng)常召集討論、決定問題的成本較高。根據(jù)學者統(tǒng)計，自第六屆全國人大至第十二屆全國人大，全國人大常委會每年開會頻率基本穩(wěn)定為6次，而具體工作天數(shù)分別為258天、206天、204天、166天、159天、134天、156天。④參見周成奎等：《以良法促善治，以監(jiān)督護權威——人民代表大會制度三人談》，載《中國法律評論》2018年第1期。由此可見，全國人大常委會無法日常性地開展工作。

然而，憲法規(guī)定全國人大常委會承擔著二十余項職責，全國人大常委會的工作任務繁重，其中，立法工作尤甚。文革結束后，黨中央認識到發(fā)展社會主義民主、健全社會主義法制的重要意義。黨的十一屆三中全會上，鄧小平同志提出了 “有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”的十六字法制建設方針。其中，有法可依一直都是我國法制建設的第一目標，而構建中國特色社會主義法律體系長期都是最高國家權力機關工作的中心主題?？紤]到改革開放以來立法任務相對繁重，全國人大常委會履行備案審查職責的時間也勢必有限。

為了滿足社會變革時期的立法需要，二十世紀八十年代以來，全國人大及其常委會的立法權能便朝著橫向、縱向維度分散。1982年修憲明確了國務院可以制定行政法規(guī)，1986年 《地方組織法》修改進一步授權省、自治區(qū)人民政府所在地的市，國務院批準較大的市制定地方性法規(guī)，而全國人大常委會于1992年開始分別授予深圳等經(jīng)濟特區(qū)的立法權限……與之相應，規(guī)范性文件數(shù)量呈指數(shù)級增長，⑤在我國，根據(jù)不同界定標準，規(guī)范性文件指涉范圍各異。本文中，規(guī)范性文件主要指代應向全國人大常委會報送備案的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等法規(guī)以及司法解釋。報送審查的規(guī)范性文件愈發(fā)增多。以1993年至1995年為例，相關統(tǒng)計顯示，該階段向全國人大常委會報送備案的地方性法規(guī)數(shù)量分別為299件、819件、883件，而未審查的件數(shù)分別為27件、229件、495件。此外，從規(guī)范抵觸問題的生成機理來看，無論立法機關制定出多么完美無瑕、邏輯自足的規(guī)范性文件，一旦運用于生活世界時，便會由于語境不同導致語義變化，進而衍生出語言模糊、歧義等問題，⑥參見張志銘：《法律解釋學》，中國人民大學出版社2015年版，第1頁。這意味著規(guī)范抵觸的現(xiàn)象通常產(chǎn)生于日常生活中，表現(xiàn)出連續(xù)性、動態(tài)性。由此可見，立法主體的擴容使得規(guī)范性文件數(shù)量呈指數(shù)級增長，這些規(guī)范性文件實施中抵觸上位法的現(xiàn)象變得更加普遍。為了避免規(guī)范抵觸問題長期積壓，這要求其他機構協(xié)助全國人大常委會及時處理。

基于此種背景，本文認為，建議自糾機制的確立有助于減輕全國人大常委會的工作負荷。由于專門委員會或常委會工作機構通常組成人數(shù)較少、工作方式相對靈活，⑦為簡潔計，本文 “專門委員會或常委會工作機構”指代 “專門委員會和法工委”和 “專門委員會”兩類情形。因為2015年《立法法》要求專門委員會和法工委須協(xié)同督促法規(guī)制定機關糾正，而根據(jù)2006年 《監(jiān)督法》要求專門委員會獨自督促最高司法機關糾正。具有集會成本低、處理效率高的優(yōu)勢，這合乎及時解決規(guī)范抵觸問題的需要。囿于全國人大常委會審查能力的局限，前置的建議自糾機制的確立，使得專門委員會或者常委會工作機構得以扮演安全閥、過濾器的角色。專門委員會或常委會工作機構審查認定規(guī)范性文件存在違憲違法情形后，通過與制定機關溝通或者提出書面意見，提醒制定機關修改或廢止，及時化解一些容易處理的違憲違法瑕疵，減輕了全國人大常委會的工作負荷。總之，全國人大常委會作為定期性工作機關，審查能力相對有限，前置的建議自糾機制的確立避免了違憲違法的規(guī)范性文件長期積壓，紛紛涌向全國人大常委會。

2.豐富了全國人大常委會的審查處置方式，有助于妥適解決規(guī)范抵觸的問題

一般而言，審查機關審查公權行為，形成合憲/違憲、合法/違法的結論后，便會采取相應的手段消除公權行為的瑕疵。考察多數(shù)國家的制度實踐，審查機關通常依據(jù)公權行為瑕疵輕重、具體情境等因素，靈活運用了不同類型的處理方式，以呼應不同國家機關間既制約又合作的關系。以德國為例，盡管 《德國憲法法院法》確立了違憲法規(guī)自始無效原則，但是聯(lián)邦憲法法院進一步發(fā)展了裁判主文宣告類型，靈活運用了包括完全合憲之宣告、合憲解釋之宣告、警告性裁判、與基本法不符之宣告、立法不作為之宣告和無效宣告等多重處置方式。由于裁判宣告方式相對豐富，憲法法院便能基于個案情況選擇適切的處置方式，實現(xiàn)實質(zhì)正義的同時確保法秩序的相對穩(wěn)定。與之相比較，憲法規(guī)定的全國人大常委會的審查處置方式表現(xiàn)出相對單一、嚴厲的特點。憲法文本僅規(guī)定了全國人大常委會撤銷國務院制定的同憲法、法律抵觸的行政法規(guī)以及省級國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)抵觸的地方性法規(guī)的權力。據(jù)此，全國人大常委會若是審查認定法規(guī)同上位法相抵觸，應當行使撤銷權，以確保憲法、法律中的價值得以貫徹落實。⑧制憲者并未明確違法司法解釋的處置方式，有賴立法形成。在此，筆者主要結合憲法關于法規(guī)審查的處置方式展開論述。對此，本文認為，立法者確立建議自糾機制一定程度上豐富了全國人大常委會的審查處置方式，有助于妥適解決規(guī)范抵觸的問題，具體而言：

一方面，部分規(guī)范抵觸情形中，由專門委員會或常委會工作機構積極同制定機關交涉，建議制定機關自我糾正有助于節(jié)省制度運行的成本。規(guī)范性文件實施中，上下位法抵觸的原因具有多樣性。其中，一類規(guī)范抵觸的現(xiàn)象并非源自下位法制定機關故意違法立法，而是受情事變更因素的影響。面對社會生活的變化，上位法制定機關完善自身通過的規(guī)范性文件后，下位法制定機關若未及時依照上位法自我清理，便會導致下位法在一定時期內(nèi)抵觸上位法。全國人大常委會如果頻繁、直接動用撤銷權消除法規(guī)中的瑕疵，不僅成本偏高，而且偏嚴厲，畢竟下位法制定機關無故意違法立法的意圖。此時，考慮到專門委員會或常委會工作機構的組成人員通常具備專業(yè)知識，⑨現(xiàn)實中，專門委員會組成人員大多缺乏相關專業(yè)背景。立法者規(guī)定由常委會工作機構 （指代法工委）協(xié)同專門委員會提出糾錯意見，旨在發(fā)揮法工委長期參與立法工作的優(yōu)勢，強化糾錯意見的內(nèi)容說服力。能夠提出內(nèi)容上具有較強說服力的糾錯建議，通過與制定機關交涉，提醒制定機關注意到抵觸憲法法律的規(guī)范性文件，一定程度上有助于督促制定機關及時糾正，維護法制統(tǒng)一。另一方面，建議自糾機制的確立，因應了我國社會轉型時期的現(xiàn)實需要。根據(jù)憲法，全國人大及其常委會享有國家立法權。⑩參見郭道暉：《論我國一元性的立法體制》，載 《法學研究》1986年第1期。然而，社會轉型時期，立法信息具有分散和變動的特點，全國人大常委會礙于人員組成等因素，表現(xiàn)出立法能力不足、立法效率偏低等缺陷，社會立法需求與規(guī)則供給之間的矛盾相對突出。對此，全國人大常委會不得不仰仗相關機關參與立法工作，①林彥教授對此種關系有一定闡釋。參見林彥：《法規(guī)審查制度運行的雙重悖論》，載 《中外法學》2018年第4期。協(xié)同構造法律體系，具體而言：第一，全國人大常委會的立法相對原則，依賴于有關機關細化補足。為了減少工作失誤，規(guī)避政治風險，全國人大常委會長期奉行宜粗不宜細的立法理念，②參見黃文藝：《信息不充分條件下的立法策略》，載 《中國法學》2009年第3期。致使創(chuàng)制的法律相對簡約。然而，為了讓規(guī)則更加明確、可操作，全國人大常委會通常依賴于國務院等主體制定配套規(guī)則，以因時因地解決問題。③參見彭真：《論新時期的社會主義民主與法制建設》，中央文獻出版社1989年版，第246頁。其次，立法條件不成熟時，全國人大常委會授權有關機關創(chuàng)制規(guī)則以探索實驗。全國人大常委會授予國務院等主體派生性的制規(guī)權能，這些主體憑借自身信息收集、分析的優(yōu)勢制定試驗性的規(guī)則以填補法律空白，并且為全國人大常委會制定法律累積經(jīng)驗。例如，全國人大常委會曾授予國務院制定改革工商稅制、發(fā)布有關稅收條例草案的立法權限。其三，全國人大常委會自身立法也長期依賴相關機關的參與、協(xié)作。彭真同志曾強調(diào)全國人大常委會立法時要加強同國務院、省級人大常委會分工協(xié)作，密切配合，做到經(jīng)?；ネㄐ畔?、交換意見、醞釀準備。④參見前引③，彭真書，第249-250頁。實踐中，全國人大常委會長期依仗國家機關提出法律草案，審議階段也比較注重聽取相關部門的意見。為了避免挫傷此種規(guī)則創(chuàng)制的協(xié)作關系，⑤當然，全國人大常委會過度依賴有關機關、部門參與立法也導致了部門利益法制化、地方利益法制化等問題。對此，黨中央近年來不斷強調(diào)要推動人大主導立法工作。影響這些機關繼續(xù)發(fā)揮為全國人大常委會立法補缺、參與全國人大常委會自身立法的功能，全國人大常委會通常會盡可能審慎、穩(wěn)健地處置違憲違法的規(guī)范性文件。針對備案審查中存在的問題，王兆國同志曾主張交由有關部門、地方主動修正，而不宜由全國人大常委會宣布撤銷。⑥參見王兆國：《加強地方立法工作 提高地方立法質(zhì)量》，載 《中國人大》2004年第16期。對此，通過確立建議自糾機制，專門委員會或常委會工作機構可以通過與制定機關交涉，提醒制定機關糾正錯誤。由于制定機關享有是否接受糾錯意見的權利，這種審查處置方式相對溫和，給予了制定機關適度尊重，有利于保護制定機關的工作積極性，回應了我國社會轉型時期的現(xiàn)實需要。

（二）建議自糾機制的合憲性解釋

本文認為，建議自糾機制的確立意味著全國人大及其常委會通過立法明確了專門委員會或常委會工作機構可以行使部分的審查判斷權能，專門委員會或常委會工作機構由此變成了相對獨立的審查機構。⑦2000年 《立法法》通過后，胡錦光教授曾指出專門委員會變成了一個相對獨立的違憲審查機構。參見胡錦光：《立法法對我國違憲審查制度的發(fā)展與不足》，載 《河南省政法干部管理學院》2005年第4期。胡錦光教授近期撰文再次強調(diào)了憲法和法律委員會作為相對獨立的合憲性審查機關的角色。參見胡錦光：《論我國合憲性審查機制中不同主體的職能定位》，載 《法學家》2020年第5期。整體而言，這合乎憲法要求。為了證明該命題，首先需要回顧專門委員會、常委會工作機構的職能定位。

1.專門委員會、常委會工作機構僅是工作機關，不具有最終決定權

一般認為，專門委員會構成著全國人大及其常委會的工作助手。在我國，專門委員會由全國人大設立，受全國人大、全國人大常委會 （在全國人大閉會期間）的雙重領導。就該機關的性質(zhì)而言，胡喬木指出：“（專門委員會）大體上需要做哪些事呢？我們設想，應該主要是通過調(diào)查研究，征求各方面的意見，便于人大及常委會制定法律或者決議。這是它的主要工作。這些專門委員會不是任何形式的權力機關，它只是人大及其常委會的助手?！雹嗪鷨棠荆骸逗鷨棠疚募?（第二卷）》，人民出版社2012年版，第536頁。與此同時，規(guī)范文本也確證了專門委員會作為工作機關的性質(zhì)。全國人大通過的 《全國人大組織法》第三十七條明確了專門委員會的 “工作”職能，要求專門委員會審議全國人大常委會交付的被認為同憲法、法律相抵觸的法規(guī)、決定、命令等，并向全國人大常委會提出報告。⑨王漢斌同志主持了 《全國人大組織法》的修改工作，指出：“根據(jù)憲法精神，為了突出強調(diào)專門委員會的工作機構性質(zhì)，該法對專門委員會沒有用 ‘職權’而是用 ‘工作’二字。”參見王漢斌編：《王漢斌訪談錄》，中國民主法制出版社2012年版，第87頁。這意味著，專門委員會僅扮演著全國人大及其常委會工作助手的角色，因為修憲者擔心專門委員會如果享有最終決定權，可能會架空、肢解全國人大及其常委會的職權。

為了加強全國人大常委會的工作，《全國人大組織法》規(guī)定常委會可以根據(jù)需要設置工作委員會。由于常委會工作機構隸屬于全國人大常委會，服務于全國人大常委會行使職權，而且這類機構并非憲法規(guī)定的國家機關，也不享有最終決定權。

2.專門委員會、常委會工作機構對外提出糾錯意見并未架空全國人大常委會的審查職權

人們通常認為，意見是指對事情的看法或想法，由于缺少國家強制力的保障而缺乏規(guī)范性，因而，無論是審查意見抑或研究意見均不同于全國人大及其常委會作出的、具有實體拘束力的決定、決議，⑩本文認為，憲法規(guī)定專門委員會可以研究、審議、擬定相關議案，專門委員會組成人員可以通過集體討論，形成審議意見，供全國人大及其常委會參考，因此，專門委員會的 “意見”被稱為 “審議意見”。與此相對，常委會工作機構是全國人大常委會內(nèi)部處理日常工作的輔助性機構，不承擔審議職責，這類機構的意見被稱為 “研究意見”。制定機關無須承擔修改或者廢止相關規(guī)范性文件的的義務。然而，實踐中，制定機關大多不理睬專門委員會或常委會工作機構提出的審查意見、研究意見，立法者為了強化審查意見、研究意見的督促效力，讓制定機關認真對待審查意見、研究意見，規(guī)定制定機關承擔在法定時限內(nèi) （兩個月內(nèi)）反饋的程序性義務。由此，根據(jù) 《立法法》，專門委員會、常委會工作機構對外提出審議意見、研究意見僅具有程序法上的拘束效力，制定機關只需按照要求告知、反饋給專門委員會、常委會工作機構。

根據(jù) 《立法法》，專門委員會、常委會工作機構認定法規(guī)抵觸憲法法律，協(xié)同提出的審查意見、研究意見未能為制定機關設定調(diào)整法規(guī)內(nèi)容的義務，制定機關既可根據(jù)審查意見、研究意見修改或廢止，也可不遵循審查意見、研究意見，實體處分權能仍歸屬于制定機關自身，均屬合法。是故，專門委員會、常委會工作機構雖然有權判斷規(guī)范性文件違憲違法與否，但此種審查判斷權能并不完整，因為這些機構的判斷僅具有內(nèi)容上的說服力，而無法得到國家強制力的保障，不具有終局性。基于 《立法法》，專門委員會和常委會工作機構行使部分審查判斷權能以協(xié)助全國人大常委會工作，這合乎專門委員會乃至常委會工作機構作為工作助手的理論定位。與此同時，專門委員會、常委會工作機構若是認為法規(guī)違憲違法而制定機關不予修改，專門委員會、常委會工作機構根據(jù) 《立法法》被要求向委員長會議提出撤銷議案、建議，由委員會會議決定提請全國人大常委會最終決定。①2015年修改 《立法法》弱化了專門委員會、常委會工作機構的獨立性，試圖促使全國人大常委會作出決定。至于實踐中沒有出現(xiàn)全國人大常委會決定事例的緣由，可能并非制度安排的問題。由此可見，全國人大通過明確專門委員會、常委會工作機構協(xié)同行使部分審查判斷權能，當制定機關拒不修改時，專門委員會、常委會機構承擔著提出撤銷法規(guī)議案的職責，這并未淤塞全國人大常委會審查并作出最終處置的通道。

根據(jù) 《監(jiān)督法》，專門委員會認為司法解釋違法時，通過與最高人民法院、最高人民檢察院交涉后，最高司法機關如果不予修改或廢止，專門委員會可以提出要求最高司法機關予以修改、廢止的議案，或者提出由全國人大常委會作出法律解釋的議案。由此可見，專門委員會針對最高司法機關的司法解釋是否違法作出的專業(yè)判斷，不具有終局性。若是最高司法機關不予修改或廢止，專門委員會可以提出議案請求全國人大常委會最終處置決定。雖然專門委員會提出議案與否直接決定了全國人大常委會能否行使最終決定權，但全國人大常委會理論上仍享有最終處置權。故而，本文認為這一機制并未遮蔽全國人大常委會作為最終審查機關的地位。

總之，《立法法》《監(jiān)督法》明確了專門委員會或常委會工作機構部分的、有限的審查判斷權能以協(xié)助全國人大常委會開展備案審查工作，整體上合乎憲法要求。

二、建議自糾機制的運行狀況與優(yōu)化建議

基于前述分析，又該如何評價建議自糾機制自2000年初步確立以來的運行狀況呢？憲法和法律委員會成立后，又該如何對待建議自糾機制的去留問題呢？如何進一步完善建議自糾機制呢？

（一）建議自糾機制的運行狀況及其相關問題

1.建議自糾機制的運行狀況及其特征

2000年 《立法法》通過后，我國立法監(jiān)督的運行情況一直不被外界知悉，長期以來，也鮮見全國人大常委會公開審查、作出決定的報道。2003年，孫志剛被拘禁致死后，多位學者曾上書全國人大常委會，建議審查 《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，但全國人大常委會并未反饋審查建議，也未嚴格依據(jù) 《立法法》提出書面審查意見，督促國務院及時修改或廢止。面對社會輿論的質(zhì)疑，國務院常務會議最終認定收容遣送辦法不再合乎形勢需要，最終廢止了收容遣送辦法。②參見 《〈城市流浪乞討人員收容遣送辦法〉廢止》，中國網(wǎng)：http://www.china.com.cn/chinese/law/349194.htm，2020年5月20日訪問?？梢姡?000年 《立法法》初步確立的、由專門委員會提出書面審查意見，督促制定機關自糾的機制并未得到有效實施。

2004年5月，全國人大常委會在法工委下設法規(guī)備案審查室，具體承擔規(guī)范性文件審查工作。據(jù)喬曉陽同志回顧，從2004年至2014年，法規(guī)備案審查室審查出存在問題的法規(guī)、司法解釋共計44件，均提請至法工委召開討論會議。法工委通過積極與制定機關溝通，最終修改或者廢止了違憲違法的規(guī)范性文件。③參見蔡木子：《喬曉陽詳解我國憲法監(jiān)督職能10年推動44件法規(guī)修改或廢止》，載 《長江日報》2015年4月9日第3版。據(jù)此，法規(guī)備案審查室成立后，建議自糾機制的實施情況逐漸偏離了2000年《立法法》以及2006年 《監(jiān)督法》的規(guī)定。

自2017年以來，全國人大常委會的備案審查工作情況方才正式對外公開。根據(jù)三份備查年度工作報告，十二屆全國人大以來，法工委展現(xiàn)出相對積極的工作狀態(tài)，具體承擔督促制定機關糾錯的工作職責，并視制定機關的不同，靈活運用了糾錯手段。已公布的、為數(shù)不多的審查事例中，法工委要么與制定機關溝通督促制定機關修改違法的規(guī)范性文件，要么建議制定機關自我清理，甚至在部分案例中直接發(fā)函要求地方人大常委會修改地方性法規(guī)。④包括 “潘洪斌要求審查杭州市交通安全管理條例”“地方性法規(guī)以審計結果作為工程竣工結算依據(jù)”等事例。

與之相應，法工委督促制定機關糾錯的實踐，一定程度上化解了規(guī)范抵觸的情況，達到了維護憲法法律權威的效果。許安標同志指出：自法規(guī)備案審查室成立以來，（法工委）通過溝通協(xié)商、督促制定機關糾正的法規(guī)、司法解釋累計上百件。⑤參見 《法規(guī)備案審查尚無公開撤銷案例》，財新網(wǎng)：http://topics.caixin.com/2017-03-09/101064366.html，2020年7月20日訪問。而按照梁鷹同志的說法，法工委將審查研究意見送交制定機關后，制定機關均積極配合，并無明確拒絕糾正的情況。⑥參見 《明年對問題法規(guī) “回頭看”集中清理，適時 “撤銷”》，澎湃網(wǎng)：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1923366，2020年5月25日訪問。

由此可見，近年來，建議自糾機制的運行狀況具有如下特點：第一，專門委員會、常委會工作機構的審查權能日漸向法工委集中，法工委獨自行使了全國人大及其常委會通過法律明確的審查判斷權能；⑦根據(jù)三份備審工作報告，未曾看到專門委員會督促最高司法機關糾正違法司法解釋的實踐，也未看到專門委員會和法工委協(xié)同督促制定機關糾正違憲違法法規(guī)的事例。第二，法工委在 《立法法》《監(jiān)督法》的基礎上進一步發(fā)展了糾錯手段，除提出書面研究意見外，還靈活運用了包括 （打電話）提醒、約談、發(fā)函要求等方式；第三，法工委督促糾錯效果良好，制定機關按照法工委的意見自我完善，未見全國人大常委會公開撤銷的事例。⑧參見前引⑤。

2.建議自糾機制運行中存在的問題

自2000年 《立法法》初步確立建議自糾機制以來，這一機制實施中主要存在如下問題：一方面，立足于規(guī)范視角，法工委運用多樣化手段獨自督促制定機關糾錯，與 《立法法》《監(jiān)督法》相背離，畢竟2000年 《立法法》規(guī)定應由專門委員會提出書面審查意見，2015年 《立法法》規(guī)定常委會工作機構理應協(xié)同專門委員會提出審查意見、研究意見，按照2006年 《監(jiān)督法》理應由專門委員會單獨督促最高司法機關修改或者廢止違法的司法解釋。法工委集中行使立法機關授予的審查權能、自我發(fā)展糾錯方式的實踐，雖可視為全國人大常委會為了加強備案審查工作，自我調(diào)整的結果，但由于偏離了法律規(guī)定，合法性略顯不足，有待調(diào)適；⑨官方可以考慮適時修改 《立法法》《監(jiān)督法》，彌合法律與現(xiàn)實間的不一致。另一方面，由于全國人大常委會備案審查的工作情況長期未能對外公開，難以明確制定機關如果不遵照法工委提出的審查意見自行糾正，法工委是否嚴格遵循程序提交至全國人大常委會最終決定，畢竟外界從未得見全國人大常委會公開撤銷的事例。⑩2019年12月28日，全國人大常委會廢止了自身關于收容教育的決定以及國務院制定的相關辦法。然而，廢止理由中僅提及收容教育制度已不合時宜，尚不明確該制度是否因違反憲法而被撤銷。鑒于全國人大常委會未能行使最終處置權，長此以往，人們便形成了一種法工委 （或法規(guī)備案審查室）才是備案審查機關的錯覺。

（二）憲法和法律委員會成立后建議自糾機制的優(yōu)化建議

1.憲法和法律委員會成立后，建議自糾機制仍有一定的必要性

為了回應黨中央關于加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作的要求，2018年修憲將法律委員會更名為憲法和法律委員會。然而，這未能響應學界長期以來的呼聲，在全國人大之下設立專門的、獨立的憲法委員會，行使憲法監(jiān)督職權，因為憲法和法律委員會與其他專門委員會性質(zhì)相同，受全國人大、全國人大常委會 （在全國人大閉會期間）的領導，負責研究、審議和擬定有關議案。鑒于憲法和法律委員會自身并無獨立審查職權，因而，“合憲性審查不是這個機構 （憲法和法律委員會）能夠獨立完成的?！雹購埓荷龋骸锻七M合憲性審查 加強憲法實施監(jiān)督》，載 《中國法律評論》2018年第4期。

憲法和法律委員會成立后，構建合理可行的審查程序相對迫切。少數(shù)學者認為全國人大常委會是真正的備案審查機關，主張讓專門委員會、常委會工作機構的審查權能悉數(shù)回歸全國人大常委會，②參見前引⑥，劉松山文。這意味著必須廢除建議自糾機制。然而，一旦建議自糾機制被廢除，有關審查機構不再督促制定機關糾錯，全國人大常委會能否有效應對呢？

本文認為受限于憲法和法律委員會的性質(zhì)，全國人大常委會仍難以應對。一方面，縱然延長全國人大常委會的會期，也無法滿足備案審查日常工作的需要。“人大會議的長短，應以能否充分地行使憲法賦予的職權來考慮。”③劉政：《人民代表大會制度的歷史足跡》，中國民主法制出版社2008年版，第201頁。為了加強規(guī)范性文件備案審查工作，全國人大常委會理應享有更長的會期去行使監(jiān)督職權。④目前，有學者已認識到全國人大常委會會期整體偏短，主張延長這一機關的工作時長。參見周偉：《全國人大常委會的會期與議程研究》，載 《清華法學》2008年第5期。既然 《全國人大組織法》第二十五條規(guī)定了委員長會議決定全國人大常委會會期的權力，初步來看，委員長會議視存在違憲違法嫌疑的規(guī)范性文件的數(shù)量合理調(diào)整會期，問題不大。然而，一旦需要審查的規(guī)范性文件數(shù)量過多，實難全部提交至全國人大常委會開會決定，畢竟全國人大常委會遵循集體行使職權的原則，而人大代表也須履行在閉會期間吸納民意的職責；另一方面，一旦建議自糾機制被廢除，有關機構審查、研究后，須將存在抵觸上位法嫌疑的規(guī)范性文件提交至全國人大常委會處理。面對轉型時期國家治理的復雜性、規(guī)范抵觸原因的多樣性，在備案審查處置形式未能得到拓展的情況下，全國人大常委會恐難作出相對穩(wěn)妥的處理結論?？傊?，由于憲法和法律委員會仍非獨立審查機關，而全國人大常委會受限于審查能力、處置方式，恐不適宜包攬全部的審查判斷權能，建議自糾機制仍有一定的必要性。

2.建議自糾機制宜適度調(diào)整

憲法和法律委員會成立后，建議自糾機制仍有一定的必要性，但立法者宜適度調(diào)整建議自糾機制，以便優(yōu)化規(guī)范性文件審查制度的運行效果。

（1）法工委不宜再承擔督促制定機關糾正 “違憲”規(guī)范性文件的職責

法工委單獨承擔督促制定機關糾錯的工作雖然具有一定的現(xiàn)實合理性，2015年 《立法法》修改也為法工委行使審查權能提供了相關依據(jù)，但是，法工委集中行使法律規(guī)定的違憲違法審查權能，不但不利于區(qū)分合憲性審查與合法性審查，而且某些情況下也造成了 “小馬拉大車”的效應，⑤參見前引①，鄭磊文。不利于制定機關及時有效地消除公權行為的瑕疵。

憲法和法律委員會成立后，全國人大常委會于2018年6月作出專門決定，確定憲法和法律委員會在承擔統(tǒng)一法律審議的基礎上，增加推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等職責，這為專門、集中審查法律草案以及法規(guī)等規(guī)范性文件合憲與否奠定了組織基礎。然而，依照梁鷹同志的說法，憲法和法律委員會成立以來，合憲性審查工作維持著由憲法和法律委員會負責法律草案審查，法工委負責備案審查的工作格局。⑥2019年9月21日，梁鷹同志在北航備案審查制度研究中心揭牌儀式上，承認憲法和法律委員會成立后，仍由法工委具體承擔備案審查工作。

為了理順、整合我國備案審查體制與合憲性審查體制，部分學者提出了相關方案。⑦例如，韓大元教授認為應當盡快整合法律草案審議與法規(guī)的合憲性審查職能，將備案審查中法規(guī)的合憲性審查部分整合進憲法與法律委員會。參見韓大元：《從法律委員會到憲法和法律委員會：體制和功能的轉型》，載 《華東政法大學學報》2018年第4期；胡錦光教授認為憲法和法律委員會成立后，需要區(qū)分合憲性審查、合法性審查。參見胡錦光：《論法規(guī)備案審查與合憲性審查的關系》，載 《華東政法大學學報》2018年第4期。基于此，本文也認為構建規(guī)范性文件審查程序時，法工委不宜再督促制定機關糾正違憲的規(guī)范性文件，⑧有學者或許會認為憲法和法律委員會存在事務多、會期短的特點，而且部分委員并無法律專業(yè)背景，主張將建議自糾的職能全部委諸法工委。對此，本文并不反對法工委承擔督促制定機關糾正 “違法”規(guī)范性文件的工作職責，而是主張將督促制定機關糾正 “違憲”規(guī)范性文件的工作職責交由憲法和法律委員會。一來是試圖區(qū)分合憲性審查與合法性審查，二來是試圖提升督促糾正機關的級別，凸顯合憲性審查的嚴肅性，優(yōu)化建議自糾機制的實際效果，三來是考慮到合憲性審查的事例通常較少，也與審查主體的情況相適應。畢竟全國人大常委會關于憲法和法律委員會職責問題的決定已經(jīng)明確了憲法和法律委員會承擔憲法監(jiān)督、開展憲法解釋的職責。法工委經(jīng)過研究，若是發(fā)現(xiàn)法規(guī)存在違憲瑕疵，理應先提交至憲法和法律委員會，由憲法和法律委員會審查后再與制定機關交涉，督促制定機關及時修改或廢止。⑨根據(jù) 《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》，官方雖然凸顯了法工委在法規(guī)、司法解釋審查中的角色，但卻未能區(qū)分合憲性審查、合法性審查，稍顯遺憾。

（2）宜將建議自糾機制調(diào)整為可供審查機構選擇的機制

根據(jù) 《立法法》《監(jiān)督法》，建議自糾機制具有前置、必為的特點，這意味著無論何種情形下專門委員會或常委會工作機構都須先行提出意見督促制定機關糾錯。與此同時，最新通過的 《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》也規(guī)定道：專門委員會、法工委經(jīng)過審查研究，認為法規(guī)、司法解釋抵觸憲法或法律、存在明顯不適當?shù)惹樾螘r，應當遵循首先與制定機關溝通——再考慮提出書面審查研究意見督促制定機關糾正——最后才可以考慮請求全國人大常委會決定的處理程序。⑩根據(jù) 《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》，全國人大常委會是否做出最終決定有賴于專門委員會、法工委是否分別向全國人大常委會提出議案、建議，這似乎同2015年 《立法法》的修改背離，全國人大常委會可能更難作出決定。本文認為，此種制度設計雖然因應了我國社會轉型時期的現(xiàn)實需要，但隨著備案審查工作的進一步推進，立法者宜將建議自糾機制調(diào)整為可供選擇的程序機制，賦予有關審查機構視情況相機而行的裁量權。①對此，部分學者或許會質(zhì)疑相關審查機構可能由于自利動機而沿用建議自糾機制，繼續(xù)回避審查。本文認為，宜將建議自糾機制調(diào)整為可供審查機構選擇的程序機制的設計可能不算最為徹底的方案，但考慮到目前備案審查決定的溯及效力未能明確，審查處理方式拓展與否并不清楚，本文提出的方案體現(xiàn)了筆者試圖穩(wěn)步激活全國人大常委會審查權能的期待，仍有一定的意義。由此，審查機構可視規(guī)范抵觸的情況，選擇直接向委員會會議提出撤銷議案、建議，由委員長會議決定提請全國人大常委會最終決定，或選擇先行提出糾錯建議，提醒制定機關注意，督促制定機關自我完善。

賦予有關審查機構選擇程序機制的權力，②審查機構須盡可能闡明選擇程序機制的理由，這不僅有助于壓縮審查機構的裁量權，同時有助于讓公眾信服。具有如下方面的意義：首先，有助于彰顯全國人大常委會作為備案審查機關的地位，提升全國人大常委會解釋憲法、法律的活躍度。專門委員會或者常委會工作機構直接提交至全國人大常委會審查，必然涉及憲法、法律內(nèi)涵的闡釋，這有助于激活長期以來沉睡的憲法解釋權，③現(xiàn)行憲法明確了全國人大常委會解釋憲法和法律的職權，根據(jù)國家機關職權職責統(tǒng)一的原則，全國人大常委會如果長期不作出憲法解釋，可能被認為怠于履職。對此，引導備案審查權能逐步向全國人大常委會回歸，以便提升憲法解釋的頻次，顯得極為重要。提升作出法律解釋的頻次。其次，賦予有關機構選擇程序的裁量權能，也有助于在某些情形下減少不必要的溝通、交涉環(huán)節(jié)，避免糾錯程序久拖不決，持續(xù)損害公民權利、公共利益。最后，有助于懲罰違法立法的主體，震懾存在違法立法傾向的其他主體。以 《甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)條例》“放水”事件為例，該條例自頒行以來歷經(jīng)多次修改，但部分規(guī)定始終同 《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》抵觸。④參見王秀中：《地方立法為破壞生態(tài) “放水”全國人大常委會將專項審查》，載 《南方都市報》2017年8月21日第1版。由于地方立法機關故意縮減上位法的禁止性規(guī)定，縱容破壞生態(tài)環(huán)境的行為，最終造成了嚴重后果。此時，相關審查機構若能自主選擇審查程序，便可視具體情況省去交涉環(huán)節(jié)，直接提請全國人大常委會撤銷違法的立法，這勢必有助于警示、懲戒惡性立法事件，回應人民對美好生活的吁求。

結語

全國人大及其常委會分別通過 《立法法》《監(jiān)督法》規(guī)定了專門委員會或常委會工作機構通過與制定機關溝通、提出書面意見的方式，督促制定機關糾正違憲違法規(guī)范性文件的 “建議自糾機制”。雖然部分學者認為全國人大常委會才是權威備案審查機關，并力主廢除此一建議自糾機制，但本文認為，全國人大及其常委會規(guī)定專門委員會或常委會工作機構對外提出糾錯意見的權能，沒有淤塞全國人大常委會最終審查的空間，也未遮蔽全國人大常委會作為真正審查機關的憲法地位，整體上合乎憲法要求。建議自糾機制的確立不但有助于減輕全國人大常委會的工作負荷，而且豐富了審查處置方式，為妥適解決規(guī)范抵觸的問題奠定了基礎。從實踐層面來看，近年來，建議自糾機制的運行狀況逐漸偏離了法律文本，合法性略顯不足。憲法和法律委員會成立后，建議自糾機制仍有一定的必要性，但宜適度調(diào)整，以便優(yōu)化規(guī)范性文件審查機制的運行效果。