夏昊晗 何旭雯

內(nèi)容提要：行政規(guī)章并不屬于影響合同效力的法律位階范疇，但司法實(shí)踐中依行政規(guī)章將合同歸于無效的案件不在少數(shù)。行政規(guī)章對(duì)合同效力的影響主要體現(xiàn)在行為禁止型、資格許可型案件中，法院往往以 “損害社會(huì)公共利益”“行政規(guī)章系相關(guān)法律授權(quán)”以及 “違反行政規(guī)章資格許可規(guī)定”等路徑認(rèn)定合同無效。行政規(guī)章影響合同效力具有一定正當(dāng)性，亦有其必要性。但由于缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和法律規(guī)制，認(rèn)定違反行政規(guī)章的合同無效之路徑有架空 《民法典》第一百五十三條第一款規(guī)定之嫌，亦存在社會(huì)公共利益界定不統(tǒng)一和公法過度干預(yù)私法自治等弊病。為防止公法過度干預(yù)私法自治，同時(shí)為了保障裁判的統(tǒng)一性及司法公正，以各種裁判路徑將違反行政規(guī)章的合同歸于無效，須受到嚴(yán)格的法律規(guī)制。

一、提出問題

《合同法》第五十二條第五款將影響合同效力的法律位階限定在 “法律、行政法規(guī)”；《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 （二）》又進(jìn)一步將影響合同效力的規(guī)定限制在 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的范圍內(nèi)。隨著 《民法典》的出臺(tái)，上述規(guī)定為 《民法典》第一百五十三條第一款所整合、吸收。司法審判實(shí)踐在過去很長一段時(shí)間都嚴(yán)格遵守該規(guī)定認(rèn)定合同效力，而近年來行政規(guī)章在部分案件中開始成為影響合同效力的因素。但由于缺乏統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)制，“同案不同判”的現(xiàn)象屢見不鮮，①參見最高人民法院 (2014)民申字第358號(hào)民事裁定書；最高人民法院 （1998）經(jīng)提字第9號(hào)民事判決書；最高人民法院（2005）民二終字第196號(hào)民事判決書；廣東省深圳市中級(jí)人民法院 （2015）深中法商終字第3075號(hào)民事判決書。損害司法公正。

在法律明確規(guī)定將行政規(guī)章排除在認(rèn)定合同效力的依據(jù)之外的情況下，行政規(guī)章以何種路徑影響合同效力？其正當(dāng)性何在？行政規(guī)章是在特定案件類型中影響合同效力，抑或是在所有案件中均如此？現(xiàn)行司法審判中依行政規(guī)章認(rèn)定合同效力是否存在問題？其界限何在？上述問題不僅是理論上厘清公、私法界限的重要課題，亦是司法審判實(shí)務(wù)所面臨的困擾。筆者將立足司法審判實(shí)務(wù)案件的整理與分析，結(jié)合現(xiàn)行法律及理論，對(duì)行政規(guī)章影響合同效力的合理路徑及法律規(guī)制提出管見。

二、行政規(guī)章影響合同效力之案型與路徑

（一）行政規(guī)章影響合同效力的案件類型

在司法審判實(shí)踐中，當(dāng)事人以合同違反行政規(guī)章主張合同存在效力瑕疵的案件不在少數(shù)，通過判決梳理發(fā)現(xiàn)，法院認(rèn)定合同有效的案件居多，但也有部分法院將違反行政規(guī)章的合同歸于無效。按照當(dāng)事人所依據(jù)的行政規(guī)章劃分，大致可分為五種案件類型：行政審批型、行為禁止型、資格許可型、規(guī)范秩序型以及內(nèi)部管理型。行政規(guī)章對(duì)合同效力的影響僅體現(xiàn)在行為禁止型案件和資格許可型案件中。

1.行為禁止型

行為禁止型案件指行政規(guī)章規(guī)定當(dāng)事人不得從事某活動(dòng)或?qū)嵤┠承袨椋环疆?dāng)事人違反該類規(guī)定從事該活動(dòng)或?qū)嵤┰撔袨?，另一方?dāng)事人依此向法院主張雙方之間的合同無效的案件。

行為禁止型案件最為常見，且這一類型案件存在裁判觀點(diǎn)分歧：有的法官嚴(yán)格遵照 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 （一）》（以下簡稱 《合同法司法解釋（一）》）第四條的規(guī)定，認(rèn)為違反行政規(guī)章不影響合同的效力；有的法官則借由其他解釋路徑，采用迂回的方式認(rèn)定違反該類行政規(guī)章的合同無效。在 “陜西龍盛商務(wù)有限公司、安康市誠鵬典當(dāng)有限公司民間借貸糾紛”一案中，當(dāng)事人主張 《借款合同》因違反了 《典當(dāng)管理辦法》關(guān)于 “典當(dāng)企業(yè)不得從事信用貸款”的規(guī)定而無效，法院認(rèn)為，依據(jù) 《合同法司法解釋 （一）》第四條的規(guī)定，“《典當(dāng)管理辦法》屬部門規(guī)章，依法不能作為判斷合同無效的依據(jù)”，對(duì)龍盛公司提出的合同無效主張不予支持。②參見最高人民法院 (2018)最高法民申3043號(hào)民事裁定書。實(shí)踐中，大多數(shù)案件的裁判理由和裁判結(jié)果與上述所舉案件如出一轍，③參見最高人民法院 (2015)民申字第1395號(hào)民事裁定書；云南省曲靖市沾益區(qū)人民法院 (2017)云0328民初1305號(hào)民事判決書；四川省雅安市雨城區(qū)人民法院 (2016)川1802民初1797號(hào)民事判決書等。但是也有部分案件另辟蹊徑。例如，在 “莫逆與重慶祥云建設(shè)工程有限公司、重慶新大渝企業(yè)管理咨詢有限公司委托合同糾紛”一案中，重慶市渝中區(qū)人民法院認(rèn)為莫逆將一級(jí)建造師證書掛靠到祥云公司違反 《注冊(cè)建造師管理規(guī)定》關(guān)于 “注冊(cè)建造師不得允許他人以自己的名義從事執(zhí)業(yè)活動(dòng)”的規(guī)定，同時(shí) “莫逆與新大渝公司簽訂的 《個(gè)人授權(quán)委托書》及莫逆與祥云公司約定的關(guān)于資政證書掛靠的內(nèi)容損害社會(huì)公共利益”，進(jìn)而認(rèn)定各方之間的合同均無效。④參見重慶市渝中區(qū)人民法院 (2017)渝0103民初2589號(hào)民事判決書。

2.資格許可型

資格許可型案件即行政規(guī)章規(guī)定當(dāng)事人從事某活動(dòng)應(yīng)當(dāng)獲得特定資格或者許可，而當(dāng)事人在未獲得特定資格或許可的情況下從事了該活動(dòng)，進(jìn)而依行政規(guī)章主張合同無效的案件。該類型的案件主要涉及經(jīng)營資格、經(jīng)營范圍、從業(yè)資質(zhì)、商品房預(yù)售許可等其他特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入許可。

對(duì)于違反行政規(guī)章的資格許可型案件，實(shí)踐中亦存在兩種完全相反的審判結(jié)果。在 “楊士毅與龔宏彬委托理財(cái)合同糾紛案”“左林普與河北春澤農(nóng)業(yè)科技有限公司租賃合同糾紛案”與 “鏡尚廣告?zhèn)髅?（上海）有限公司與北京華美之星信息咨詢有限公司服務(wù)合同糾紛案”中，當(dāng)事人分別以對(duì)方缺乏 《個(gè)人外匯管理辦法》所規(guī)定的外匯交易資質(zhì)、不具備 《建設(shè)施工機(jī)械租賃行業(yè)管理辦法》規(guī)定的法定資質(zhì)以及未取得 《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》要求的 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》為由，主張當(dāng)事人雙方之間的合同無效，但是均未獲得法院的支持，審理法院均依 《合同法司法解釋 （一）》認(rèn)為 “違反行政規(guī)章并不構(gòu)成合同無效的法定事由”。⑤參見上海市第一中級(jí)人民法院 (2019)滬01民終9466號(hào)民事判決書；河北省魏縣人民法院 (2016)冀0434民初920號(hào)民事判決書；上海市第二中級(jí)人民法院 (2016)滬02民終4518號(hào)民事判決書。然而，在 “劉闖、劉岳與袁道彬委托合同糾紛”案中，法院的觀點(diǎn)與上述案件完全相反，法院認(rèn)為 “經(jīng)營勞務(wù)簽證的代辦，按照商務(wù)部、國家工商行政管理總局 《對(duì)外勞務(wù)合作經(jīng)營資格管理辦法》第四條第一款的規(guī)定，需取得商務(wù)部許可的經(jīng)營資格”，遠(yuǎn)航咨詢部沒有取得該資格，“雙方簽訂的意向書違反行政規(guī)章的禁止性規(guī)定”，故當(dāng)事人之間的合同無效。⑥參見河南省開封市中級(jí)人民法院 (2010)汴民終字第1223號(hào)民事判決書。

（二）行政規(guī)章影響合同效力之路徑

司法審判實(shí)踐將違反行政規(guī)章的合同歸于無效主要通過以下三個(gè)路徑實(shí)現(xiàn)，其中大部分案件僅采取其中一種路徑認(rèn)定合同無效，但也不乏同時(shí)采取兩種路徑的案件。

1.以 “損害社會(huì)公共利益”為橋梁

所謂以 “損害社會(huì)公共利益”為橋梁，即法官在裁判說理中先認(rèn)定合同違反行政規(guī)章，進(jìn)而闡述合同違反該行政規(guī)章的規(guī)定將損害社會(huì)公共利益，最終依 《合同法》第五十二條第四項(xiàng)之規(guī)定認(rèn)定合同無效。

法院以 “損害社會(huì)公共利益”為橋梁判決違反行政規(guī)章的合同無效的路徑不僅運(yùn)用最為普遍，且在司法審判中存續(xù)時(shí)間已久。在 “于勝利、吳金鳳合同糾紛案”中，于勝利購買經(jīng)濟(jì)適用房未滿5年便上市交易，法院認(rèn)為雙方當(dāng)事人之間的買賣合同違反了 《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》的規(guī)定，且于勝利 “違反行政規(guī)章的行為導(dǎo)致國家土地收益及行政收費(fèi)受損，其他中低收入者喪失福利機(jī)會(huì)，最終損害社會(huì)公共利益”，由此認(rèn)定雙方之間的買賣合同無效。⑦參見黑龍江省哈爾濱市中級(jí)人民法院 (2019)黑01民終3530號(hào)民事判決書。早在2012年，最高人民法院就曾以上述判決說理路徑認(rèn)定違反行政規(guī)章的合同無效：在 “重慶悅誠律師事務(wù)所與肖文書及一審被告、二審被上訴人、原審被申請(qǐng)人田勝訴訟、仲裁、人民調(diào)解代理合同糾紛案”中，最高人民法院認(rèn)為悅誠律師事務(wù)所與肖文書簽訂的 《刑事案件委托合同》的內(nèi)容屬于風(fēng)險(xiǎn)代理，違反了 《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》第十二條的規(guī)定，“如果認(rèn)定悅誠律師事務(wù)所與肖文書所簽訂的刑事案件風(fēng)險(xiǎn)委托代理合同有效，將不利于規(guī)范律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)行為，不利于規(guī)章制度的貫徹實(shí)施，可能引起部分律師事務(wù)所利用當(dāng)事人急于求勝訴結(jié)果的心理而違規(guī)高收費(fèi)，導(dǎo)致?lián)p害委托人利益的情形發(fā)生”，因此，法院認(rèn)定悅誠律師事務(wù)所與肖文書簽訂的 《刑事案件委托合同》損害社會(huì)公共利益，合同無效。⑧參見最高人民法院 (2012)民再申字第318號(hào)民事裁定書。

值得一提的是，最高人民法院曾指出 “在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定，而相關(guān)行政主管部門制定的行政規(guī)章涉及到社會(huì)公共利益保護(hù)的情形下，可以參照適用其規(guī)定，若違反其效力性禁止性規(guī)定，可以以違反 《中華人民共和國合同法》第五十二條第 （四）項(xiàng)的規(guī)定，以損害社會(huì)公共利益為由確認(rèn)合同無效”。⑨參見最高人民法院 (2008)民提字第61號(hào)民事判決書。最高人民法院這一觀點(diǎn)無疑為行政規(guī)章影響合同效力開啟了先河，亦為各級(jí)法院認(rèn)定違反行政規(guī)章的合同無效提供了 “損害社會(huì)公共利益”這一司法裁判路徑。

2.行政規(guī)章系相關(guān)法律授權(quán)

法院運(yùn)用這一裁判路徑的說理模式為：行政規(guī)章系經(jīng)相關(guān)上位法律明確授權(quán)所制定，與相關(guān)目的上位法的立法目的一致或在法律地位上等同于上位法，因此違反行政規(guī)章與違反相關(guān)法律的后果一致，故合同應(yīng)當(dāng)歸于無效。

在 “福建偉杰投資有限公司、福州天策實(shí)業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛案”中，天策公司、偉杰公司簽訂的 《信托持股協(xié)議》違反了中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)制定的 《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》第八條之規(guī)定，最高人民法院認(rèn)為中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)是依據(jù) 《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第一百三十四條的明確授權(quán)制定 《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》，且該辦法的立法目的與 《中華人民共和國保險(xiǎn)法》的立法目的都是 “為了加強(qiáng)對(duì)保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)督管理，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)保險(xiǎn)事業(yè)的健康發(fā)展”，違反該辦法將出現(xiàn)與違反 《中華人民共和國保險(xiǎn)法》一樣的危害后果。⑩參見最高人民法院 (2017)最高法民終529號(hào)民事裁定書。本案中，法官采用 “行政規(guī)章系相關(guān)法律授權(quán)”路徑的同時(shí)，還另外結(jié)合了 “損害社會(huì)公共利益”之路徑，共同認(rèn)定涉案合同無效。

司法實(shí)踐中還存在一類案件，合同并非因違反行政規(guī)章而無效，但在法院認(rèn)定合同效力時(shí)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用該行政規(guī)章的規(guī)定。例如，在 “廣西桂凱建筑工程有限公司與樂業(yè)縣嘉樂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”（以下簡稱 “廣西案”）中，法院審查合同是否違反 《招投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，需要先判斷涉案工程是否屬于必須招投標(biāo)的工程范圍。一審法院認(rèn)為 “《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》屬部門規(guī)章，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，在判斷招標(biāo)范圍時(shí)不予適用該規(guī)定”，但二審法院糾正了一審法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為該 “范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)是直接根據(jù)招投標(biāo)法的授權(quán)而制定，并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布施行的，故該規(guī)定的法律地位等同于招投標(biāo)法的規(guī)定”，應(yīng)當(dāng)予以適用。①參見最高人民法院 (2016)最高法民申1285號(hào)民事裁定書。

我國授權(quán)立法存在兩種情況：一是空白授權(quán)，即由于立法機(jī)關(guān)缺乏相關(guān)領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)與專業(yè)性，在法律條文中明確授權(quán)專門行政機(jī)關(guān)對(duì)某些要求和標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定；二是不確定授權(quán)，即 “由于法律的滯后性和語言的模糊性”，法律中某些規(guī)定并不清楚，行政機(jī)關(guān)對(duì)該法律條文的原則性規(guī)定作出具體解釋。②參見包建華、陳寶貴：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在司法裁判中的適用方式》，載 《法律適用》2019年第13期。若是不問授權(quán)種類，認(rèn)為只要有法律授權(quán)的行政規(guī)章皆能用以認(rèn)定合同效力，則勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致絕大部分行政規(guī)章涌入私法領(lǐng)域，破壞私法自由；若依法律授權(quán)的種類限制用以認(rèn)定合同效力的行政規(guī)章范圍，則又顯得過于機(jī)械，將導(dǎo)致不應(yīng)適用的行政規(guī)章在適用范圍內(nèi)，而應(yīng)當(dāng)適用的行政規(guī)章卻被排除在外。因此，“行政規(guī)章系相關(guān)法律授權(quán)”這一路徑并非行政規(guī)章進(jìn)入私法領(lǐng)域的合適通道。但是，在廣西案中，判決合同無效的真正裁判依據(jù)是法律規(guī)定，法律授權(quán)的規(guī)章僅是裁判說理的一個(gè)環(huán)節(jié)。在這一邏輯關(guān)系視角下，實(shí)質(zhì)上影響合同效力的為法律，行政規(guī)章只是在裁判理由中對(duì)真正的裁判依據(jù)起補(bǔ)充作用。③參見張紅：《論國家政策作為民法法源》，載 《中國社會(huì)科學(xué)》2015年第12期。以這一方式將法律授權(quán)的行政規(guī)章運(yùn)用到司法審判中是合理的。

3.違反行政規(guī)章資格許可規(guī)定

這一裁判路徑下，法官幾乎不進(jìn)行說理，以一方當(dāng)事人缺乏資質(zhì)或許可，雙方當(dāng)事人之間的合同違反行政規(guī)章的規(guī)定，徑直認(rèn)定合同無效。這一裁判路徑雖缺乏技術(shù)構(gòu)成，但結(jié)合司法審判中的案例深入分析，亦能發(fā)現(xiàn)其中的正當(dāng)性。

在 “李青波與杜承虎勞務(wù)合同糾紛案”中，法院認(rèn)為 “杜承虎將其承接的工程分包給個(gè)人，違反行政規(guī)章關(guān)于禁止將勞務(wù) （工程）分包給個(gè)人的規(guī)定，雙方之間的協(xié)議無效”；④參見貴州省劍河縣人民法院 (2019)黔2629民初841號(hào)民事判決書。在 “杜添輝與唐山隆洲房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛案”中，法院認(rèn)為被告未取得 《商品房預(yù)售許可證》，違反了 《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，因此原被告簽訂的認(rèn)購協(xié)議書無效；⑤參見河北省唐山市豐潤區(qū)人民法院 (2017)冀0208民初2748號(hào)民事判決書。在 “袁道彬與劉闖、劉岳委托合同糾紛案”中，一審法院認(rèn)為 “經(jīng)營勞務(wù)簽證的代辦，按照商務(wù)部、國家工商管理總局 《對(duì)外勞務(wù)合作經(jīng)營資格管理辦法》第四條第一款的規(guī)定，須取得商務(wù)部許可的經(jīng)營資格”，遠(yuǎn)航咨詢部沒有此資格，所以涉案意向書無效，二審法院亦認(rèn)為 “雙方簽訂的意向書違反行政規(guī)章的禁止性規(guī)定，一審認(rèn)定該意向書無效正確”。⑥參見河南省開封市龍亭區(qū)人民法院 (2009)龍民初字第359號(hào)民事判決書；河南省開封市中級(jí)人民法院 (2010)汴民終字第1223號(hào)民事判決書。

從法院的判決書來看，似乎這類案件都是徑直依行政規(guī)章判決合同無效，但進(jìn)一步深究，法院判決背后皆有相關(guān)法律及法理的支撐，只是未在裁判文書中體現(xiàn)。首先，該類案件中當(dāng)事人欠缺的資格、許可皆是 “市場準(zhǔn)入資格”。史尚寬先生曾提到：“法律以有一定之資格者始得為一定企業(yè)或交易時(shí)……如非以其違反行為為無效，則不能達(dá)成該規(guī)定行為之目的，則為效力規(guī)定”。⑦史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第331頁。設(shè)置“市場準(zhǔn)入資格”的目的便是確保進(jìn)入某一特殊交易領(lǐng)域的主體皆為有資格者，以維護(hù)該交易領(lǐng)域的秩序和穩(wěn)定，若不使欠缺 “市場準(zhǔn)入資格”之主體訂立的合同歸于無效，則該目的無法達(dá)成。其次，該類案件認(rèn)定合同無效均有具體法律支撐，以上述三個(gè)案例為例：關(guān)于工程分包，《建筑法》對(duì)于分包方與承包方均限定為 “單位”或 “企業(yè)”，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條亦規(guī)定將工程分包給個(gè)人的合同無效；關(guān)于 《商品房預(yù)售許可證》的問題，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定未取得商品房預(yù)售許可證明而訂立的商品房預(yù)售合同無效；第三個(gè)案件中當(dāng)事人欠缺的資格系國家特許經(jīng)營的范圍，依 《合同法司法解釋 （一）》第十條的但書規(guī)定，違反國家特許經(jīng)營規(guī)定范圍的合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。由此可見，“違反行政規(guī)章資格許可規(guī)定”這一裁判路徑背后實(shí)質(zhì)是法律、行政法規(guī)或司法解釋在對(duì)合同效力產(chǎn)生影響，無關(guān)行政規(guī)章影響合同效力問題。

公權(quán)干涉私法需要受到嚴(yán)格限制，我國司法亦為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)作出了長遠(yuǎn)的努力，并取得了一定成就，《合同法》第五十二條第五項(xiàng)將影響合同效力的法律位階嚴(yán)格限制在 “法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”便是這一成就的突出表現(xiàn)。⑧參見李建偉：《行政規(guī)章影響商事合同效力的司法進(jìn)路》，載 《法學(xué)》2019年第9期。最近頒布的 《民法典》第一百五十三條第一款也延續(xù)了這一規(guī)定。目前，司法審判實(shí)踐中漸漸出現(xiàn)合同因違反行政規(guī)章而被認(rèn)定為無效的案件，似乎與現(xiàn)行法律的規(guī)定相悖，同時(shí)也似乎在動(dòng)搖和破壞 “限制公法干涉私法”這一司法成就。

三、行政規(guī)章影響合同效力的正當(dāng)性

（一）公法進(jìn)入私法領(lǐng)域的正當(dāng)性

私法領(lǐng)域的行為原則為 “法無禁止即自由”，該原則的準(zhǔn)確含義為 “只要行為人不實(shí)施侵犯他人合法的私人領(lǐng)域這一為法所禁止的不正義行為，他就享有充分的自由”，⑨參見易軍：《“法不禁止皆自由”的私法精義》，載 《中國國社會(huì)科學(xué)》2014年第4期。因此，私法自由并非沒有邊界。出于國家管理的需要，公法在特定時(shí)候須對(duì)私法進(jìn)行調(diào)整，公法滲透到私法領(lǐng)域在所難免，但為了避免公權(quán)力過度干預(yù)私法，公法規(guī)定不能直接要求私法主體為一定行為，而僅能對(duì)私法主體之間的行為效力進(jìn)行管控。⑩參見許中緣：《再論〈合同法〉第52條第5項(xiàng)——兼評(píng)“法釋〔2009〕5號(hào)”第14條》，載《私法研究》2012年第2期。

從行政規(guī)章的法律地位來看，其一，《立法法》確立了行政規(guī)章在我國法律淵源的地位；其二，在 《行政訴訟法》規(guī)定了行政規(guī)章在行政審判中的參照適用地位。由此可見，我國法律體系并不否認(rèn)行政規(guī)章在司法審判活動(dòng)中的適用，甚至在一定程度上認(rèn)可行政規(guī)章的司法裁判適用。從行政規(guī)章的規(guī)范內(nèi)容來看，并非所有的行政規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容都有害于私法自治，有些行政規(guī)章的規(guī)定有利于防控交易風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)交易秩序和市場穩(wěn)定，這一類行政規(guī)章進(jìn)入私法領(lǐng)域便能對(duì)私法領(lǐng)域產(chǎn)生積極影響。例如國家發(fā)展、改革委員會(huì)和司法部關(guān)于禁止刑事案件風(fēng)險(xiǎn)代理的規(guī)定，原國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)關(guān)于必須招標(biāo)的工程范圍、標(biāo)準(zhǔn)的限定，商務(wù)部關(guān)于全國統(tǒng)一打印當(dāng)票的規(guī)定等。①參見最高人民法院 (2012)民再申字第318號(hào)民事裁定書；最高人民法院 (2016)最高法民申1285號(hào)民事裁定書；廣東省東莞市中級(jí)人民法院 (2019)粵19民終4130號(hào)民事判決書。由此可見，公法規(guī)范適當(dāng)進(jìn)入私法領(lǐng)域有其正當(dāng)性。

（二）行政規(guī)章影響合同效力的必要性

“違法合同無效”之規(guī)則見于 《合同法》第五十二條第五項(xiàng)，《民法典》頒布后規(guī)定在總則部分第一百五十三條第一款，該規(guī)定將法之范圍限于 “法律、行政法規(guī)”，此種依法律位階 “一刀切”的劃分方式顯得過于僵硬，亦過于機(jī)械化。對(duì)于一些低位階的法律，如行政規(guī)章等，我們也不能忽略其強(qiáng)制性調(diào)整功能。②參見耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項(xiàng)為中心》，中國民主法制出版社2009年版，第313頁。嚴(yán)格的法律位階劃分，有時(shí)會(huì)使司法審判陷入兩難境地。例如，司法實(shí)務(wù)中存在如下情形：當(dāng)事人之間訂立的合同并未違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其違反的是行政規(guī)章的規(guī)定，合同繼續(xù)履行便會(huì)損害國家利益或社會(huì)公共利益，或者會(huì)使行政規(guī)章讓合同歸于無效的立法目的落空，例如合同中的 “保底條款”、③參見湖北省黃石市中級(jí)人民法院 (2018)鄂02民終509號(hào)民事判決書。個(gè)人與企業(yè)的車輛掛靠協(xié)議、④參見江蘇省南京市中級(jí)人民法院 (2017)蘇01民終5828號(hào)民事判決書。營業(yè)房承租權(quán)資格買賣⑤參見浙江省杭州市中級(jí)人民法院 (2016)浙01民終3140號(hào)民事判決書。等。此時(shí)，法官便會(huì)陷入兩難境地：若嚴(yán)格遵照 《民法典》第一百五十三條第一款之規(guī)定認(rèn)定合同有效，則最終的裁判結(jié)果似乎不合法理，公眾難以接受；若徑直判決當(dāng)事人之間的合同無效，又似乎與現(xiàn)行法規(guī)定有違。因此，從司法審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，行政規(guī)章影響合同效力是有必要的，只是需要加以限制。

四、行政規(guī)章干預(yù)合同效力之弊病與規(guī)制

（一）以行政規(guī)章否認(rèn)合同效力之弊病

基于國家管理的要求以及應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐某些特定情況的需要，行政規(guī)章影響合同效力有其正當(dāng)性和必要性。然就目前司法實(shí)踐現(xiàn)狀觀之，依行政規(guī)章將合同歸于無效的做法缺乏規(guī)制，存在如下幾方面之弊病。

1.或有架空 《民法典》第一百五十三條第一款規(guī)定之嫌

新頒布的 《民法典》第一百五十三條第一款延續(xù)了 《合同法》第五十四條第五項(xiàng)之規(guī)定，旨在限制公法過度干預(yù)私法，現(xiàn)司法審判實(shí)踐以多種迂回的方式認(rèn)定違反行政規(guī)章的合同無效，無疑回避了 《民法典》第一百五十三條第一款之規(guī)定，若對(duì)審判實(shí)踐中該做法不加以限制，或?qū)?dǎo)致 《民法典》第一百五十三條第一款形同虛設(shè)。尤其值得注意的是以 “損害社會(huì)公共利益”為橋梁的審判路徑給 《民法典》第一百五十三條第一款帶來的沖擊?！皳p害社會(huì)公共利益”的合同效力的規(guī)定見于 《合同法》第五十二條第四項(xiàng)，現(xiàn)被吸收至 《民法典》第一百五十三條第二款。欲厘清這一問題，須從 《民法典》第一百五十三條第一款之規(guī)范意旨及其與 《民法典》第一百五十三條第二款之間的關(guān)系展開分析。

（1）《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)范意旨

從性質(zhì)來看，《民法典》第一百五十三條第一款屬于典型的轉(zhuǎn)介條款。轉(zhuǎn)介條款將公法的規(guī)范轉(zhuǎn)介到私法領(lǐng)域中，亦具有調(diào)和管制與自治之間矛盾的功能。⑥參見蘇永欽：《以公法規(guī)范控制私法契約——兩岸轉(zhuǎn)介條款的比較與操作建議》，載《人大法律評(píng)論》2010年卷專題研究：民法規(guī)范論。作為轉(zhuǎn)介條款，該規(guī)定起著協(xié)調(diào)公法和合同等民事法律的關(guān)系的作用，其使得公法規(guī)范既順理成章又嚴(yán)格受限地調(diào)控私法事項(xiàng)。⑦參見前引⑩，許中緣文。

從 《民法典》第一百五十三條第一款之規(guī)定的含義來看，只有違反了這些法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同才無效，此處表達(dá)的 “法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”應(yīng)當(dāng)包括法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，尤其應(yīng)當(dāng)注意的是，該項(xiàng)的規(guī)定只限于法律和行政法規(guī)，不得將該范圍任意擴(kuò)大。⑧參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》（第3版），法律出版社2013年版，第104-105頁。合同法是市場經(jīng)濟(jì)的基本大法，是市場交易的基本規(guī)則，統(tǒng)一的大市場的建立要求交易規(guī)則的統(tǒng)一，要求合同法制的統(tǒng)一，因此不允許不同的部門及不同的地方設(shè)立不同的交易規(guī)則，⑨參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018年版，第232頁。故立法者在合同效力條款中刻意將國務(wù)院各部委制定的規(guī)章以及地方性法規(guī)、行政規(guī)章排除在外。

（2）《民法典》第一百五十三條第一款與第二款的關(guān)系

《民法典》第一百五十三條第一款與第二款的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上便是 《合同法》第五十二條第五項(xiàng)與第四項(xiàng)的關(guān)系，對(duì)二者關(guān)系學(xué)界存在不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，二者系特殊法與一般法的關(guān)系，持該觀點(diǎn)的代表學(xué)者耿林認(rèn)為 “把二者作為同等地位看待的做法會(huì)導(dǎo)致規(guī)范上的矛盾或者特別法客觀上被擱置的結(jié)果，這不符合法律體系邏輯性的要求”。在規(guī)范的位階上，前者高于后者。⑩參見前引②，耿林書，第114頁。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》第五十二條第五項(xiàng)僅僅是第四項(xiàng)的具體化，前者屬于后者范疇，第四項(xiàng)處于最上位的地位，是合同無效規(guī)范上的 “帝王條款”。①參見黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識(shí)》，載 《法學(xué)家》2010年第5期。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為二者系并列條款，相互獨(dú)立，各自發(fā)揮規(guī)范功能，《民法典》第一百五十三條將 “違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效”和 “違背公序良俗的民事法律行為無效”分居兩款并列規(guī)定，恰恰印證了兩者應(yīng)為并列關(guān)系。②參見前引⑨，韓世遠(yuǎn)書，第241頁。

若以第一種觀點(diǎn)為前提，《民法典》第一百五十三條第一款顯然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于第二款適用，那么以 “損害社會(huì)公共利益”為橋梁認(rèn)定違反行政規(guī)章的合同無效便是對(duì)第一款之規(guī)定置若罔聞，使得該規(guī)定名存實(shí)亡。耿林在其著作中曾提到違反行政規(guī)章的合同適用 “損害社會(huì)公共利益”路徑的問題，他認(rèn)為該方式易造成 《合同法》第五十二條第四項(xiàng)與第五項(xiàng)在適用關(guān)系上的混亂，不足為取。③參見前引②，耿林書，第115頁。若以第二種觀點(diǎn)為前提，適用 “損害社會(huì)公共利益”為橋梁認(rèn)定違反行政規(guī)章的合同無效似乎合理，但第二種觀點(diǎn)本身便是模糊了 《民法典》第一百五十三條第一款的立法目的和獨(dú)立價(jià)值，在這一大前提下，不加限制適用 “損害社會(huì)公共利益”的路徑認(rèn)定合同無效，勢(shì)必將架空 《民法典》第一百五十三條第一款之規(guī)定。筆者認(rèn)為第三種觀點(diǎn)最為合理且最具說服力，但是在這一觀點(diǎn)下觀察“損害社會(huì)公共利益”的司法裁判路徑，亦有架空 《民法典》第一百五十三條第一款之嫌：當(dāng) 《民法典》第一百五十三條第一款與第二款處于并列地位時(shí)，法官有權(quán)利結(jié)合具體案情選擇適用哪一條款，第二款中 “社會(huì)公共利益”范圍廣泛、解釋空間大，適用時(shí)較第一款更為簡單、不易出錯(cuò)，若在認(rèn)定違反行政規(guī)章的合同效力時(shí)，法官皆選擇 “社會(huì)公共利益”條款，那么第一百五十三條第一款之規(guī)范目的和價(jià)值便無從實(shí)現(xiàn)。

2.“社會(huì)公共利益”之界定難以統(tǒng)一

民法學(xué)者將 “社會(huì)公共利益”與 “社會(huì)公德”統(tǒng)稱為公序良俗，“社會(huì)公德”相當(dāng)于 “善良風(fēng)俗”，“社會(huì)公共利益”相當(dāng)于 “公共秩序”。④參見梁慧星：《民法總論》（第五版），法律出版社2017年版，第51頁。關(guān)于 “社會(huì)公共利益”的范圍與內(nèi)涵，學(xué)界存在不同觀點(diǎn)，主要體現(xiàn)為 “社會(huì)利益”“公共利益”與 “國家利益”三者關(guān)系之爭：有的學(xué)者認(rèn)為社會(huì)利益與國家利益都是公共利益的下位概念，⑤參見胡錦光、王鍇：《論公共利益概念的界定》，載 《法學(xué)論壇》2005年第1期。即公共利益既包含社會(huì)利益也包含國家利益；也有的學(xué)者認(rèn)為公共利益、社會(huì)利益與國家利益具有等值性，三者含義是完全相同的；⑥參見冉克平：《論“公共利益”的概念及其民法上的價(jià)值——兼評(píng)〈合同法〉第52條之規(guī)定》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2009年第3期。還有的學(xué)者認(rèn)為公共利益與國家利益是交叉關(guān)系，即公共利益所具有的區(qū)域性有時(shí)可以跨越國境，有時(shí)某一事項(xiàng)既有利于維護(hù)公共利益也有利于維護(hù)國家利益，有時(shí)某一事項(xiàng)雖有利于國家利益但會(huì)危害公共利益。⑦參見楊臨宏：《試論公共利益》，載中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)主編：《修憲之后的中國行政法——中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2004年年會(huì)論文集》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第588-595頁。

“社會(huì)公共利益”這一概念具有極大的不確定性：它是一個(gè)模糊性概念、變動(dòng)性概念、闡釋性概念、適應(yīng)性概念，⑧參見梁上上：《公共利益與利益衡量》，載 《政法論壇》2016年第6期。其內(nèi)涵隨案件情況的變化而變化，有賴于法官在個(gè)案中加以闡述?；谝陨咸匦裕吧鐣?huì)公共利益”的衡量與確定之標(biāo)準(zhǔn)將難以統(tǒng)一，法官的價(jià)值觀差異、法官的素養(yǎng)高低將在很大程度上影響社會(huì)公共利益的判斷，以損害社會(huì)公共利益為橋梁將違反行政規(guī)章的合同歸于無效，恐將出現(xiàn)濫用 “社會(huì)公共利益”概念肆意裁判、規(guī)避具體法律條款的司法審判亂象，危害司法公平正義。

在同一案件中，對(duì)于社會(huì)公共利益的認(rèn)定亦存在差異。在 “中國建筑股份有限公司與昆山市超華投資發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，一審法院認(rèn)為，涉案 “超華·歐尚”購物中心的一、二層已出租為大型超市使用，工程質(zhì)量直接關(guān)系公眾人身、財(cái)產(chǎn)安全，屬于 “關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍”，應(yīng)認(rèn)定屬于必須招投標(biāo)項(xiàng)目范圍。⑨參見江蘇省高級(jí)人民法院 （2011）蘇民初字第0004號(hào)民事判決書。然而二審法院認(rèn)為，涉案 “超華·歐尚”購物中心項(xiàng)目是超華公司以自有資金予以投資，項(xiàng)目本身屬于商業(yè)用途，不屬于關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的相關(guān)工程項(xiàng)目，故不屬于強(qiáng)制招標(biāo)投標(biāo)范圍。⑩參見最高人民法院 (2014)民一終字第310號(hào)民事判決書。

3.公法過度干預(yù)私法自治

公法規(guī)范進(jìn)入私法領(lǐng)域雖具有一定正當(dāng)性，但前提是公法規(guī)范在受到嚴(yán)格限制的條件下適當(dāng)?shù)馗深A(yù)私法自治?！靶姓?guī)章系相關(guān)法律授權(quán)”這一路徑看似為行政規(guī)章影響合同效力提供了合理解釋，但這一路徑本身存在不足?！靶姓?guī)章系相關(guān)法律授權(quán)”路徑的論證邏輯為行政規(guī)章系相關(guān)上位法律的授權(quán)或者對(duì)上位法律的細(xì)化，因而違反行政規(guī)章的法律后果等同于違反上位法律的后果。首先，在抽象性授權(quán)層面上來看，幾乎沒有行政規(guī)章是沒有授權(quán)依據(jù)的，那么絕大多數(shù)行政規(guī)章便可通過這一路徑干預(yù)私法自治；其次，這一路徑實(shí)際將行政規(guī)章和法律、行政法規(guī)等同，恐將產(chǎn)生“國家政策復(fù)活為法源”的法治倒退。①參見前引⑧，李建偉文。我國仍處于限制公法干預(yù)私法的進(jìn)程之中，由于我國不存在司法審查制度，故而 《民法典》第一百五十三條第一款在法律位階上做文章，提高合同無效依據(jù)之規(guī)范等級(jí)，即是為了避免過度的行政管制令合同無效現(xiàn)象泛濫。②參見朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項(xiàng)評(píng)注》，載 《法學(xué)家》2016年第3期。若不加限制地適用 “行政規(guī)章系相關(guān)法律授權(quán)”路徑將違反行政規(guī)章的合同歸于無效，或?qū)?dǎo)致公權(quán)力濫用，破壞我國已有的限制公法干預(yù)私法的司法成就。另外，由于 “社會(huì)公共利益”之界定不統(tǒng)一，“損害社會(huì)公共利益”路徑的適用亦可能導(dǎo)致公法規(guī)范進(jìn)入私法領(lǐng)域的混亂，此亦是公法過度干預(yù)私法的隱憂之一。

（二）行政規(guī)章干預(yù)合同效力之規(guī)制

公法干預(yù)與私法自治之間的平衡是實(shí)現(xiàn)私法效益最大化所必須考量的問題，“契約自由與國家干預(yù)之間的界線自古以來也是民法學(xué)家心靈深處一直守衛(wèi)著的警戒線”，③參見于立深：《行政規(guī)章的民事法源地位及問題》，載 《當(dāng)代法學(xué)》2005年第4期。雖然行政規(guī)章影響合同效力有其必要性和正當(dāng)性，但為防止法官濫用行政規(guī)章將合同歸于無效，架空 《民法典》第一百五十三條第一款之規(guī)定，也為避免公法過度干預(yù)私法，有必要對(duì)行政規(guī)章影響合同效力加以規(guī)制。

1.探究行政規(guī)章的立法目的

依據(jù)現(xiàn)行法之規(guī)定，僅違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同方為無效。但效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分歷來遭到諸多學(xué)者的詬病。④例如姚明斌老師認(rèn)為不宜將 “效力性”與 “管理性”作為強(qiáng)制規(guī)范的封閉式分類；鐘瑞棟老師認(rèn)為如此區(qū)分沒有走出 “二分法”的窠臼，存在 “非此即彼”的陰影；朱慶育老師認(rèn)為效力性強(qiáng)制規(guī)定固然是無效依據(jù)，違反管理性強(qiáng)制規(guī)定亦可能導(dǎo)致合同無效，將強(qiáng)制性規(guī)定作 “效力性強(qiáng)制規(guī)定”與 “管理性強(qiáng)制規(guī)定”二分既沒有意義，也缺乏邏輯依據(jù)。參見姚明斌：《“效力性”強(qiáng)制規(guī)范裁判之考察與檢討：以 〈合同法解釋二〉第14條的實(shí)務(wù)進(jìn)展為中心》，載 《中外法學(xué)》2016年第5期；鐘瑞棟：《〈合同法〉第52條第5項(xiàng)的三個(gè)爭議問題》，載 《私法研究》2012年第2期；前引②，朱慶育文。判斷合同是否因違反行政規(guī)章之規(guī)定無效，不宜區(qū)分所違反的是效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，探究行政規(guī)章的立法目的，據(jù)以考量合同應(yīng)否歸于無效更為恰當(dāng)。

探究行政規(guī)章的立法目的其實(shí)就是運(yùn)用目的解釋的方法，即依據(jù)法律規(guī)定設(shè)立之初所欲達(dá)到的目的闡釋法律問題。依行政規(guī)章之規(guī)定認(rèn)定合同無效時(shí)需要考慮該規(guī)定立法目的所在：是禁止當(dāng)事人訂立某類合同的行為，還是禁止當(dāng)事人實(shí)施某一不涉及他人之行為，抑或是僅對(duì)當(dāng)事人行為的方式、時(shí)間、地點(diǎn)等外部因素的限制。僅違反具有行為禁止與市場準(zhǔn)入之立法目的的行政規(guī)章方能對(duì)合同效力產(chǎn)生影響。另外還需進(jìn)一步考慮的是認(rèn)定合同無效是否為必要舉措，即若認(rèn)定合同有效是否會(huì)導(dǎo)致行政規(guī)章的立法目的落空而帶來不能忍受的后果？是否只要認(rèn)定合同無效便能達(dá)成行政規(guī)章之立法目的？如果前問的答案為肯定，則可能有認(rèn)定合同無效的必要，但若是認(rèn)定合同無效仍舊無法達(dá)成行政規(guī)章的立法目的，便沒有認(rèn)定合同無效的必要。

2.授權(quán)性行政規(guī)章之限制

行政規(guī)章的授權(quán)模式分為兩種：一是上位法有原則性規(guī)定，而行政規(guī)章依據(jù)上位法做了具體規(guī)定；二是上位法授權(quán)地方或部門做出解釋。⑤參見李園園、袁?。骸秲?nèi)容違法的民事行為效力研究》，載 《求索》2012年第5期。關(guān)于授權(quán)依據(jù)，存在上位法抽象性授權(quán)和具體條文授權(quán)。若采抽象性授權(quán)依據(jù)，則幾乎所有的行政規(guī)章都將成為判斷合同效力的淵源，這顯然不利于公法與私法自治的界分，這一問題前文已闡述，在此不贅述。采用 “行政規(guī)章系相關(guān)法律授權(quán)”路徑將違反行政規(guī)章的合同歸于無效的，應(yīng)將授權(quán)性行政規(guī)章限制在具有上位法具體條文授權(quán)的行政規(guī)章范圍內(nèi)。此一限制，既為行政規(guī)章影響合同效力留下一定空間，也能限制公法規(guī)范對(duì)私法自治的干預(yù)，在審判實(shí)踐中亦具有可操作性。另外，法官在裁判時(shí)還應(yīng)分別考察行政規(guī)章與上位法授權(quán)具體條文的立法目的與規(guī)范意旨是否一致，并在裁判書中予以充分說理。

3.“社會(huì)公共利益”適用的兜底性

在其他具體規(guī)則無法援引，亦無從尋求具體上位法規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許適用 “損害社會(huì)公共利益”路徑將合同歸于無效，即允許 “社會(huì)公共利益”路徑的兜底適用。在違反行政規(guī)章的合同必須歸于無效而又無從尋求具體規(guī)則的情形下，“社會(huì)公共利益”路徑的適用能化解裁判僵局，增強(qiáng)裁判的靈活性與合理性。

具體規(guī)則優(yōu)先于原則適用是民法規(guī)則關(guān)系的基本準(zhǔn)則。法官在以 “社會(huì)公共利益”為橋梁這一路徑將違反行政規(guī)章的合同歸于無效時(shí)，應(yīng)當(dāng)窮盡具體法律規(guī)則：包括行政規(guī)章上位法授權(quán)的具體條文以及與該行政規(guī)章所規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容相一致的具體規(guī)則?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l第一款亦應(yīng)優(yōu)先于 “社會(huì)公共利益”路徑以適用。也就是說，當(dāng)法官認(rèn)定違反行政規(guī)章的合同的效力時(shí)，需要考察合同所違反的行政規(guī)章的實(shí)質(zhì)規(guī)范內(nèi)容，考察現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中是否存有與該行政規(guī)章所規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容相一致的具體規(guī)則，若結(jié)論為肯定，則應(yīng)優(yōu)先適用 《民法典》第一百五十三條第一款將合同歸于無效；若結(jié)論為否定，方能考慮將違反行政規(guī)章轉(zhuǎn)接到違反 “社會(huì)公共利益”之上判定合同效力。需要注意的是，這并不意味著在認(rèn)定合同效力時(shí) 《民法典》第一百五十三條第一款應(yīng)優(yōu)先于第二款適用，僅僅是在合同違反行政規(guī)章，且要將行政規(guī)章轉(zhuǎn)接到 “社會(huì)公共利益”原則上否定合同效力的前提下，才將其作為兜底性條款。另外，法官在適用 “社會(huì)公共利益”路徑將違反行政規(guī)章的合同歸于無效時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分、詳實(shí)的說理，以保障裁判的合法性、合理性及社會(huì)公信力。

4.“社會(huì)公共利益”類型化與標(biāo)準(zhǔn)化

社會(huì)公共利益作為一個(gè)模糊性的、不確定的概念，若要以之為判斷違反行政規(guī)章合同無效的裁判路徑，需要對(duì)其進(jìn)行類型化、標(biāo)準(zhǔn)化的規(guī)范。

社會(huì)公共利益的特性決定了立法及學(xué)界無法對(duì)其賦予一個(gè)準(zhǔn)確、具體且具有可操作性的概念，但是依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其加以類型劃分尚且可以實(shí)現(xiàn)。有不少學(xué)者都曾對(duì)公序良俗進(jìn)行分類：梁慧星老師將公序良俗違反行為的類型歸納為危害國家公序行為、危害家庭關(guān)系行為、違反性道德行為、射幸行為、違反人權(quán)和人格尊重行為、限制經(jīng)濟(jì)自由行為、違反公平競爭行為、違反消費(fèi)者保護(hù)行為、違反勞動(dòng)者保護(hù)行為和暴利行為十種類型；⑥參見梁慧星：《讀條文 學(xué)民法》，人民法院出版社2014年版，第15-17頁。于飛老師將公序良俗違反類型化設(shè)計(jì)分為違反基本權(quán)利保護(hù)、危害國家公序行為、危害家庭關(guān)系行為、違反性道德行為、射幸行為、限制經(jīng)濟(jì)自由的行為、暴利行為與違反消費(fèi)者保護(hù)的行為這八種類型；⑦參見于飛：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2006年版，第134-143頁。李巖老師在對(duì)實(shí)踐中案例的適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考量后，將公序良俗原則的適用分為 “禁止祖父母、外祖父母等父母之外的其他近親屬探望孫子女、外孫子女的行為”“請(qǐng)托他人辦事形成的協(xié)議或不當(dāng)?shù)美薄耙匀松頌榻灰變?nèi)容或所附條件的民事協(xié)議”“違反性道德而為的贈(zèng)與”和 “侵犯生命周期儀式的行為”這五種類型。⑧參見李巖：《公序良俗原則的司法亂象與本相》，載 《法學(xué)》2015年第11期。雖然公序良俗不等同于 “社會(huì)公共利益”，但兩者是包含關(guān)系，在對(duì) “社會(huì)公共利益”進(jìn)行類型化時(shí)，可以公序良俗類型的劃分為參照。筆者認(rèn)為，據(jù)以認(rèn)定合同無效的 “社會(huì)公共利益”應(yīng)當(dāng)大致包含以下幾種類型：危害國家公序行為型、射幸行為型、限制經(jīng)濟(jì)自由行為型、違反公平競爭行為型、暴利行為型、請(qǐng)托他人辦事協(xié)議型。法官應(yīng)當(dāng)分析個(gè)案中違反行政規(guī)章所損害的社會(huì)公共利益是否落入上述類型范圍，若并未落入上述類型范圍，則不宜以損害社會(huì)公共利益為由判決違反行政規(guī)章的合同無效。另外，每一種類型的社會(huì)公共利益的范疇并非一成不變，其隨著社會(huì)發(fā)展而不斷變化，法官在判斷社會(huì)公共利益時(shí)，應(yīng)結(jié)合社會(huì)背景及個(gè)案加以認(rèn)定。

結(jié)語

行政規(guī)章影響合同效力于司法審判而言既有其必要性亦有其正當(dāng)性。我國現(xiàn)行法律規(guī)定中關(guān)于合同無效的規(guī)定過于狹窄，亦過于機(jī)械化，有些應(yīng)當(dāng)歸于無效的合同無法依法認(rèn)定無效，使得司法審判陷入兩難境地。行政規(guī)章借助 “社會(huì)公共利益”等路徑進(jìn)入司法審判可以較好地解決上述困境。允許行政規(guī)章進(jìn)入私法領(lǐng)域關(guān)涉公法與私法的界限問題，亦與司法權(quán)威和司法公正密切相關(guān)，對(duì)此需保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。為法官以行政規(guī)章認(rèn)定合同無效設(shè)置關(guān)于 “立法目的”的規(guī)制、授權(quán)性行政規(guī)章的限制、“社會(huì)公共利益”的兜底適用限制以及類型化與標(biāo)準(zhǔn)化 “社會(huì)公共利益”概念是平衡公法與私法關(guān)系、維護(hù)私法公正的應(yīng)有舉措，但行政規(guī)章影響合同效力的問題最終還是有賴于法官在個(gè)案中的具體考量與操作。