夏昊晗 何旭雯

內(nèi)容提要：行政規(guī)章并不屬于影響合同效力的法律位階范疇，但司法實踐中依行政規(guī)章將合同歸于無效的案件不在少數(shù)。行政規(guī)章對合同效力的影響主要體現(xiàn)在行為禁止型、資格許可型案件中，法院往往以 “損害社會公共利益”“行政規(guī)章系相關(guān)法律授權(quán)”以及 “違反行政規(guī)章資格許可規(guī)定”等路徑認定合同無效。行政規(guī)章影響合同效力具有一定正當性，亦有其必要性。但由于缺乏統(tǒng)一標準和法律規(guī)制，認定違反行政規(guī)章的合同無效之路徑有架空 《民法典》第一百五十三條第一款規(guī)定之嫌，亦存在社會公共利益界定不統(tǒng)一和公法過度干預(yù)私法自治等弊病。為防止公法過度干預(yù)私法自治，同時為了保障裁判的統(tǒng)一性及司法公正，以各種裁判路徑將違反行政規(guī)章的合同歸于無效，須受到嚴格的法律規(guī)制。

一、提出問題

《合同法》第五十二條第五款將影響合同效力的法律位階限定在 “法律、行政法規(guī)”；《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 （二）》又進一步將影響合同效力的規(guī)定限制在 “效力性強制性規(guī)定”的范圍內(nèi)。隨著 《民法典》的出臺，上述規(guī)定為 《民法典》第一百五十三條第一款所整合、吸收。司法審判實踐在過去很長一段時間都嚴格遵守該規(guī)定認定合同效力，而近年來行政規(guī)章在部分案件中開始成為影響合同效力的因素。但由于缺乏統(tǒng)一的適用標準及規(guī)制，“同案不同判”的現(xiàn)象屢見不鮮，①參見最高人民法院 (2014)民申字第358號民事裁定書；最高人民法院 （1998）經(jīng)提字第9號民事判決書；最高人民法院（2005）民二終字第196號民事判決書；廣東省深圳市中級人民法院 （2015）深中法商終字第3075號民事判決書。損害司法公正。

在法律明確規(guī)定將行政規(guī)章排除在認定合同效力的依據(jù)之外的情況下，行政規(guī)章以何種路徑影響合同效力？其正當性何在？行政規(guī)章是在特定案件類型中影響合同效力，抑或是在所有案件中均如此？現(xiàn)行司法審判中依行政規(guī)章認定合同效力是否存在問題？其界限何在？上述問題不僅是理論上厘清公、私法界限的重要課題，亦是司法審判實務(wù)所面臨的困擾。筆者將立足司法審判實務(wù)案件的整理與分析，結(jié)合現(xiàn)行法律及理論，對行政規(guī)章影響合同效力的合理路徑及法律規(guī)制提出管見。

二、行政規(guī)章影響合同效力之案型與路徑

（一）行政規(guī)章影響合同效力的案件類型

在司法審判實踐中，當事人以合同違反行政規(guī)章主張合同存在效力瑕疵的案件不在少數(shù)，通過判決梳理發(fā)現(xiàn)，法院認定合同有效的案件居多，但也有部分法院將違反行政規(guī)章的合同歸于無效。按照當事人所依據(jù)的行政規(guī)章劃分，大致可分為五種案件類型：行政審批型、行為禁止型、資格許可型、規(guī)范秩序型以及內(nèi)部管理型。行政規(guī)章對合同效力的影響僅體現(xiàn)在行為禁止型案件和資格許可型案件中。

1.行為禁止型

行為禁止型案件指行政規(guī)章規(guī)定當事人不得從事某活動或?qū)嵤┠承袨?，一方當事人違反該類規(guī)定從事該活動或?qū)嵤┰撔袨?，另一方當事人依此向法院主張雙方之間的合同無效的案件。

行為禁止型案件最為常見，且這一類型案件存在裁判觀點分歧：有的法官嚴格遵照 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 （一）》（以下簡稱 《合同法司法解釋（一）》）第四條的規(guī)定，認為違反行政規(guī)章不影響合同的效力；有的法官則借由其他解釋路徑，采用迂回的方式認定違反該類行政規(guī)章的合同無效。在 “陜西龍盛商務(wù)有限公司、安康市誠鵬典當有限公司民間借貸糾紛”一案中，當事人主張 《借款合同》因違反了 《典當管理辦法》關(guān)于 “典當企業(yè)不得從事信用貸款”的規(guī)定而無效，法院認為，依據(jù) 《合同法司法解釋 （一）》第四條的規(guī)定，“《典當管理辦法》屬部門規(guī)章，依法不能作為判斷合同無效的依據(jù)”，對龍盛公司提出的合同無效主張不予支持。②參見最高人民法院 (2018)最高法民申3043號民事裁定書。實踐中，大多數(shù)案件的裁判理由和裁判結(jié)果與上述所舉案件如出一轍，③參見最高人民法院 (2015)民申字第1395號民事裁定書；云南省曲靖市沾益區(qū)人民法院 (2017)云0328民初1305號民事判決書；四川省雅安市雨城區(qū)人民法院 (2016)川1802民初1797號民事判決書等。但是也有部分案件另辟蹊徑。例如，在 “莫逆與重慶祥云建設(shè)工程有限公司、重慶新大渝企業(yè)管理咨詢有限公司委托合同糾紛”一案中，重慶市渝中區(qū)人民法院認為莫逆將一級建造師證書掛靠到祥云公司違反 《注冊建造師管理規(guī)定》關(guān)于 “注冊建造師不得允許他人以自己的名義從事執(zhí)業(yè)活動”的規(guī)定，同時 “莫逆與新大渝公司簽訂的 《個人授權(quán)委托書》及莫逆與祥云公司約定的關(guān)于資政證書掛靠的內(nèi)容損害社會公共利益”，進而認定各方之間的合同均無效。④參見重慶市渝中區(qū)人民法院 (2017)渝0103民初2589號民事判決書。

2.資格許可型

資格許可型案件即行政規(guī)章規(guī)定當事人從事某活動應(yīng)當獲得特定資格或者許可，而當事人在未獲得特定資格或許可的情況下從事了該活動，進而依行政規(guī)章主張合同無效的案件。該類型的案件主要涉及經(jīng)營資格、經(jīng)營范圍、從業(yè)資質(zhì)、商品房預(yù)售許可等其他特定行業(yè)的市場準入許可。

對于違反行政規(guī)章的資格許可型案件，實踐中亦存在兩種完全相反的審判結(jié)果。在 “楊士毅與龔宏彬委托理財合同糾紛案”“左林普與河北春澤農(nóng)業(yè)科技有限公司租賃合同糾紛案”與 “鏡尚廣告?zhèn)髅?（上海）有限公司與北京華美之星信息咨詢有限公司服務(wù)合同糾紛案”中，當事人分別以對方缺乏 《個人外匯管理辦法》所規(guī)定的外匯交易資質(zhì)、不具備 《建設(shè)施工機械租賃行業(yè)管理辦法》規(guī)定的法定資質(zhì)以及未取得 《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》要求的 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》為由，主張當事人雙方之間的合同無效，但是均未獲得法院的支持，審理法院均依 《合同法司法解釋 （一）》認為 “違反行政規(guī)章并不構(gòu)成合同無效的法定事由”。⑤參見上海市第一中級人民法院 (2019)滬01民終9466號民事判決書；河北省魏縣人民法院 (2016)冀0434民初920號民事判決書；上海市第二中級人民法院 (2016)滬02民終4518號民事判決書。然而，在 “劉闖、劉岳與袁道彬委托合同糾紛”案中，法院的觀點與上述案件完全相反，法院認為 “經(jīng)營勞務(wù)簽證的代辦，按照商務(wù)部、國家工商行政管理總局 《對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格管理辦法》第四條第一款的規(guī)定，需取得商務(wù)部許可的經(jīng)營資格”，遠航咨詢部沒有取得該資格，“雙方簽訂的意向書違反行政規(guī)章的禁止性規(guī)定”，故當事人之間的合同無效。⑥參見河南省開封市中級人民法院 (2010)汴民終字第1223號民事判決書。

（二）行政規(guī)章影響合同效力之路徑

司法審判實踐將違反行政規(guī)章的合同歸于無效主要通過以下三個路徑實現(xiàn)，其中大部分案件僅采取其中一種路徑認定合同無效，但也不乏同時采取兩種路徑的案件。

1.以 “損害社會公共利益”為橋梁

所謂以 “損害社會公共利益”為橋梁，即法官在裁判說理中先認定合同違反行政規(guī)章，進而闡述合同違反該行政規(guī)章的規(guī)定將損害社會公共利益，最終依 《合同法》第五十二條第四項之規(guī)定認定合同無效。

法院以 “損害社會公共利益”為橋梁判決違反行政規(guī)章的合同無效的路徑不僅運用最為普遍，且在司法審判中存續(xù)時間已久。在 “于勝利、吳金鳳合同糾紛案”中，于勝利購買經(jīng)濟適用房未滿5年便上市交易，法院認為雙方當事人之間的買賣合同違反了 《經(jīng)濟適用住房管理辦法》的規(guī)定，且于勝利 “違反行政規(guī)章的行為導(dǎo)致國家土地收益及行政收費受損，其他中低收入者喪失福利機會，最終損害社會公共利益”，由此認定雙方之間的買賣合同無效。⑦參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院 (2019)黑01民終3530號民事判決書。早在2012年，最高人民法院就曾以上述判決說理路徑認定違反行政規(guī)章的合同無效：在 “重慶悅誠律師事務(wù)所與肖文書及一審被告、二審被上訴人、原審被申請人田勝訴訟、仲裁、人民調(diào)解代理合同糾紛案”中，最高人民法院認為悅誠律師事務(wù)所與肖文書簽訂的 《刑事案件委托合同》的內(nèi)容屬于風險代理，違反了 《律師服務(wù)收費管理辦法》第十二條的規(guī)定，“如果認定悅誠律師事務(wù)所與肖文書所簽訂的刑事案件風險委托代理合同有效，將不利于規(guī)范律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)行為，不利于規(guī)章制度的貫徹實施，可能引起部分律師事務(wù)所利用當事人急于求勝訴結(jié)果的心理而違規(guī)高收費，導(dǎo)致?lián)p害委托人利益的情形發(fā)生”，因此，法院認定悅誠律師事務(wù)所與肖文書簽訂的 《刑事案件委托合同》損害社會公共利益，合同無效。⑧參見最高人民法院 (2012)民再申字第318號民事裁定書。

值得一提的是，最高人民法院曾指出 “在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定，而相關(guān)行政主管部門制定的行政規(guī)章涉及到社會公共利益保護的情形下，可以參照適用其規(guī)定，若違反其效力性禁止性規(guī)定，可以以違反 《中華人民共和國合同法》第五十二條第 （四）項的規(guī)定，以損害社會公共利益為由確認合同無效”。⑨參見最高人民法院 (2008)民提字第61號民事判決書。最高人民法院這一觀點無疑為行政規(guī)章影響合同效力開啟了先河，亦為各級法院認定違反行政規(guī)章的合同無效提供了 “損害社會公共利益”這一司法裁判路徑。

2.行政規(guī)章系相關(guān)法律授權(quán)

法院運用這一裁判路徑的說理模式為：行政規(guī)章系經(jīng)相關(guān)上位法律明確授權(quán)所制定，與相關(guān)目的上位法的立法目的一致或在法律地位上等同于上位法，因此違反行政規(guī)章與違反相關(guān)法律的后果一致，故合同應(yīng)當歸于無效。

在 “福建偉杰投資有限公司、福州天策實業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛案”中，天策公司、偉杰公司簽訂的 《信托持股協(xié)議》違反了中國保險監(jiān)督管理委員會制定的 《保險公司股權(quán)管理辦法》第八條之規(guī)定，最高人民法院認為中國保險監(jiān)督管理委員會是依據(jù) 《中華人民共和國保險法》第一百三十四條的明確授權(quán)制定 《保險公司股權(quán)管理辦法》，且該辦法的立法目的與 《中華人民共和國保險法》的立法目的都是 “為了加強對保險業(yè)的監(jiān)督管理，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進保險事業(yè)的健康發(fā)展”，違反該辦法將出現(xiàn)與違反 《中華人民共和國保險法》一樣的危害后果。⑩參見最高人民法院 (2017)最高法民終529號民事裁定書。本案中，法官采用 “行政規(guī)章系相關(guān)法律授權(quán)”路徑的同時，還另外結(jié)合了 “損害社會公共利益”之路徑，共同認定涉案合同無效。

司法實踐中還存在一類案件，合同并非因違反行政規(guī)章而無效，但在法院認定合同效力時認為應(yīng)當適用該行政規(guī)章的規(guī)定。例如，在 “廣西桂凱建筑工程有限公司與樂業(yè)縣嘉樂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”（以下簡稱 “廣西案”）中，法院審查合同是否違反 《招投標法》的強制性規(guī)定時，需要先判斷涉案工程是否屬于必須招投標的工程范圍。一審法院認為 “《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》屬部門規(guī)章，不能作為認定合同效力的依據(jù)，在判斷招標范圍時不予適用該規(guī)定”，但二審法院糾正了一審法院的觀點，認為該 “范圍和規(guī)模標準是直接根據(jù)招投標法的授權(quán)而制定，并經(jīng)國務(wù)院批準發(fā)布施行的，故該規(guī)定的法律地位等同于招投標法的規(guī)定”，應(yīng)當予以適用。①參見最高人民法院 (2016)最高法民申1285號民事裁定書。

我國授權(quán)立法存在兩種情況：一是空白授權(quán)，即由于立法機關(guān)缺乏相關(guān)領(lǐng)域的經(jīng)驗與專業(yè)性，在法律條文中明確授權(quán)專門行政機關(guān)對某些要求和標準作出規(guī)定；二是不確定授權(quán)，即 “由于法律的滯后性和語言的模糊性”，法律中某些規(guī)定并不清楚，行政機關(guān)對該法律條文的原則性規(guī)定作出具體解釋。②參見包建華、陳寶貴：《技術(shù)標準在司法裁判中的適用方式》，載 《法律適用》2019年第13期。若是不問授權(quán)種類，認為只要有法律授權(quán)的行政規(guī)章皆能用以認定合同效力，則勢必會導(dǎo)致絕大部分行政規(guī)章涌入私法領(lǐng)域，破壞私法自由；若依法律授權(quán)的種類限制用以認定合同效力的行政規(guī)章范圍，則又顯得過于機械，將導(dǎo)致不應(yīng)適用的行政規(guī)章在適用范圍內(nèi)，而應(yīng)當適用的行政規(guī)章卻被排除在外。因此，“行政規(guī)章系相關(guān)法律授權(quán)”這一路徑并非行政規(guī)章進入私法領(lǐng)域的合適通道。但是，在廣西案中，判決合同無效的真正裁判依據(jù)是法律規(guī)定，法律授權(quán)的規(guī)章僅是裁判說理的一個環(huán)節(jié)。在這一邏輯關(guān)系視角下，實質(zhì)上影響合同效力的為法律，行政規(guī)章只是在裁判理由中對真正的裁判依據(jù)起補充作用。③參見張紅：《論國家政策作為民法法源》，載 《中國社會科學》2015年第12期。以這一方式將法律授權(quán)的行政規(guī)章運用到司法審判中是合理的。

3.違反行政規(guī)章資格許可規(guī)定

這一裁判路徑下，法官幾乎不進行說理，以一方當事人缺乏資質(zhì)或許可，雙方當事人之間的合同違反行政規(guī)章的規(guī)定，徑直認定合同無效。這一裁判路徑雖缺乏技術(shù)構(gòu)成，但結(jié)合司法審判中的案例深入分析，亦能發(fā)現(xiàn)其中的正當性。

在 “李青波與杜承虎勞務(wù)合同糾紛案”中，法院認為 “杜承虎將其承接的工程分包給個人，違反行政規(guī)章關(guān)于禁止將勞務(wù) （工程）分包給個人的規(guī)定，雙方之間的協(xié)議無效”；④參見貴州省劍河縣人民法院 (2019)黔2629民初841號民事判決書。在 “杜添輝與唐山隆洲房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛案”中，法院認為被告未取得 《商品房預(yù)售許可證》，違反了 《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，因此原被告簽訂的認購協(xié)議書無效；⑤參見河北省唐山市豐潤區(qū)人民法院 (2017)冀0208民初2748號民事判決書。在 “袁道彬與劉闖、劉岳委托合同糾紛案”中，一審法院認為 “經(jīng)營勞務(wù)簽證的代辦，按照商務(wù)部、國家工商管理總局 《對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格管理辦法》第四條第一款的規(guī)定，須取得商務(wù)部許可的經(jīng)營資格”，遠航咨詢部沒有此資格，所以涉案意向書無效，二審法院亦認為 “雙方簽訂的意向書違反行政規(guī)章的禁止性規(guī)定，一審認定該意向書無效正確”。⑥參見河南省開封市龍亭區(qū)人民法院 (2009)龍民初字第359號民事判決書；河南省開封市中級人民法院 (2010)汴民終字第1223號民事判決書。

從法院的判決書來看，似乎這類案件都是徑直依行政規(guī)章判決合同無效，但進一步深究，法院判決背后皆有相關(guān)法律及法理的支撐，只是未在裁判文書中體現(xiàn)。首先，該類案件中當事人欠缺的資格、許可皆是 “市場準入資格”。史尚寬先生曾提到：“法律以有一定之資格者始得為一定企業(yè)或交易時……如非以其違反行為為無效，則不能達成該規(guī)定行為之目的，則為效力規(guī)定”。⑦史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第331頁。設(shè)置“市場準入資格”的目的便是確保進入某一特殊交易領(lǐng)域的主體皆為有資格者，以維護該交易領(lǐng)域的秩序和穩(wěn)定，若不使欠缺 “市場準入資格”之主體訂立的合同歸于無效，則該目的無法達成。其次，該類案件認定合同無效均有具體法律支撐，以上述三個案例為例：關(guān)于工程分包，《建筑法》對于分包方與承包方均限定為 “單位”或 “企業(yè)”，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條亦規(guī)定將工程分包給個人的合同無效；關(guān)于 《商品房預(yù)售許可證》的問題，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定未取得商品房預(yù)售許可證明而訂立的商品房預(yù)售合同無效；第三個案件中當事人欠缺的資格系國家特許經(jīng)營的范圍，依 《合同法司法解釋 （一）》第十條的但書規(guī)定，違反國家特許經(jīng)營規(guī)定范圍的合同應(yīng)當被認定為無效。由此可見，“違反行政規(guī)章資格許可規(guī)定”這一裁判路徑背后實質(zhì)是法律、行政法規(guī)或司法解釋在對合同效力產(chǎn)生影響，無關(guān)行政規(guī)章影響合同效力問題。

公權(quán)干涉私法需要受到嚴格限制，我國司法亦為實現(xiàn)這一目標作出了長遠的努力，并取得了一定成就，《合同法》第五十二條第五項將影響合同效力的法律位階嚴格限制在 “法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”便是這一成就的突出表現(xiàn)。⑧參見李建偉：《行政規(guī)章影響商事合同效力的司法進路》，載 《法學》2019年第9期。最近頒布的 《民法典》第一百五十三條第一款也延續(xù)了這一規(guī)定。目前，司法審判實踐中漸漸出現(xiàn)合同因違反行政規(guī)章而被認定為無效的案件，似乎與現(xiàn)行法律的規(guī)定相悖，同時也似乎在動搖和破壞 “限制公法干涉私法”這一司法成就。

三、行政規(guī)章影響合同效力的正當性

（一）公法進入私法領(lǐng)域的正當性

私法領(lǐng)域的行為原則為 “法無禁止即自由”，該原則的準確含義為 “只要行為人不實施侵犯他人合法的私人領(lǐng)域這一為法所禁止的不正義行為，他就享有充分的自由”，⑨參見易軍：《“法不禁止皆自由”的私法精義》，載 《中國國社會科學》2014年第4期。因此，私法自由并非沒有邊界。出于國家管理的需要，公法在特定時候須對私法進行調(diào)整，公法滲透到私法領(lǐng)域在所難免，但為了避免公權(quán)力過度干預(yù)私法，公法規(guī)定不能直接要求私法主體為一定行為，而僅能對私法主體之間的行為效力進行管控。⑩參見許中緣：《再論〈合同法〉第52條第5項——兼評“法釋〔2009〕5號”第14條》，載《私法研究》2012年第2期。

從行政規(guī)章的法律地位來看，其一，《立法法》確立了行政規(guī)章在我國法律淵源的地位；其二，在 《行政訴訟法》規(guī)定了行政規(guī)章在行政審判中的參照適用地位。由此可見，我國法律體系并不否認行政規(guī)章在司法審判活動中的適用，甚至在一定程度上認可行政規(guī)章的司法裁判適用。從行政規(guī)章的規(guī)范內(nèi)容來看，并非所有的行政規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容都有害于私法自治，有些行政規(guī)章的規(guī)定有利于防控交易風險、維護交易秩序和市場穩(wěn)定，這一類行政規(guī)章進入私法領(lǐng)域便能對私法領(lǐng)域產(chǎn)生積極影響。例如國家發(fā)展、改革委員會和司法部關(guān)于禁止刑事案件風險代理的規(guī)定，原國家發(fā)展計劃委員會關(guān)于必須招標的工程范圍、標準的限定，商務(wù)部關(guān)于全國統(tǒng)一打印當票的規(guī)定等。①參見最高人民法院 (2012)民再申字第318號民事裁定書；最高人民法院 (2016)最高法民申1285號民事裁定書；廣東省東莞市中級人民法院 (2019)粵19民終4130號民事判決書。由此可見，公法規(guī)范適當進入私法領(lǐng)域有其正當性。

（二）行政規(guī)章影響合同效力的必要性

“違法合同無效”之規(guī)則見于 《合同法》第五十二條第五項，《民法典》頒布后規(guī)定在總則部分第一百五十三條第一款，該規(guī)定將法之范圍限于 “法律、行政法規(guī)”，此種依法律位階 “一刀切”的劃分方式顯得過于僵硬，亦過于機械化。對于一些低位階的法律，如行政規(guī)章等，我們也不能忽略其強制性調(diào)整功能。②參見耿林：《強制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，中國民主法制出版社2009年版，第313頁。嚴格的法律位階劃分，有時會使司法審判陷入兩難境地。例如，司法實務(wù)中存在如下情形：當事人之間訂立的合同并未違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其違反的是行政規(guī)章的規(guī)定，合同繼續(xù)履行便會損害國家利益或社會公共利益，或者會使行政規(guī)章讓合同歸于無效的立法目的落空，例如合同中的 “保底條款”、③參見湖北省黃石市中級人民法院 (2018)鄂02民終509號民事判決書。個人與企業(yè)的車輛掛靠協(xié)議、④參見江蘇省南京市中級人民法院 (2017)蘇01民終5828號民事判決書。營業(yè)房承租權(quán)資格買賣⑤參見浙江省杭州市中級人民法院 (2016)浙01民終3140號民事判決書。等。此時，法官便會陷入兩難境地：若嚴格遵照 《民法典》第一百五十三條第一款之規(guī)定認定合同有效，則最終的裁判結(jié)果似乎不合法理，公眾難以接受；若徑直判決當事人之間的合同無效，又似乎與現(xiàn)行法規(guī)定有違。因此，從司法審判實踐經(jīng)驗看，行政規(guī)章影響合同效力是有必要的，只是需要加以限制。

四、行政規(guī)章干預(yù)合同效力之弊病與規(guī)制

（一）以行政規(guī)章否認合同效力之弊病

基于國家管理的要求以及應(yīng)對司法實踐某些特定情況的需要，行政規(guī)章影響合同效力有其正當性和必要性。然就目前司法實踐現(xiàn)狀觀之，依行政規(guī)章將合同歸于無效的做法缺乏規(guī)制，存在如下幾方面之弊病。

1.或有架空 《民法典》第一百五十三條第一款規(guī)定之嫌

新頒布的 《民法典》第一百五十三條第一款延續(xù)了 《合同法》第五十四條第五項之規(guī)定，旨在限制公法過度干預(yù)私法，現(xiàn)司法審判實踐以多種迂回的方式認定違反行政規(guī)章的合同無效，無疑回避了 《民法典》第一百五十三條第一款之規(guī)定，若對審判實踐中該做法不加以限制，或?qū)?dǎo)致 《民法典》第一百五十三條第一款形同虛設(shè)。尤其值得注意的是以 “損害社會公共利益”為橋梁的審判路徑給 《民法典》第一百五十三條第一款帶來的沖擊。“損害社會公共利益”的合同效力的規(guī)定見于 《合同法》第五十二條第四項，現(xiàn)被吸收至 《民法典》第一百五十三條第二款。欲厘清這一問題，須從 《民法典》第一百五十三條第一款之規(guī)范意旨及其與 《民法典》第一百五十三條第二款之間的關(guān)系展開分析。

（1）《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)范意旨

從性質(zhì)來看，《民法典》第一百五十三條第一款屬于典型的轉(zhuǎn)介條款。轉(zhuǎn)介條款將公法的規(guī)范轉(zhuǎn)介到私法領(lǐng)域中，亦具有調(diào)和管制與自治之間矛盾的功能。⑥參見蘇永欽：《以公法規(guī)范控制私法契約——兩岸轉(zhuǎn)介條款的比較與操作建議》，載《人大法律評論》2010年卷專題研究：民法規(guī)范論。作為轉(zhuǎn)介條款，該規(guī)定起著協(xié)調(diào)公法和合同等民事法律的關(guān)系的作用，其使得公法規(guī)范既順理成章又嚴格受限地調(diào)控私法事項。⑦參見前引⑩，許中緣文。

從 《民法典》第一百五十三條第一款之規(guī)定的含義來看，只有違反了這些法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同才無效，此處表達的 “法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”應(yīng)當包括法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，尤其應(yīng)當注意的是，該項的規(guī)定只限于法律和行政法規(guī)，不得將該范圍任意擴大。⑧參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》（第3版），法律出版社2013年版，第104-105頁。合同法是市場經(jīng)濟的基本大法，是市場交易的基本規(guī)則，統(tǒng)一的大市場的建立要求交易規(guī)則的統(tǒng)一，要求合同法制的統(tǒng)一，因此不允許不同的部門及不同的地方設(shè)立不同的交易規(guī)則，⑨參見韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018年版，第232頁。故立法者在合同效力條款中刻意將國務(wù)院各部委制定的規(guī)章以及地方性法規(guī)、行政規(guī)章排除在外。

（2）《民法典》第一百五十三條第一款與第二款的關(guān)系

《民法典》第一百五十三條第一款與第二款的關(guān)系，實質(zhì)上便是 《合同法》第五十二條第五項與第四項的關(guān)系，對二者關(guān)系學界存在不同觀點。第一種觀點認為，二者系特殊法與一般法的關(guān)系，持該觀點的代表學者耿林認為 “把二者作為同等地位看待的做法會導(dǎo)致規(guī)范上的矛盾或者特別法客觀上被擱置的結(jié)果，這不符合法律體系邏輯性的要求”。在規(guī)范的位階上，前者高于后者。⑩參見前引②，耿林書，第114頁。第二種觀點認為，《合同法》第五十二條第五項僅僅是第四項的具體化，前者屬于后者范疇，第四項處于最上位的地位，是合同無效規(guī)范上的 “帝王條款”。①參見黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識》，載 《法學家》2010年第5期。第三種觀點認為二者系并列條款，相互獨立，各自發(fā)揮規(guī)范功能，《民法典》第一百五十三條將 “違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效”和 “違背公序良俗的民事法律行為無效”分居兩款并列規(guī)定，恰恰印證了兩者應(yīng)為并列關(guān)系。②參見前引⑨，韓世遠書，第241頁。

若以第一種觀點為前提，《民法典》第一百五十三條第一款顯然應(yīng)當優(yōu)先于第二款適用，那么以 “損害社會公共利益”為橋梁認定違反行政規(guī)章的合同無效便是對第一款之規(guī)定置若罔聞，使得該規(guī)定名存實亡。耿林在其著作中曾提到違反行政規(guī)章的合同適用 “損害社會公共利益”路徑的問題，他認為該方式易造成 《合同法》第五十二條第四項與第五項在適用關(guān)系上的混亂，不足為取。③參見前引②，耿林書，第115頁。若以第二種觀點為前提，適用 “損害社會公共利益”為橋梁認定違反行政規(guī)章的合同無效似乎合理，但第二種觀點本身便是模糊了 《民法典》第一百五十三條第一款的立法目的和獨立價值，在這一大前提下，不加限制適用 “損害社會公共利益”的路徑認定合同無效，勢必將架空 《民法典》第一百五十三條第一款之規(guī)定。筆者認為第三種觀點最為合理且最具說服力，但是在這一觀點下觀察“損害社會公共利益”的司法裁判路徑，亦有架空 《民法典》第一百五十三條第一款之嫌：當 《民法典》第一百五十三條第一款與第二款處于并列地位時，法官有權(quán)利結(jié)合具體案情選擇適用哪一條款，第二款中 “社會公共利益”范圍廣泛、解釋空間大，適用時較第一款更為簡單、不易出錯，若在認定違反行政規(guī)章的合同效力時，法官皆選擇 “社會公共利益”條款，那么第一百五十三條第一款之規(guī)范目的和價值便無從實現(xiàn)。

2.“社會公共利益”之界定難以統(tǒng)一

民法學者將 “社會公共利益”與 “社會公德”統(tǒng)稱為公序良俗，“社會公德”相當于 “善良風俗”，“社會公共利益”相當于 “公共秩序”。④參見梁慧星：《民法總論》（第五版），法律出版社2017年版，第51頁。關(guān)于 “社會公共利益”的范圍與內(nèi)涵，學界存在不同觀點，主要體現(xiàn)為 “社會利益”“公共利益”與 “國家利益”三者關(guān)系之爭：有的學者認為社會利益與國家利益都是公共利益的下位概念，⑤參見胡錦光、王鍇：《論公共利益概念的界定》，載 《法學論壇》2005年第1期。即公共利益既包含社會利益也包含國家利益；也有的學者認為公共利益、社會利益與國家利益具有等值性，三者含義是完全相同的；⑥參見冉克平：《論“公共利益”的概念及其民法上的價值——兼評〈合同法〉第52條之規(guī)定》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2009年第3期。還有的學者認為公共利益與國家利益是交叉關(guān)系，即公共利益所具有的區(qū)域性有時可以跨越國境，有時某一事項既有利于維護公共利益也有利于維護國家利益，有時某一事項雖有利于國家利益但會危害公共利益。⑦參見楊臨宏：《試論公共利益》，載中國法學會行政法學研究會主編：《修憲之后的中國行政法——中國法學會行政法學研究會2004年年會論文集》，中國政法大學出版社2005年版，第588-595頁。

“社會公共利益”這一概念具有極大的不確定性：它是一個模糊性概念、變動性概念、闡釋性概念、適應(yīng)性概念，⑧參見梁上上：《公共利益與利益衡量》，載 《政法論壇》2016年第6期。其內(nèi)涵隨案件情況的變化而變化，有賴于法官在個案中加以闡述?；谝陨咸匦裕吧鐣怖妗钡暮饬颗c確定之標準將難以統(tǒng)一，法官的價值觀差異、法官的素養(yǎng)高低將在很大程度上影響社會公共利益的判斷，以損害社會公共利益為橋梁將違反行政規(guī)章的合同歸于無效，恐將出現(xiàn)濫用 “社會公共利益”概念肆意裁判、規(guī)避具體法律條款的司法審判亂象，危害司法公平正義。

在同一案件中，對于社會公共利益的認定亦存在差異。在 “中國建筑股份有限公司與昆山市超華投資發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，一審法院認為，涉案 “超華·歐尚”購物中心的一、二層已出租為大型超市使用，工程質(zhì)量直接關(guān)系公眾人身、財產(chǎn)安全，屬于 “關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍”，應(yīng)認定屬于必須招投標項目范圍。⑨參見江蘇省高級人民法院 （2011）蘇民初字第0004號民事判決書。然而二審法院認為，涉案 “超華·歐尚”購物中心項目是超華公司以自有資金予以投資，項目本身屬于商業(yè)用途，不屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的相關(guān)工程項目，故不屬于強制招標投標范圍。⑩參見最高人民法院 (2014)民一終字第310號民事判決書。

3.公法過度干預(yù)私法自治

公法規(guī)范進入私法領(lǐng)域雖具有一定正當性，但前提是公法規(guī)范在受到嚴格限制的條件下適當?shù)馗深A(yù)私法自治?！靶姓?guī)章系相關(guān)法律授權(quán)”這一路徑看似為行政規(guī)章影響合同效力提供了合理解釋，但這一路徑本身存在不足。“行政規(guī)章系相關(guān)法律授權(quán)”路徑的論證邏輯為行政規(guī)章系相關(guān)上位法律的授權(quán)或者對上位法律的細化，因而違反行政規(guī)章的法律后果等同于違反上位法律的后果。首先，在抽象性授權(quán)層面上來看，幾乎沒有行政規(guī)章是沒有授權(quán)依據(jù)的，那么絕大多數(shù)行政規(guī)章便可通過這一路徑干預(yù)私法自治；其次，這一路徑實際將行政規(guī)章和法律、行政法規(guī)等同，恐將產(chǎn)生“國家政策復(fù)活為法源”的法治倒退。①參見前引⑧，李建偉文。我國仍處于限制公法干預(yù)私法的進程之中，由于我國不存在司法審查制度，故而 《民法典》第一百五十三條第一款在法律位階上做文章，提高合同無效依據(jù)之規(guī)范等級，即是為了避免過度的行政管制令合同無效現(xiàn)象泛濫。②參見朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項評注》，載 《法學家》2016年第3期。若不加限制地適用 “行政規(guī)章系相關(guān)法律授權(quán)”路徑將違反行政規(guī)章的合同歸于無效，或?qū)?dǎo)致公權(quán)力濫用，破壞我國已有的限制公法干預(yù)私法的司法成就。另外，由于 “社會公共利益”之界定不統(tǒng)一，“損害社會公共利益”路徑的適用亦可能導(dǎo)致公法規(guī)范進入私法領(lǐng)域的混亂，此亦是公法過度干預(yù)私法的隱憂之一。

（二）行政規(guī)章干預(yù)合同效力之規(guī)制

公法干預(yù)與私法自治之間的平衡是實現(xiàn)私法效益最大化所必須考量的問題，“契約自由與國家干預(yù)之間的界線自古以來也是民法學家心靈深處一直守衛(wèi)著的警戒線”，③參見于立深：《行政規(guī)章的民事法源地位及問題》，載 《當代法學》2005年第4期。雖然行政規(guī)章影響合同效力有其必要性和正當性，但為防止法官濫用行政規(guī)章將合同歸于無效，架空 《民法典》第一百五十三條第一款之規(guī)定，也為避免公法過度干預(yù)私法，有必要對行政規(guī)章影響合同效力加以規(guī)制。

1.探究行政規(guī)章的立法目的

依據(jù)現(xiàn)行法之規(guī)定，僅違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的合同方為無效。但效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的區(qū)分歷來遭到諸多學者的詬病。④例如姚明斌老師認為不宜將 “效力性”與 “管理性”作為強制規(guī)范的封閉式分類；鐘瑞棟老師認為如此區(qū)分沒有走出 “二分法”的窠臼，存在 “非此即彼”的陰影；朱慶育老師認為效力性強制規(guī)定固然是無效依據(jù)，違反管理性強制規(guī)定亦可能導(dǎo)致合同無效，將強制性規(guī)定作 “效力性強制規(guī)定”與 “管理性強制規(guī)定”二分既沒有意義，也缺乏邏輯依據(jù)。參見姚明斌：《“效力性”強制規(guī)范裁判之考察與檢討：以 〈合同法解釋二〉第14條的實務(wù)進展為中心》，載 《中外法學》2016年第5期；鐘瑞棟：《〈合同法〉第52條第5項的三個爭議問題》，載 《私法研究》2012年第2期；前引②，朱慶育文。判斷合同是否因違反行政規(guī)章之規(guī)定無效，不宜區(qū)分所違反的是效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定，探究行政規(guī)章的立法目的，據(jù)以考量合同應(yīng)否歸于無效更為恰當。

探究行政規(guī)章的立法目的其實就是運用目的解釋的方法，即依據(jù)法律規(guī)定設(shè)立之初所欲達到的目的闡釋法律問題。依行政規(guī)章之規(guī)定認定合同無效時需要考慮該規(guī)定立法目的所在：是禁止當事人訂立某類合同的行為，還是禁止當事人實施某一不涉及他人之行為，抑或是僅對當事人行為的方式、時間、地點等外部因素的限制。僅違反具有行為禁止與市場準入之立法目的的行政規(guī)章方能對合同效力產(chǎn)生影響。另外還需進一步考慮的是認定合同無效是否為必要舉措，即若認定合同有效是否會導(dǎo)致行政規(guī)章的立法目的落空而帶來不能忍受的后果？是否只要認定合同無效便能達成行政規(guī)章之立法目的？如果前問的答案為肯定，則可能有認定合同無效的必要，但若是認定合同無效仍舊無法達成行政規(guī)章的立法目的，便沒有認定合同無效的必要。

2.授權(quán)性行政規(guī)章之限制

行政規(guī)章的授權(quán)模式分為兩種：一是上位法有原則性規(guī)定，而行政規(guī)章依據(jù)上位法做了具體規(guī)定；二是上位法授權(quán)地方或部門做出解釋。⑤參見李園園、袁?。骸秲?nèi)容違法的民事行為效力研究》，載 《求索》2012年第5期。關(guān)于授權(quán)依據(jù)，存在上位法抽象性授權(quán)和具體條文授權(quán)。若采抽象性授權(quán)依據(jù)，則幾乎所有的行政規(guī)章都將成為判斷合同效力的淵源，這顯然不利于公法與私法自治的界分，這一問題前文已闡述，在此不贅述。采用 “行政規(guī)章系相關(guān)法律授權(quán)”路徑將違反行政規(guī)章的合同歸于無效的，應(yīng)將授權(quán)性行政規(guī)章限制在具有上位法具體條文授權(quán)的行政規(guī)章范圍內(nèi)。此一限制，既為行政規(guī)章影響合同效力留下一定空間，也能限制公法規(guī)范對私法自治的干預(yù)，在審判實踐中亦具有可操作性。另外，法官在裁判時還應(yīng)分別考察行政規(guī)章與上位法授權(quán)具體條文的立法目的與規(guī)范意旨是否一致，并在裁判書中予以充分說理。

3.“社會公共利益”適用的兜底性

在其他具體規(guī)則無法援引，亦無從尋求具體上位法規(guī)則時，應(yīng)當允許適用 “損害社會公共利益”路徑將合同歸于無效，即允許 “社會公共利益”路徑的兜底適用。在違反行政規(guī)章的合同必須歸于無效而又無從尋求具體規(guī)則的情形下，“社會公共利益”路徑的適用能化解裁判僵局，增強裁判的靈活性與合理性。

具體規(guī)則優(yōu)先于原則適用是民法規(guī)則關(guān)系的基本準則。法官在以 “社會公共利益”為橋梁這一路徑將違反行政規(guī)章的合同歸于無效時，應(yīng)當窮盡具體法律規(guī)則：包括行政規(guī)章上位法授權(quán)的具體條文以及與該行政規(guī)章所規(guī)范的實質(zhì)內(nèi)容相一致的具體規(guī)則?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l第一款亦應(yīng)優(yōu)先于 “社會公共利益”路徑以適用。也就是說，當法官認定違反行政規(guī)章的合同的效力時，需要考察合同所違反的行政規(guī)章的實質(zhì)規(guī)范內(nèi)容，考察現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中是否存有與該行政規(guī)章所規(guī)范的實質(zhì)內(nèi)容相一致的具體規(guī)則，若結(jié)論為肯定，則應(yīng)優(yōu)先適用 《民法典》第一百五十三條第一款將合同歸于無效；若結(jié)論為否定，方能考慮將違反行政規(guī)章轉(zhuǎn)接到違反 “社會公共利益”之上判定合同效力。需要注意的是，這并不意味著在認定合同效力時 《民法典》第一百五十三條第一款應(yīng)優(yōu)先于第二款適用，僅僅是在合同違反行政規(guī)章，且要將行政規(guī)章轉(zhuǎn)接到 “社會公共利益”原則上否定合同效力的前提下，才將其作為兜底性條款。另外，法官在適用 “社會公共利益”路徑將違反行政規(guī)章的合同歸于無效時，應(yīng)當進行充分、詳實的說理，以保障裁判的合法性、合理性及社會公信力。

4.“社會公共利益”類型化與標準化

社會公共利益作為一個模糊性的、不確定的概念，若要以之為判斷違反行政規(guī)章合同無效的裁判路徑，需要對其進行類型化、標準化的規(guī)范。

社會公共利益的特性決定了立法及學界無法對其賦予一個準確、具體且具有可操作性的概念，但是依據(jù)一定標準對其加以類型劃分尚且可以實現(xiàn)。有不少學者都曾對公序良俗進行分類：梁慧星老師將公序良俗違反行為的類型歸納為危害國家公序行為、危害家庭關(guān)系行為、違反性道德行為、射幸行為、違反人權(quán)和人格尊重行為、限制經(jīng)濟自由行為、違反公平競爭行為、違反消費者保護行為、違反勞動者保護行為和暴利行為十種類型；⑥參見梁慧星：《讀條文 學民法》，人民法院出版社2014年版，第15-17頁。于飛老師將公序良俗違反類型化設(shè)計分為違反基本權(quán)利保護、危害國家公序行為、危害家庭關(guān)系行為、違反性道德行為、射幸行為、限制經(jīng)濟自由的行為、暴利行為與違反消費者保護的行為這八種類型；⑦參見于飛：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學出版社2006年版，第134-143頁。李巖老師在對實踐中案例的適用標準進行考量后，將公序良俗原則的適用分為 “禁止祖父母、外祖父母等父母之外的其他近親屬探望孫子女、外孫子女的行為”“請托他人辦事形成的協(xié)議或不當?shù)美薄耙匀松頌榻灰變?nèi)容或所附條件的民事協(xié)議”“違反性道德而為的贈與”和 “侵犯生命周期儀式的行為”這五種類型。⑧參見李巖：《公序良俗原則的司法亂象與本相》，載 《法學》2015年第11期。雖然公序良俗不等同于 “社會公共利益”，但兩者是包含關(guān)系，在對 “社會公共利益”進行類型化時，可以公序良俗類型的劃分為參照。筆者認為，據(jù)以認定合同無效的 “社會公共利益”應(yīng)當大致包含以下幾種類型：危害國家公序行為型、射幸行為型、限制經(jīng)濟自由行為型、違反公平競爭行為型、暴利行為型、請托他人辦事協(xié)議型。法官應(yīng)當分析個案中違反行政規(guī)章所損害的社會公共利益是否落入上述類型范圍，若并未落入上述類型范圍，則不宜以損害社會公共利益為由判決違反行政規(guī)章的合同無效。另外，每一種類型的社會公共利益的范疇并非一成不變，其隨著社會發(fā)展而不斷變化，法官在判斷社會公共利益時，應(yīng)結(jié)合社會背景及個案加以認定。

結(jié)語

行政規(guī)章影響合同效力于司法審判而言既有其必要性亦有其正當性。我國現(xiàn)行法律規(guī)定中關(guān)于合同無效的規(guī)定過于狹窄，亦過于機械化，有些應(yīng)當歸于無效的合同無法依法認定無效，使得司法審判陷入兩難境地。行政規(guī)章借助 “社會公共利益”等路徑進入司法審判可以較好地解決上述困境。允許行政規(guī)章進入私法領(lǐng)域關(guān)涉公法與私法的界限問題，亦與司法權(quán)威和司法公正密切相關(guān)，對此需保持謹慎的態(tài)度。為法官以行政規(guī)章認定合同無效設(shè)置關(guān)于 “立法目的”的規(guī)制、授權(quán)性行政規(guī)章的限制、“社會公共利益”的兜底適用限制以及類型化與標準化 “社會公共利益”概念是平衡公法與私法關(guān)系、維護私法公正的應(yīng)有舉措，但行政規(guī)章影響合同效力的問題最終還是有賴于法官在個案中的具體考量與操作。