段陸平 肖傲婷

內(nèi)容提要：認(rèn)罪協(xié)商程序也存在錯(cuò)誤追訴，其中值得關(guān)注的是無辜被追訴人基于認(rèn)識(shí)和判斷錯(cuò)誤 “主動(dòng)自愿”認(rèn)罪以及 “權(quán)力主導(dǎo)模式”下的 “屈從自愿”認(rèn)罪，以 “被追訴人非理性選擇”對(duì)該現(xiàn)象進(jìn)行概括、分析可以帶來新的認(rèn)識(shí)和啟發(fā)?？剞q地位的天然不平等、檢察機(jī)關(guān)考核機(jī)制、被追訴人信息不對(duì)稱且盲目樂觀等因素極大地推動(dòng)了被追訴人非理性選擇的形成。解決這一問題，需綜合多種舉措，如推動(dòng)檢察機(jī)關(guān)考核機(jī)制改革，完善既有提高被追訴人的信息與談判能力的配套制度，還可以考慮嘗試進(jìn)行創(chuàng)新舉措改革，如結(jié)合被追訴人信息能力不足與樂觀偏見狀況設(shè)計(jì)一種更為有效、精確的信息提示機(jī)制。

認(rèn)罪協(xié)商程序是刑事訴訟法學(xué)界近年來持續(xù)關(guān)注的一個(gè)熱門話題。2018年10月，全國(guó)人大常委會(huì)通過 《關(guān)于修改 〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》，增加了有關(guān)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的條款，這標(biāo)志著認(rèn)罪協(xié)商程序在我國(guó)正式確立。①按照陳瑞華教授的總結(jié)，2018年 《刑事訴訟法》修改標(biāo)志著一種具有中國(guó)特色的控辯協(xié)商制度在法律上逐步得到建立。其中，控辯雙方一般不能就所指控的罪名和罪數(shù)進(jìn)行協(xié)商，而主要圍繞量刑種類和量刑幅度展開，檢察官對(duì)自愿認(rèn)罪的被告人可以承諾給予一定幅度的量刑減讓，故而可將其稱為 “量刑協(xié)商制度”。參見陳瑞華：《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協(xié)商制度在中國(guó)的興起》，載 《法學(xué)論壇》2019年第4期。就其預(yù)期功能而言，認(rèn)罪協(xié)商程序因能在某種程度上應(yīng)對(duì)不斷增多的刑事案件 （主要是輕罪案件）而受到不少實(shí)務(wù)人士歡迎。但該程序運(yùn)作過程中犯罪嫌疑人、被告人 （本文統(tǒng)稱為被追訴人）由于非理性選擇并由此導(dǎo)致錯(cuò)誤追訴的問題也非常值得注意。縱觀學(xué)界已有研究成果，針對(duì)這一問題的系統(tǒng)性探討比較缺乏。②部分學(xué)者意識(shí)到了這個(gè)問題，并展開了一些分析，如美國(guó)學(xué)者斯蒂芬諾斯·畢貝斯的研究發(fā)現(xiàn)，被追訴人在認(rèn)罪協(xié)商過程中往往處于信息匱乏、信息不對(duì)稱的地位，而這又導(dǎo)致辯訴交易在非理性的狀態(tài)下進(jìn)行，使得辯訴交易偏離公正。參見 [美]斯蒂芬諾斯·畢貝斯著：《庭審之外的辯訴交易》，楊先德、廖鈺譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第26-29頁(yè)。又如，龍宗智教授在談及我國(guó)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度時(shí)，也指出協(xié)商性司法存在 “信息不對(duì)等”“資源不對(duì)等”并形成 “結(jié)構(gòu)性風(fēng)險(xiǎn)”等問題，從而導(dǎo)致一些無辜被追訴人認(rèn)罪。參見龍宗智：《完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的關(guān)鍵是控辯平衡》，載 《環(huán)球法律評(píng)論》2020年第2期。此外，王迎龍博士相對(duì)系統(tǒng)地指出并分析了協(xié)商性刑事司法錯(cuò)誤的問題，其中也提到被追訴人的錯(cuò)誤認(rèn)罪這種非理性選擇。參見王迎龍：《協(xié)商性刑事司法錯(cuò)誤：?jiǎn)栴}、經(jīng)驗(yàn)與應(yīng)對(duì)》，載 《政法論壇》2020年第5期。本文將立足于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，圍繞著認(rèn)罪協(xié)商程序中被追訴人非理性選擇的如下問題展開討論：認(rèn)罪協(xié)商程序中被追訴人非理性選擇的具體表現(xiàn)及后果？被追訴人非理性選擇產(chǎn)生的原因有哪些？何種制度路徑和方法可有效解決被追訴人非理性選擇問題？

一、認(rèn)罪協(xié)商程序中被追訴人的非理性選擇

（一）認(rèn)罪協(xié)商程序中的錯(cuò)誤追訴

認(rèn)罪協(xié)商程序及類似的協(xié)商性司法程序由來已久。正式制度上的最初確立及典型當(dāng)屬美國(guó)的辯訴交易制度，以發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相為核心目的的大陸法系在20世紀(jì)80年代以前無論是學(xué)術(shù)界還是正式制度中都少有辯訴交易或類似結(jié)案程序的身影。20世紀(jì)80年代以后，隨著兩大法系的交流、融合及司法實(shí)踐中解決輕罪案件不斷攀升問題的需要，各國(guó)都逐漸地確立起了認(rèn)罪協(xié)商程序。③“每一個(gè)獨(dú)特的輕罪處理體系都會(huì)設(shè)立自己的激勵(lì)和懲罰機(jī)制，以確保被告只能保守地并代價(jià)高昂地利用正當(dāng)程序模式”，載 [美]艾瑞克·盧拉、瑪麗安·L.韋德主編：《跨國(guó)視角下的檢察官》，楊先德譯，法律出版社 2016年版，第9頁(yè)。公正審判國(guó)際組織在對(duì)90多個(gè)國(guó)家的認(rèn)罪案件處理機(jī)制進(jìn)行考察以后，將這一現(xiàn)象稱為 “消失的審判”，意為被追訴人通過承認(rèn)有罪而放棄了正式的、完整的審判。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2015年底，在90個(gè)國(guó)家和地區(qū)中，有66個(gè)建立了鼓勵(lì)被追訴人認(rèn)罪，放棄完整審判權(quán)的制度，簡(jiǎn)稱 “放棄審判制度”（trials waiver systems），且通過 “放棄審判制度”處理刑事案件的比例也呈現(xiàn)出逐年上升的趨勢(shì)。④熊秋紅：《比較法視野下的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度——兼論刑事訴訟“第四范式”》，載 《比較法研究》2019年第5期。我國(guó)在2016年開展為期兩年的試點(diǎn)工作后，2018年對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行了修改，確立了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，標(biāo)志著認(rèn)罪協(xié)商程序在中國(guó)刑事制度中被承認(rèn)和接受。

隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的確立、實(shí)行，其間存在的錯(cuò)誤追訴問題也得到部分學(xué)者的關(guān)注。例如有學(xué)者認(rèn)為，這一現(xiàn)象是由于信息不對(duì)稱、資源不對(duì)等形成的 “結(jié)構(gòu)性風(fēng)險(xiǎn)”所導(dǎo)致的協(xié)商性司法異變的結(jié)果，其問題的關(guān)鍵是控辯失衡，進(jìn)而提出從值班律師制度、當(dāng)事人知情權(quán)、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)以及司法審查和司法救濟(jì)等方面實(shí)現(xiàn)訴訟資源配置的控辯平衡以解決現(xiàn)存的問題；⑤參見前引②，龍宗智文。也有學(xué)者將協(xié)商性司法中出現(xiàn)的錯(cuò)誤追訴現(xiàn)象定義為以無辜者認(rèn)罪為典型的協(xié)商性刑事司法錯(cuò)誤，對(duì)收集的我國(guó)刑事司法中無辜者認(rèn)罪案例樣本進(jìn)行類型化分析，提出了在完善 “以審判為中心的訴訟制度”的教義體系前提下，統(tǒng)籌認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用與發(fā)展的應(yīng)對(duì)方法。⑥參見前引②，王迎龍文。學(xué)者們對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)行界定而使用的概念和提出的解決方案都有所不同，但也不乏共通之處，即對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)踐中出現(xiàn)的冤案、錯(cuò)案予以重視，并將國(guó)外協(xié)商性司法中已經(jīng)出現(xiàn)的問題與經(jīng)驗(yàn)結(jié)合我國(guó)具體實(shí)際給出各自的解決方案。

本文擬采 “認(rèn)罪協(xié)商性程序中的錯(cuò)誤追訴”對(duì)協(xié)商性司法中出現(xiàn)的這一冤假錯(cuò)案現(xiàn)象展開討論。其中，認(rèn)罪協(xié)商程序中錯(cuò)誤追訴概念的 “錯(cuò)誤”，乃基于無辜被追訴人的 “無罪”屬性。這種“無罪”至少可以分為三種類型，一是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和判斷的 “主動(dòng)型自愿”認(rèn)罪下的無罪；二是“權(quán)力主導(dǎo)權(quán)利”下的 “屈從型自愿”認(rèn)罪下的無罪；三是 “頂包型”自愿認(rèn)罪。⑦參見郭爍：《認(rèn)罪認(rèn)罰背景下屈從型自愿的防范——以確立供述失權(quán)規(guī)則為例》，載 《法商研究》2020年第6期。其中前兩種類型特別是第一種類型更值得關(guān)注。具體而言，無辜被追訴人基于各種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或判斷而 “主動(dòng)自愿”認(rèn)罪，大致可以分為法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、虛假認(rèn)罪以及記憶錯(cuò)誤等類型，其中法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤為主要原因，而因行為僅具行政違法性而產(chǎn)生刑事違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的類型又為法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的主要部分。⑧王迎龍教授從我國(guó)裁判文書網(wǎng)中收集了對(duì)抗性司法場(chǎng)域中的二審、再審改判的案例樣本：一、二審中被告人主動(dòng)承認(rèn)犯罪事實(shí)，自愿認(rèn)罪，但是在再審中改判無罪的案件以及一審中被告人主動(dòng)承認(rèn)犯罪事實(shí)，自愿認(rèn)罪，但在二審中改判無罪的案件?；谑占陌咐蟹缸锵右扇恕⒈桓嫒顺姓J(rèn)指控的基本事實(shí)與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用條件相一致，由此在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的全面推行適用的背景之下可以推定這些案例會(huì)適用該制度。參見前引②，王迎龍文。這類案件之所以能進(jìn)入刑事追訴程序中，通常是立案、偵查階段的疏忽或者偵查機(jī)關(guān)兩權(quán)并存而不當(dāng)行權(quán)的后果，⑨如在我國(guó)違法/犯罪的二元模式之下，公安機(jī)關(guān)同時(shí)享有刑事偵查權(quán)和行政權(quán)，在規(guī)避行政訴訟以及行政/國(guó)家賠償責(zé)任的情況下會(huì)出現(xiàn)兩種權(quán)力混用情況。參見張澤濤：《論公安偵查權(quán)與行政權(quán)的銜接》，載 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2019年第 10期；張澤濤：《行政違法行為被犯罪化處理的程序控制》，載 《中國(guó)法學(xué)》2018年第 5期。被追訴人的行為實(shí)際上并未觸犯刑法而僅為行政違法行為，或者由于部分行政違法行為與輕微犯罪行為之間界限的模糊⑩參見段陸平：《構(gòu)建中國(guó)特色輕罪訴訟制度體系：背景、議題與理路》，載 《廣東省法學(xué)會(huì)訴訟法學(xué)會(huì)研究會(huì)2019年年會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募罚?019年12月。而位于二者之間。而無辜被追訴人的“屈從自愿”認(rèn)罪最極端的表現(xiàn)形式，是被稱作 “魔鬼契約極致形態(tài)”的阿爾弗德答辯。①相關(guān)介紹可參見郭爍：《在自愿與真實(shí)之間：美國(guó)阿爾弗德答辯的啟示》，載 《當(dāng)代法學(xué)》2020年第4期。在我國(guó)，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的 “屈從型自愿”認(rèn)罪大部分情況是 “事實(shí)上有罪之人無奈選擇認(rèn)罪認(rèn)罰”，②參見前引⑦，郭爍文。但也存在著部分 “事實(shí)上無罪之人”的屈從認(rèn)罪。

此外，本文將重點(diǎn)針對(duì)輕罪③“輕罪”概念的界定，采通說，法定最低刑在三年以上的罪行為重刑，其他犯罪為輕刑。領(lǐng)域中適用認(rèn)罪協(xié)商程序產(chǎn)生的錯(cuò)誤追訴問題進(jìn)行探討。在適用協(xié)商性司法程序的案件中，相較于重罪案件，輕罪案件中被追訴人錯(cuò)誤認(rèn)罪的比例較高，④美國(guó)除罪釋放登記中心所統(tǒng)計(jì)的1700例冤案中，輕罪案件認(rèn)罪率77.8%，相對(duì)應(yīng)的，殺人、性侵、搶劫冤案中做出認(rèn)罪答辯的僅分別占8.3%、7.9%、11.7%。參見前引②，王迎龍文。各國(guó)對(duì)于協(xié)商性司法適用范圍的規(guī)定也使得絕大多數(shù)可適用案件落入了輕罪領(lǐng)域。且輕罪案件由于案情簡(jiǎn)單、程序簡(jiǎn)化、量刑較輕等特征，其錯(cuò)誤追訴問題通常不被人們所關(guān)注，即便實(shí)際存在著錯(cuò)誤追訴的事實(shí)也因?yàn)闆]有類似DNA開罪 （DNA exonerations）中具有確定性和易于事后查證的DNA證據(jù)而幾乎無法為人們發(fā)覺。⑤參見前引③，艾瑞克·盧拉、瑪麗安·L.韋德書，第19頁(yè)。即便人們通常認(rèn)為錯(cuò)誤追訴案件挑戰(zhàn)了刑事司法系統(tǒng)的合法性與公正性，但對(duì)于適用了協(xié)商性司法程序的錯(cuò)誤追訴案件卻會(huì)有意識(shí)地保持幾分緘默。究其原因，在于協(xié)商性司法制度設(shè)計(jì)所賦予的 “正當(dāng)性”，即協(xié)商案件的處理結(jié)果是被追訴人和公權(quán)力機(jī)關(guān)的合意，存在自愿性和風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)的特性。例如認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中被追訴人有自愿承認(rèn)主要的犯罪事實(shí)、同意量刑建議書的要求；美國(guó)辯訴交易中也明確有認(rèn)罪答辯之時(shí)被追訴人自愿性的要求。被追訴人在協(xié)商性司法程序中自愿的選擇行為使得人們潛意識(shí)里將案件可能的錯(cuò)誤追訴風(fēng)險(xiǎn)視為被追訴人換取刑罰裁量大幅度減輕乃至免除的應(yīng)負(fù)成本，由此導(dǎo)致了人們對(duì)適用協(xié)商性司法程序的輕罪案件中錯(cuò)誤追訴問題的忽視。然而，不論是調(diào)查統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)還是理論研究得出的結(jié)論，都顯示出輕罪案件的錯(cuò)誤追訴問題確實(shí)存在且其 “不實(shí)有罪答辯可能性遠(yuǎn)比廣受媒體和無辜者運(yùn)動(dòng)關(guān)注的重罪案件要高得多”。⑥See Covey： “Plea Bargaining’s Innocence Problem” 79； Josh Bowers： “Punishing the Innocent” University of Pennsylvania Law Review 156 （2008）： 1338.

（二）被追訴人的非理性選擇

錯(cuò)誤追訴案件中被追訴人做出認(rèn)罪選擇的過程通常為：檢察官⑦部分國(guó)家認(rèn)罪協(xié)商程序中的一方主體為法官而不是檢察官，例如德國(guó)。與被追訴人進(jìn)行認(rèn)罪協(xié)商，被追訴人為了減少案件程序上的時(shí)間成本及對(duì)案件后果不確定性而認(rèn)罪 （有時(shí)還表現(xiàn)為明確知道并且宣稱自己是無罪的，但是出于策略或者被威脅而選擇了認(rèn)罪，其典型為阿爾弗德答辯），以此獲得檢察官提出的認(rèn)罪從寬的好處。這種從寬在輕罪案件下通常表現(xiàn)為認(rèn)為有罪同時(shí)判處緩刑、管制、單處附加刑等免予剝奪人身自由刑的量刑建議，并在程序上使用簡(jiǎn)化程序，例如速裁程序，減輕被追訴人程序成本。但是被追訴人這一選擇能帶來的不只是幫助其從冗長(zhǎng)的訴訟泥潭中脫身的利好，還有被絕大多數(shù)被追訴人所忽略的、給其未來帶來的巨大不確定性和潛在嚴(yán)重?fù)p失的附隨后果。例如在美國(guó)，刑事定罪將會(huì)影響到社會(huì)評(píng)價(jià)、工作與職業(yè)前景、大學(xué)助學(xué)貸款、槍支持有權(quán)、移民資格以及投票權(quán)；⑧參見前引③，艾瑞克·盧拉、瑪麗安·L.韋德主編書，第17頁(yè)。在中國(guó)，更為嚴(yán)重的是對(duì)部分直系親屬及配偶的影響。⑨“這種影響主要體現(xiàn)在影響其直系子女、直系父母、配偶的參軍、公務(wù)員考試、報(bào)考軍校、報(bào)考警校、銀行招聘、國(guó)企招聘等的政審。”參見前引⑩，段陸平文。種種這類信息為被追訴人忽略，也往往無從接收，從而在這關(guān)鍵的協(xié)商、博弈過程中做出非理性的選擇，承擔(dān)了巨大風(fēng)險(xiǎn)。

本文將上文所述的認(rèn)罪選擇稱為非理性選擇，不僅在于認(rèn)罪選擇對(duì)于無辜被追訴人通常來說是不利的，還在于被追訴人在作出選擇時(shí)存在信息不對(duì)稱的問題以及由于信息獲取上的劣勢(shì)所帶來的過度樂觀的非理性認(rèn)知。經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿克爾洛夫曾在研究汽車舊貨市場(chǎng)中好車被次車擠出市場(chǎng)的現(xiàn)象里分析了信息不對(duì)稱所導(dǎo)致汽車舊貨市場(chǎng)交易消失的結(jié)果。⑩[美]喬治·阿克洛夫：《檸檬市場(chǎng)：質(zhì)量的不確定性和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)》，載 《經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊》2001年第6期。此后，信息不對(duì)稱理論也逐漸地不限于在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域使用，而是拓展至所有有關(guān)人們選擇的問題。當(dāng)然，認(rèn)罪協(xié)商程序中的信息不對(duì)稱與經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中的信息不對(duì)稱是不完全相同的，具體體現(xiàn)在主體、場(chǎng)合、信息內(nèi)容等方面的不同，但就其作為一種分析手段來說是功能上是共通的。

二、何以產(chǎn)生：被追訴人非理性選擇的原因闡析

上文提出在認(rèn)罪協(xié)商中的錯(cuò)誤追訴案件中存在著信息不對(duì)稱問題，但信息不對(duì)稱導(dǎo)致被追訴人非理性選擇的具體表現(xiàn)以及相關(guān)的其他因素尚未明確，下文將具體展開。世界各地認(rèn)罪協(xié)商程序的基本結(jié)構(gòu)多以檢察官和被追訴人為主體，因而有學(xué)者提出了 “檢察權(quán)裁判”（Prosecu Torial Adjuditation）①參見前引③，艾瑞克·盧拉、瑪麗安·L.韋德主編書，第74頁(yè)。的概念。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度被規(guī)定適于偵查、起訴、審判三個(gè)階段，但就從寬處理決定的產(chǎn)生而言具有決定性作用的是在審查起訴階段，正是這個(gè)階段被追訴人同意量刑建議，并簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，即無辜被追訴人做出非理性選擇的階段。本文有關(guān)被追訴人非理性選擇的具體原因的分析將立足于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在檢察官與被追訴人之間展開，此外也將分析法官的審查義務(wù)。

（一）認(rèn)罪協(xié)商中的控辯地位

對(duì)協(xié)商中控辯地位的分析前提是對(duì)認(rèn)罪協(xié)商程序中控辯關(guān)系的明確。毋庸置疑，認(rèn)罪協(xié)商程序中的控辯關(guān)系與一般起訴程序中的控辯關(guān)系最顯著的區(qū)別，在于檢察官與被追訴人之間存在一種認(rèn)罪協(xié)商行為或者說 “交易行為”，②顯然，此處的 “交易行為”是不等同于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)或商品經(jīng)濟(jì)語境下的交易/交換行為的，只是一種類比。即檢察官為被追訴人的認(rèn)罪行為出價(jià) （一般表現(xiàn)為對(duì)被追訴人的從寬處理），被追訴人選擇是否要認(rèn)罪、接受檢察官的出價(jià)，且現(xiàn)實(shí)中的出價(jià)行為與認(rèn)罪接受行為的順序是不定的。這種認(rèn)罪協(xié)商的制度設(shè)計(jì)一方面賦予了檢察官 “出價(jià)權(quán)”，即更為寬廣的自由裁量權(quán) （在中國(guó)刑事訴訟法的規(guī)范下具體表現(xiàn)為對(duì)被追訴人行為涉及的罪名、使用的法律規(guī)定和從寬處罰的量刑建議）；另一方面創(chuàng)新性地賦予了被追訴人在刑事領(lǐng)域的 “選擇權(quán)”，即提高了被追訴人在刑事起訴階段的刑事參與能力和刑事主體地位 （具體表現(xiàn)為被追訴人自主、自愿地做出是否接受認(rèn)罪的選擇）。由此，可以認(rèn)為認(rèn)罪協(xié)商程序中的控辯關(guān)系是不同于傳統(tǒng)的在 “國(guó)家實(shí)現(xiàn)其刑罰權(quán)的過程”③參見前引②，龍宗智文。中的控制與被控制關(guān)系，而是一種特殊的、發(fā)生在控辯主體之間的，以認(rèn)罪、從寬為目的的協(xié)商/交易關(guān)系，并且這種特殊的協(xié)商/交易關(guān)系并非完全獨(dú)立存在，而是在傳統(tǒng)的控制與被控制關(guān)系上的疊加。

在一般起訴程序的控辯關(guān)系中，由于國(guó)家刑罰權(quán)實(shí)現(xiàn)的需求、刑事權(quán)力/利在控辯主體之間的分配情況、刑事訴訟制度的設(shè)計(jì)往往導(dǎo)致控辯主體在刑事領(lǐng)域地位不平等；而在認(rèn)罪協(xié)商程序中的控辯地位既存在由前者關(guān)系產(chǎn)生的固有的 “結(jié)構(gòu)性風(fēng)險(xiǎn)”導(dǎo)致的不平等，④參見前引②，龍宗智文。又存在著基于特殊交易關(guān)系下協(xié)商心理、供求問題、成本-利益分擔(dān)導(dǎo)致的不平等。具體表現(xiàn)為：首先，控辯雙方在刑事司法系統(tǒng)內(nèi)，控方由于社會(huì)評(píng)價(jià)、路徑依賴等因素，呈現(xiàn)出一種高高在上的姿態(tài)與氣場(chǎng)；而辯方在歷來重視高定罪率的話語體系內(nèi)，會(huì)形成一種一旦進(jìn)入審查起訴就幾乎不可能扭轉(zhuǎn)局勢(shì)、免除刑罰的前見，從而對(duì)冗長(zhǎng)的訴訟產(chǎn)生一種不可名狀的恐懼感。長(zhǎng)此以往，這種集體性心理暗示也將影響到人們?cè)谡J(rèn)罪協(xié)商程序中的行為選擇與行為對(duì)策。其次，在認(rèn)罪協(xié)商程序中，被追訴人對(duì)于認(rèn)罪從寬免監(jiān)禁的需求實(shí)際存在著，而控方的供給卻是有限且處于 “壟斷”狀態(tài)。沒有任何引導(dǎo)的被追訴人在經(jīng)過限制人身自由的一段時(shí)間以后，一旦得知自己能夠快速地免于被監(jiān)禁的痛苦，則將產(chǎn)生對(duì)逃脫痛苦極為迫切的心理，然而他們并沒有對(duì)控方提出的條件進(jìn)行 “貨比三家”的機(jī)會(huì)。最后，雙方在協(xié)商過程中所承擔(dān)的成本也是不平衡的，在日益增長(zhǎng)的認(rèn)罪協(xié)商案件中控方失去的或許僅是眾多案件中的一個(gè)，最多會(huì)影響自己一段時(shí)間內(nèi)的考核數(shù)據(jù)，而被追訴人則往往是以犧牲長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益，換取眼前的短期便利，對(duì)比之下控方顯然是低成本與低風(fēng)險(xiǎn)的一方。

（二）檢察機(jī)關(guān)的考核機(jī)制

控方在認(rèn)罪協(xié)商程序中的有罪處理動(dòng)力主要來源于考核制度。有言 “差不多在所有的場(chǎng)合，不論是工作或消遣，都存在著某種形式的對(duì)表現(xiàn)的評(píng)價(jià)。而且，大多數(shù)人，尤其是那些有能力的人，都想了解自己干得如何。”⑤[美]哈羅德·孔茨、海因茨·韋里克：《管理學(xué)》，郝國(guó)華等譯，北京經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1993年版，第387頁(yè)。可以這樣認(rèn)為，考核尤其必要，但無可否認(rèn)的是其附加作用也十分明顯，即制度的設(shè)計(jì)能塑造處于制度中的群體的行為偏好或行為策略。

依據(jù) 《中華人民共和國(guó)檢察官法》及相關(guān)的配套管理制度的規(guī)定，我國(guó)對(duì)于檢察官的考核標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種，一為 “德能勤績(jī)廉”，二為 “檢察工作實(shí)績(jī)、職業(yè)道德、專業(yè)水平、工作能力、工作作風(fēng)”。無論是哪一種標(biāo)準(zhǔn)都可以歸納出當(dāng)前我國(guó)對(duì)于檢察官考核的最主要的兩方面，即實(shí)績(jī)及工作態(tài)度，總體上的規(guī)定相對(duì)模糊。實(shí)績(jī)的考察主要依據(jù)的是年終考核表、量化評(píng)測(cè)表等數(shù)據(jù)，偏重辦案數(shù)量，忽視質(zhì)量。這樣的考核模式之下，檢察官為應(yīng)對(duì)案件數(shù)量的考核和不斷攀升的輕罪案件數(shù)量的壓力，最終傾向于更多地使用更節(jié)省時(shí)間和精力的認(rèn)罪協(xié)商制度的行為就不難理解了。美國(guó)的辯訴交易中，負(fù)責(zé)輕罪案件進(jìn)行辯訴交易的多為由選舉出任的州檢察官，州檢察官們?yōu)闋?zhēng)取選民獲得晉升機(jī)會(huì)則須注重?cái)?shù)據(jù)的亮眼、注重高定罪率從而避免駁回證據(jù)不足的案件、避免做出不予起訴的處理。此外，美國(guó)檢察官的獨(dú)立性、較少受到司法監(jiān)督以及內(nèi)部審查的寬松環(huán)境也為其利用認(rèn)罪協(xié)商程序提高定罪率的行為提供了制度基礎(chǔ)。

這種考核模式帶來的固化的傾向性行為模式的影響不可謂不深遠(yuǎn)。久而久之，協(xié)商定罪傾向性的行為模式還會(huì)對(duì)檢察官造成一種心理暗示，即只要是被移交到檢察院的案件大概率都是有罪的、可以定罪的。這也成就了認(rèn)罪協(xié)商程序下被追訴人非理性選擇的拉力。

（三）被追訴人的信息不對(duì)稱及樂觀偏見

被追訴人在認(rèn)罪協(xié)商程序中做出非理性選擇的原因有二：一為前文歸納的有關(guān)認(rèn)罪成本的信息不對(duì)稱問題；二則是下文將主要討論的，被追訴人因信息獲取能力不足對(duì)認(rèn)罪后果發(fā)生概率的無知與不確定導(dǎo)致的樂觀偏見。

被追訴人面臨檢察官有關(guān)認(rèn)罪從寬的建議時(shí)，一般存在這樣兩種信息缺失的狀況：一是被追訴人完全不了解所謂犯罪的附隨后果 （概率較?。┗蛴兴劦⒉涣私飧诫S后果有哪些以及一旦發(fā)生會(huì)產(chǎn)生怎樣的影響，但無論如何相信影響不大；二則是至少對(duì)犯罪的整體附隨后果略知一二，但對(duì)嚴(yán)重后果之于個(gè)體發(fā)生的概率不清楚，從而自信地認(rèn)為不利后果不會(huì)發(fā)生在自己身上。盲目樂觀是人類普遍擁有的一種心理狀態(tài)，在桑迪颶風(fēng)登入新澤西州時(shí)，邁耶發(fā)現(xiàn)即便亞特蘭大市的居民認(rèn)為被颶風(fēng)攻擊的可能性超過80%，國(guó)家颶風(fēng)中心給出的可能性為32%，卻幾乎沒有人打算撤離，甚至擁有防風(fēng)暴蓋的人也不打算安裝它們；⑥Tim Harford： “Mental bias leaves us unprepared for disaster”,Financial Times,August 18,2017.在一項(xiàng)針對(duì)創(chuàng)業(yè)者的調(diào)查中，創(chuàng)業(yè)者對(duì)被問到自己的企業(yè)取得成功的概率有多大的時(shí)候，通常的回答是50%和90%。⑦[美]理查德·塞勒卡斯·桑斯坦：《助推——如何做出有關(guān)健康、財(cái)富與幸福的決策》，劉寧譯，中信出版社2018版，第38頁(yè)。日常生活中也有諸多類似的例子，例如自信滿滿地在健身房辦了張年卡，年終卻發(fā)現(xiàn)自己去健身房的次數(shù)屈指可數(shù)。在演化心理學(xué)看來，種種現(xiàn)代人的感性認(rèn)知在農(nóng)耕時(shí)代乃至采集經(jīng)濟(jì)時(shí)期便被形塑，留存于人類的基因里，除本文所介紹的樂觀偏見還有例如 “貪吃基因”⑧采集經(jīng)濟(jì)時(shí)代，采集者祖先往往住在草原或森林，高熱量的甜食非常罕見，永遠(yuǎn)供不應(yīng)求。因此，一旦他們發(fā)現(xiàn)一棵長(zhǎng)滿甜美果實(shí)的樹，為避免與其他動(dòng)物的爭(zhēng)奪，最明智的做法就是立刻吃到吃不下為止。于是這種想大口吃下高熱量事物的直覺本能就這樣深植在我們基因里。參見 [以色列]尤瓦爾·赫拉利：《人類簡(jiǎn)史：從動(dòng)物到上帝》，林俊宏譯，中信出版集團(tuán)2018年版，第39-40頁(yè)。的存在。這些感性認(rèn)知本出自人類趨利避害的需求成為了人類進(jìn)化的推動(dòng)力，但在某些時(shí)候也使得人類偏離利己的結(jié)果，正如本文所描述的情況，認(rèn)罪協(xié)商過程中，樂觀偏見使得被追訴人忽視了認(rèn)罪后的成本，而僅專注于當(dāng)下的自由。以上信息對(duì)于有豐富的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)的檢察官來說或許是可知的，然而對(duì)于在刑事訴訟經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)罪結(jié)果信息獲取渠道都處于劣勢(shì)的被追訴人來說則是模糊的。認(rèn)罪協(xié)商程序下，在被追訴人無法判斷自己的選擇將會(huì)如何影響自己生活的情況下，立法者給予被追訴人再多的選擇權(quán)也無濟(jì)于事。

其次，各國(guó)基于認(rèn)罪協(xié)商程序正當(dāng)性的考慮都會(huì)在刑事訴訟程序中設(shè)置有關(guān)被追訴人認(rèn)罪自愿性的審查標(biāo)準(zhǔn)和保障制度，但有關(guān)自愿性、合法性的具體規(guī)定則有所不同。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中被追訴人的自愿性為其成立要件之一，但刑事訴訟法中卻沒有關(guān)于自愿性標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)定。比較法層面，美國(guó)以及日本在對(duì)認(rèn)罪協(xié)商程序中被追訴人認(rèn)罪自愿性進(jìn)行審查時(shí)，除對(duì)認(rèn)罪主體基本能力的要求外還附加明知為前提。并且，協(xié)商中的當(dāng)事人為使自身利益最大化通常以已知的談判成本為底線，拋出條件也接受著對(duì)方的要求，最終達(dá)成某個(gè)共同讓步。在這一過程中，當(dāng)事人對(duì)自身協(xié)商成本、讓步底線的知悉是最關(guān)鍵的，也就是需要擁有足夠的有關(guān)協(xié)商內(nèi)容的信息，否則將影響自身的利益、影響協(xié)商的進(jìn)行。基于以上原因，本文認(rèn)為認(rèn)罪協(xié)商程序中的自愿性審查應(yīng)當(dāng)包括被追訴人的明知程度、信息獲取程度。然而，即便是在確定了自愿性審查包括被追訴人明知要素的司法審查程序中，也常常會(huì)因?yàn)椴粔蚓唧w、不夠有針對(duì)性而真正起到阻止被追訴人非理性選擇的幾率很小，而且，以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為例，《刑事訴訟法》規(guī)定了法官的審查權(quán)，但由于也同時(shí)強(qiáng)調(diào)了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的效力，基于公信力以及在中國(guó)的訴訟體系之下檢察院與法官的密切聯(lián)系，法官即便能夠發(fā)現(xiàn)證據(jù)上的不足也很難做出與認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書內(nèi)容不同的判決。這種制度設(shè)計(jì)無疑也促成了被追訴人在信息不對(duì)稱中的非理性選擇。

最后，在程序成本上，現(xiàn)實(shí)的程序成本對(duì)于處于羈押狀態(tài)的被追訴人存在吸引力。這種程序成本不僅表現(xiàn)為當(dāng)下的羈押狀態(tài)因?yàn)檎J(rèn)罪而存在通過保釋等手段即刻逃脫的機(jī)會(huì)或者至少因?yàn)檎J(rèn)罪協(xié)商程序通常與簡(jiǎn)化的審判程序結(jié)合而羈押時(shí)間得以減少，還表現(xiàn)為因?yàn)樵V訟程序的快速終結(jié)而減少的損失與麻煩 （例如勞動(dòng)合同得以保留、工作項(xiàng)目得以繼續(xù)）。這也正契合了人們怕麻煩的天性，畢竟在現(xiàn)實(shí)生活中視 “訴訟造成的一切犧牲和煩惱無足輕重”，為 “遭受不公的道德痛苦”而提起訴訟的 “權(quán)利人”⑨[德]耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，鄭永流譯，商務(wù)印書館2016年版，第13頁(yè)。還是占少數(shù)，絕大多數(shù)人的心態(tài)仍然是大事化小、小事化無。

綜上所述，筆者認(rèn)為在認(rèn)罪協(xié)商程序中控辯地位已處于一種雙重的不平等，而其中檢察官與被追訴人兩邊的推拉力更加劇了被追訴人的劣勢(shì)地位，推動(dòng)了被追訴人的非理性選擇，其中，被追訴人的信息問題是關(guān)鍵也是主要原因。

三、控制被追訴人非理性選擇的制度路徑

解決認(rèn)罪協(xié)商程序中被追訴人的非理性選擇問題需要綜合多方面的因素和多種力量共同推進(jìn)，比如推動(dòng)檢察機(jī)關(guān)相關(guān)考核制度機(jī)制的改革，又如通過完善既有的法律援助、值班律師制度、法官的告知義務(wù)等配套制度來提高被追訴人的信息與談判能力，促進(jìn)其自愿、明智、真實(shí)地作出理性選擇。當(dāng)然，也可以考慮嘗試進(jìn)行創(chuàng)新舉措改革，例如結(jié)合被追訴人信息缺失、樂觀偏見的狀況設(shè)計(jì)一種更為有效、精確的信息提示機(jī)制。

（一）推動(dòng)檢察機(jī)關(guān)相關(guān)制度機(jī)制的改革

從制度層面規(guī)范促使公訴方主動(dòng)消除有罪處理傾向性行為，提高證據(jù)的搜集能力，這顯然是解決認(rèn)罪協(xié)商程序中錯(cuò)誤追訴問題最直接也最有效的做法，但從制度體系、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與邏輯推理上看，如若直接禁止公訴方對(duì)證據(jù)上存瑕疵的被追訴人給予明示或暗示的具有誘惑力的量刑讓步，以及更為具體地長(zhǎng)遠(yuǎn)地消化掉原有的定罪傾向，例如改革檢察官考核制度，卻也并非易事。

首先需要明確的是，在各國(guó)的認(rèn)罪協(xié)商制度中從未規(guī)定控方不能夠以大方的讓步、免除實(shí)際監(jiān)禁等有誘惑力的條件作為吸引被追訴人接受認(rèn)罪的籌碼。換言之，這一行為在現(xiàn)行法律規(guī)定的范圍內(nèi)至少是不違法的。其次，從認(rèn)罪協(xié)商制度設(shè)計(jì)的目的角度考量，這一司法程序之下所達(dá)成的結(jié)果正是雙方意思一致的結(jié)果，反映了認(rèn)罪協(xié)商程序中公訴方與被追訴人之間形成的新型友好協(xié)商關(guān)系，反映了提高司法效率與擴(kuò)大被追訴人司法參與度的需求。這也體現(xiàn)出認(rèn)罪協(xié)商程序的特殊性，即在這樣的協(xié)商性制度中更注重的是雙方合意的達(dá)成而不是案件處理結(jié)果是否完全合乎案件事實(shí)真相，這也是為何現(xiàn)有制度大多在審查認(rèn)罪協(xié)商案件的合法性時(shí)更多關(guān)注的是被追訴人的意思是否真實(shí)、自愿，而較少關(guān)注到在協(xié)商、選擇過程中被追訴人本身的協(xié)商劣勢(shì)地位。最后，改革檢察官的考核制度的話題實(shí)際上也是為學(xué)界所討論的熱門話題，但一方面群體行為的改變非一朝一夕，另一方面整體制度改革的各方面成本都太高。

退一步說，即便我們不考慮規(guī)定的法理依據(jù)與制度體系、目的的矛盾，在認(rèn)罪協(xié)商程序中明文禁止公訴方對(duì)于證據(jù)有瑕疵的被追訴人給予認(rèn)罪從寬免除實(shí)際監(jiān)禁的條件，將如何執(zhí)行呢？證據(jù)有瑕疵的案件的確切判斷時(shí)間點(diǎn)是什么時(shí)候？誰來監(jiān)督這樣的要求？從供求的角度來分析，若我們視認(rèn)罪協(xié)商程序?yàn)橐唤灰资袌?chǎng)，原來認(rèn)罪從寬免監(jiān)禁的做法是一種合法流通的商品，但現(xiàn)在忽然被禁止流通，而此時(shí)市場(chǎng)上的對(duì)于這類產(chǎn)品的需求卻仍是存在的，并且也并不存在所謂的替代品，這將會(huì)出現(xiàn)什么情況呢？黑市將是出現(xiàn)的情況之一，這也是美國(guó)禁酒令出臺(tái)之后所形成的局面，這意味著控辯雙方對(duì)于認(rèn)罪免監(jiān)禁的一致意愿將會(huì)以一種秘密的形式存在，然而這種不公開也就意味著無監(jiān)督以及被追訴人將面臨更高的舉證難度，那么被追訴人的權(quán)利就更加難以保證，甚至于衍生出更為糟糕類似于刑事欺詐的狀況?？偠灾?，我們認(rèn)為，對(duì)于扭轉(zhuǎn)被追訴人非理性選擇地位的辦法雖然可以從控方角度入手，但也要注意此種解決方案的局限性和其可能性。

（二）完善當(dāng)前保障被追訴人理性選擇的配套機(jī)制

如前所述，在認(rèn)罪協(xié)商模式之中被追訴人陷入非理性選擇的自身原因在于對(duì)于選擇行為的成本進(jìn)行分析之時(shí)未能考慮到定罪以后可能的影響，這種忽視是由于信息不對(duì)稱加上過于樂觀的認(rèn)知偏差所導(dǎo)致的。而盲目樂觀這種認(rèn)知偏差雖然是人類生物進(jìn)化所遺留下來的特質(zhì)，但是其本質(zhì)依然是信息問題。樂觀偏見的核心含義在于人們?cè)诿鎸?duì)不確定性的時(shí)候，認(rèn)為好事更有可能發(fā)生在自己身上，壞事發(fā)生在自己身上的可能性更小的傾向⑩參見應(yīng)飛虎：《論結(jié)果導(dǎo)向的信息披露》，載 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2019年第5期?；蚣幢阋庾R(shí)到總體上的悲觀情形，也至少會(huì)對(duì)個(gè)人情形過于樂觀。①See Tim Harford， supra note⑥.因此，解決被追訴人盲目樂觀的核心在于我們通過何種方式消除事物的不確定性以及將具體情況發(fā)生的概率精確到個(gè)體。具體而言，也就是當(dāng)我們提供有關(guān)認(rèn)罪附隨后果更為精確、有力、值得信賴的信息消除人們認(rèn)知中對(duì)于協(xié)商成本的不確定性②應(yīng)飛虎教授在從行為經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下對(duì)消費(fèi)者決策受認(rèn)知偏差的影響進(jìn)行分析時(shí)，提到消費(fèi)者對(duì)于以后不確定事件的預(yù)估過于樂觀，從而陷入賣家的營(yíng)銷陷阱，通過風(fēng)險(xiǎn)方面的信息刺激，能夠減少消費(fèi)者過度自信的程度，引導(dǎo)消費(fèi)者做出理性選擇。參見前引⑩，應(yīng)飛虎文。并明確個(gè)體遭受不利后果的可能性，使得被追訴人在面對(duì)認(rèn)罪條件時(shí)內(nèi)心的成本衡量是清晰的，那么對(duì)于認(rèn)罪協(xié)商的樂觀偏見將不攻自破，從而扭轉(zhuǎn)被追訴人的非理性選擇地位，引導(dǎo)被追訴人做出更利于自己的決策。

各國(guó)在設(shè)立認(rèn)罪協(xié)商制度時(shí)也考慮到了從被追訴人角度去解決錯(cuò)誤追訴的問題，我們考察相關(guān)的配套制度，可以認(rèn)為立法者實(shí)際上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了在認(rèn)罪協(xié)商過程中的信息不對(duì)稱問題，認(rèn)識(shí)到了被追訴人放棄原有的程序性權(quán)利選擇認(rèn)罪協(xié)商而導(dǎo)致不利風(fēng)險(xiǎn)上升的局面，出臺(tái)了類似于律師援助、值班律師制度、法官的告知義務(wù)等配套制度來保障認(rèn)罪協(xié)商的良好運(yùn)作，例如在中國(guó)，根據(jù)新修正的 《刑事訴訟法》，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下還存在著值班律師制度、公檢法人員的告知義務(wù)、反悔權(quán)等相關(guān)的制度保障。但這些制度目前對(duì)于被追訴人傳遞有用的信息解決信息不對(duì)稱問題仍然存在諸多不足，未來需要進(jìn)一步完善。具體分析如下：

1.值班律師制度。《刑事訴訟法》在第三十六條以及第一百七十三條、第一百七十四條都有規(guī)定值班律師的定位與作用，制度設(shè)計(jì)者將值班律師這一主體作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中對(duì)于被追訴人提供幫助以及相關(guān)信息的主要主體，其他國(guó)家大多也有類似的設(shè)置。但是從有關(guān)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)踐調(diào)研結(jié)果來看，值班律師在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中存在著不到位的問題，③龍宗智教授在重慶市的調(diào)研從值班律師補(bǔ)助費(fèi)用、每天見證的案件數(shù)量、會(huì)見被追訴人的形式與限制等方面顯示出值班律師制度的 “徒具形式”。參見前引②，龍宗智文。值班律師與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的契合度并不高，既難以適應(yīng)復(fù)雜嚴(yán)重案件的認(rèn)罪認(rèn)罰工作，也難以全面獲知認(rèn)罪認(rèn)罰案件信息，且在偵查階段和審判階段的功能受限，④林藝芳：《值班律師再審視：與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的捆綁與解綁》，載 《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào) （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020年第4期。而其他國(guó)家指定被追訴人獲得的律師的表現(xiàn)也飽受詬病，被批為 “差得令人震驚和羞恥”。⑤參見前引③，艾瑞克·盧拉、瑪麗安·L.韋德主編書。此外，從信息提供的角度看，不論是中國(guó)的值班律師還是美國(guó)的指定律師都是作為 “人”這樣的個(gè)體存在，因而不可避免的存在信息提供的 “主觀性”，法律制度無法保障的是值班律師、援助律師的個(gè)人能力和業(yè)務(wù)水平。例如援助律師、值班律師能否有意識(shí)地區(qū)分刑事定罪的直接后果和附隨后果來給予被追訴人不同的幫助？何況這類無辜被追訴人案件中附隨后果的具體的表現(xiàn)與影響需要一定時(shí)期的社會(huì)觀察才能得以全面認(rèn)識(shí)，而值班律師的來源多為需要鍛煉的年輕律師，他們極少有這方面非法學(xué)的知識(shí)儲(chǔ)備。因此我們認(rèn)為，現(xiàn)存的值班律師制度以及類似的援助律師制度在認(rèn)罪協(xié)商程序中為被追訴人提供附隨后果發(fā)生概率的指引作用微乎其微，未來需要對(duì)值班律師制度進(jìn)行深度改造完善，比如值班律師必須以會(huì)見和閱卷為基礎(chǔ)，建立值班律師與被追訴人之間的委托關(guān)系等等。⑥相關(guān)觀點(diǎn)亦可參見程滔、于超：《論值班律師參與量刑建議的協(xié)商》，載 《法學(xué)雜志》2020年第11期。

2.告知義務(wù)。《刑事訴訟法》在第一百二十條、第一百七十三條以及第一百九十條分別規(guī)定了偵查人員、檢察人員以及法官對(duì)于犯罪嫌疑人的告知義務(wù)，但是都局限在 “訴訟權(quán)利”以及“法律規(guī)定”的層面上，而未涉及到認(rèn)罪認(rèn)罰后的具體影響。但我們回顧有關(guān)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的立法過程，卻可發(fā)現(xiàn)在2016年11月11日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部 《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》中的第八條是這樣規(guī)定的：“在偵查過程中，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰可能導(dǎo)致的法律后果，聽取犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人或者值班律師的意見，犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的，記錄在案并附卷。”在此后2018年5月10日全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)外公開征求意見的 《刑事訴訟法 （修正草案）》、2018年9月5日全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)外公開征求意見的 《刑事訴訟法修正草案 （二次審議稿）》都沿用了這一規(guī)定，只是在二次審議稿當(dāng)中將 “認(rèn)罪認(rèn)罰可能導(dǎo)致的法律后果”限定在了偵查階段，然而這依然引起了許多偵查人員的反對(duì)，認(rèn)為這樣的規(guī)定實(shí)際上是直接在訊問階段 “亮底牌”，等于是給予了被追訴人一種利弊權(quán)衡的考量權(quán)，將很難進(jìn)行深入的訊問工作，會(huì)使得犯罪嫌疑人口供這一證據(jù)的收集難度變大并且使其效用大打折扣。⑦參見閔豐錦：《刑事訴訟中的時(shí)空話語權(quán)爭(zhēng)端與消解》，載 《政法學(xué)刊》2019年第5期。最終在同年10月26日全國(guó)人大常委會(huì)通過的修正后的 《刑事訴訟法》則采取了模糊化處理?？v觀這一立法演變歷程，不可否認(rèn)的是立法工作中各方利益的博弈是無法避免的。但最終形成的告知義務(wù)的范圍明顯無法對(duì)認(rèn)罪協(xié)商中的被追訴人提供其需要的信息，未能改變被追訴人的信息劣勢(shì)地位也就無法對(duì)認(rèn)罪協(xié)商中的錯(cuò)誤追訴產(chǎn)生足夠的影響。

3.反悔權(quán)。通常說到反悔權(quán)，多數(shù)時(shí)候我們是在有關(guān)消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的法律法規(guī)中多有提及，賦予一些通過特殊購(gòu)買途徑 （通常為網(wǎng)上購(gòu)買或者郵寄購(gòu)買）的商品消費(fèi)者一種期限內(nèi)無條件退貨的權(quán)利，以此緩解消費(fèi)者在購(gòu)買決定作出時(shí)因沒能親自通過感覺器官進(jìn)行甄別而加劇的信息不對(duì)稱問題。但根據(jù) 《刑事訴訟法》第二百零一條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定 “（三）被告人否認(rèn)指控的犯罪事實(shí)的”，可知在認(rèn)罪協(xié)商程序中的被追訴人在同意量刑建議，簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書以后也享有反悔權(quán)。但因?yàn)?《刑事訴訟法》對(duì)此權(quán)利的態(tài)度還不夠明確，同時(shí)這也是一種在刑事法律體系內(nèi)的一種創(chuàng)新的制度設(shè)置，引起了學(xué)者們較多的討論。一些學(xué)者對(duì)于認(rèn)罪認(rèn)罰制度中后悔權(quán)的態(tài)度值得探討，例如有學(xué)者認(rèn)為 “簽署具結(jié)書后反悔或者法院作出一審判決后提出上訴，造成訴訟資源的浪費(fèi)”，⑧楊立新：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度理解與適用》，載 《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第1期。本文則不太贊同這樣的觀點(diǎn)。首先需要明確的是反悔行為根據(jù) 《刑事訴訟法》的規(guī)定是有法律依據(jù)的。其次，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在刑事訴訟法中的定位應(yīng)是一種軟性制度，一種激勵(lì)手段，有提高司法效率的效果，但并不是一種用來壓縮訴訟資源、具有強(qiáng)制執(zhí)行力的工具。作為一種激勵(lì)手段，當(dāng)激勵(lì)效果不如預(yù)期時(shí)所應(yīng)當(dāng)做的是調(diào)整激勵(lì)機(jī)制而不是否定激勵(lì)結(jié)果代之以強(qiáng)行命令。最后，從刑事訴訟法的法律價(jià)值定位來看，刑事訴訟法被稱為 “小憲法”“犯罪嫌疑人的人權(quán)保障法”，承擔(dān)著保障犯罪嫌疑人實(shí)體及程序權(quán)利的價(jià)值目的，而上訴權(quán)作為一種程序性權(quán)利不應(yīng)當(dāng)因?yàn)榉缸锵右扇诉x擇了認(rèn)罪認(rèn)罰而有所減損，對(duì)于本就處于程序性權(quán)利不完整的被追訴人來說，進(jìn)一步對(duì)其上訴權(quán)進(jìn)行限制無疑是雪上加霜，會(huì)在權(quán)力/利層面進(jìn)一步加劇在認(rèn)罪協(xié)商過程中的控辯不平衡。此外，從錯(cuò)誤追訴案件產(chǎn)生原因的角度來看，認(rèn)罪從寬制度中被追訴人非理性選擇的問題并不是在訴訟程序中給予其思考時(shí)間的長(zhǎng)短能解決的，畢竟被追訴人在被羈押時(shí)能增加的信息來源也僅僅是其他的被追訴人而已。因此，從賦予被追訴人反悔權(quán)這一層面解決被追訴人的非理性選擇問題也需要進(jìn)行慎重考慮，對(duì)其效果也不能盲目樂觀。

（三）嘗試進(jìn)行創(chuàng)新舉措改革

前文所分析的幾種現(xiàn)存的保障措施，雖然也都是從被追訴人角度提出的解決方案，但是顯然都各有缺陷，在信息提供方面存在著主觀性、內(nèi)容上的局限性等問題，某些舉措未來的改革完善也并非易事。認(rèn)罪協(xié)商程序中錯(cuò)誤追訴問題的核心在于被追訴人只有在選擇做出以后，在回歸到現(xiàn)實(shí)生活中短的幾個(gè)月、長(zhǎng)的好幾年以后才能發(fā)現(xiàn)當(dāng)初選擇所帶來的巨大不便，所以當(dāng)具有誘惑力的免除監(jiān)禁的現(xiàn)實(shí)利益擺在眼前的時(shí)候，我們很難通過簡(jiǎn)單的帶有主觀性的 “好言相勸”來影響被追訴人的選擇。如前所述，解決問題的關(guān)鍵在于提供信息使得無辜被追訴人明確認(rèn)罪選擇中的巨大陷阱，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)家理查德·塞勒在其書中分析過度自信的陷阱時(shí)如此說道：“如果告訴人們一件不幸的事情，他們可能不會(huì)繼續(xù)如此樂觀下去”。⑨參見前引⑦，理查德·塞勒 卡斯·桑斯坦書，第39頁(yè)。

這時(shí)或許我們可以嘗試的是更為中立、提供更為精確、專業(yè)信息的第三方信息提供者的介入，由政府出資請(qǐng)專業(yè)團(tuán)隊(duì)制定一個(gè)針對(duì)無辜被追訴人的跟蹤抽樣調(diào)查。由于實(shí)際上我們很難在眾多的輕罪案件中直接判斷出哪些被追訴人是無辜被追訴人，因此調(diào)查對(duì)象的確定可以通過反向排除的方式，即無辜被追訴人為一定時(shí)期內(nèi)的在最終判處免除監(jiān)禁刑的輕罪案件中排除了在與檢察官進(jìn)行認(rèn)罪認(rèn)罰之前定罪證據(jù)充足的案件而剩下的案件被追訴人。對(duì)抽樣的做出了不同選擇的兩組無辜被追訴人 （選擇了認(rèn)罪的與拒絕了認(rèn)罪的，相同人數(shù)）訴訟結(jié)束以后的情況 （包括其主觀感受的變化）進(jìn)行一段時(shí)期的跟蹤調(diào)查，定期進(jìn)行數(shù)據(jù)采集，形成一個(gè)關(guān)于無辜被追訴人不同選擇之后各種生活、心理情況的分析報(bào)告。這個(gè)分析報(bào)告至少包括以下三項(xiàng)內(nèi)容：一為選擇認(rèn)罪的被追訴人在脫離訴訟程序平均多長(zhǎng)時(shí)間以后會(huì)遭遇認(rèn)罪選擇的附隨后果；二為選擇了認(rèn)罪的被追訴人所遭遇的認(rèn)罪附隨后果都集中在哪幾種，分別有什么具體影響；三為兩組不同選擇的人員在此后的生活中是否感到后悔，感覺后悔的人員在本組的占比各為多少。將該報(bào)告精簡(jiǎn)化進(jìn)行公示并形成簡(jiǎn)單明了的圖紙形式，在每一個(gè)輕罪案件被追訴人進(jìn)入到訴訟程序之時(shí)予以發(fā)放，并張貼于訴訟程序中的各個(gè)單位部門的顯眼之處。

這種方式首先在報(bào)告形式上具有客觀性、科學(xué)性，將結(jié)論建立在數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)之下，通過文字的呈現(xiàn)方式傳遞給輕罪案件中潛在的無辜被追訴人，更具有說服力⑩塞勒在其書中針對(duì)如何控制社會(huì)對(duì)我們的影響的問題中通過多個(gè)社會(huì)實(shí)驗(yàn)的例證總結(jié)出了三種能夠?qū)崿F(xiàn)更好的社會(huì)引導(dǎo)的社會(huì)影響，分別是信息、同儕壓力以及措辭。參見前引⑦，理查德·塞勒 卡斯·桑斯坦書，第62-85頁(yè)。、可信度、避免遺忘偏見①即人們通常只關(guān)注最近的生活體驗(yàn)，而自然地遺忘過去發(fā)生的災(zāi)難。參見前引⑥，Tim Harford文。的作用。其次，在報(bào)告內(nèi)容上科學(xué)地利用了前見理論以及人們的從眾心理，②社會(huì)人很輕易地受到其他社會(huì)人的影響，其中一個(gè)原因便是人們喜歡從眾。參見前引⑦，理查德·塞勒 卡斯·桑斯坦書，第62-85頁(yè)。在被追訴人進(jìn)入認(rèn)罪協(xié)商程序之前，③龍宗智教授提到造成我國(guó)認(rèn)罪認(rèn)罰制度中控辯失衡的表現(xiàn)之一：認(rèn)罪認(rèn)罰全程開啟且鼓勵(lì)早認(rèn)，被追訴人利益難獲保障。比較法角度，確立了認(rèn)罪協(xié)商制度的美國(guó)、德國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都對(duì)認(rèn)罪協(xié)商制度的協(xié)商時(shí)機(jī)和環(huán)節(jié)進(jìn)行了限制。參見前引②，龍宗智文。通過展示大多數(shù)人的選擇及反饋達(dá)到對(duì)無辜被追訴人的警示和引導(dǎo)。最后，顯然，通過社會(huì)調(diào)查總結(jié)匯集的提示手冊(cè)的成本要比立法成本低得多，在效果上由于這種方法立足于行為經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)踐驗(yàn)證的理論或許會(huì)比其他的制度設(shè)計(jì)在實(shí)踐中發(fā)揮更為有效的作用。

結(jié)語

信息不對(duì)稱問題以及信息工具的分析運(yùn)用在經(jīng)濟(jì)學(xué)及心理學(xué)方面是非常值得研究和應(yīng)用的方向、方法，但在法律領(lǐng)域還主要是經(jīng)濟(jì)法中有所研究和提倡，筆者以為凡是被證實(shí)能有效解決有關(guān)人的選擇問題的方法是可以在眾多的相關(guān)領(lǐng)域進(jìn)行探索應(yīng)用的，刑事訴訟法領(lǐng)域也會(huì)涉及到信息問題、人的選擇問題，這時(shí)運(yùn)用立足于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的信息工具不失為一個(gè)好的方法。公平與效率是刑事訴訟法中的兩大命題，認(rèn)罪協(xié)商程序是對(duì)刑事訴訟效率要求的回應(yīng)，但針對(duì)其中放棄了完整程序性權(quán)利的被追訴人的公平訴求卻很少顧及到。本文從協(xié)商雙方信息不對(duì)稱的角度分析了擴(kuò)大話語權(quán)的被追訴人在協(xié)商信息上的劣勢(shì)地位，立足于經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)于信息工具的研究結(jié)果，提出在刑事訴訟領(lǐng)域信息引導(dǎo)工具的運(yùn)用，以期無辜被追訴人在此種博弈過程中，能夠強(qiáng)硬地回絕檢察官微不足道的出價(jià)，主動(dòng)維護(hù)自己的刑事權(quán)利。