劉龍軍　楊妍

摘 要：個(gè)人信息保護(hù)工作是近年來國家治理中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，也是檢察機(jī)關(guān)公益訴訟工作聚焦的新領(lǐng)域。該案立足于這一國家治理新動(dòng)向以及最高人民檢察院公益訴訟新部署，創(chuàng)新辦案模式，通過利用“外腦+公證”、采取“聽證+磋商”等方式，借力專業(yè)檢測力量，破除行業(yè)及專業(yè)壁壘以及監(jiān)督難題，提升公益訴訟監(jiān)督能力和質(zhì)效，助推行政機(jī)關(guān)全面履職，充分發(fā)揮檢察公益訴訟在個(gè)人信息保護(hù)中的制度優(yōu)勢和實(shí)踐價(jià)值。

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息 手機(jī)APP 第三方檢測

一、基本案情與訴前程序

（一）基本案情

2020年7月，江西省南昌市人民檢察院（以下簡稱南昌市院）發(fā)現(xiàn)有關(guān)媒體報(bào)道手機(jī)APP侵犯個(gè)人隱私問題，委托專業(yè)檢測公司在人民監(jiān)督員及公證人員的見證下，對“貪玩藍(lán)月”“地寶網(wǎng)”“洪城樂騎行”“江教在線”“魔題庫”等6款手機(jī)APP進(jìn)行了詳細(xì)檢測，依據(jù)《APP違法違規(guī)收集使用個(gè)人信息行為認(rèn)定方法》，發(fā)現(xiàn)上述APP存在未明示收集使用個(gè)人信息的目的、方式和范圍;未經(jīng)用戶同意收集使用個(gè)人信息;違反必要原則，收集與提供服務(wù)無關(guān)的個(gè)人信息;未經(jīng)同意向他人提供個(gè)人信息等違規(guī)收集個(gè)人信息的問題。

（二）訴前程序

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律規(guī)定，結(jié)合相關(guān)部門“三定方案”、權(quán)力清單，江西省通信管理局（以下簡稱省“通信管理局”）、南昌市公安局（以下簡稱“市公安局”）、南昌市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室（以下簡稱“市網(wǎng)信辦”）具有相應(yīng)監(jiān)管、管理職責(zé)。南昌市院依據(jù)調(diào)查收集的相關(guān)證據(jù)材料，在立案前與上述職能部門進(jìn)行了積極溝通，于2020年8月20日決定立案。

因手機(jī)APP侵犯公民個(gè)人信息涉及多個(gè)監(jiān)管部門，存在職能交叉、層級不同等問題，且屬于新領(lǐng)域案件，為穩(wěn)妥辦理該案并實(shí)現(xiàn)良好辦案效果，南昌市院決定于2020年8月21日舉行公開聽證和會(huì)談磋商。在與行政機(jī)關(guān)溝通后，南昌市院邀請了3名聽證員（1名人民監(jiān)督員、1名高校教授及1名律師）及省通信管理局、市公安局、市網(wǎng)信辦相關(guān)處室負(fù)責(zé)人參加聽證會(huì)。與會(huì)人員一致認(rèn)為，手機(jī)APP侵犯個(gè)人信息的問題不是個(gè)例，而且對人們切身合法權(quán)益、社會(huì)公共利益造成了現(xiàn)實(shí)侵害，檢察機(jī)關(guān)及時(shí)開展監(jiān)督非常有必要。

2020年8月27日，南昌市院分別向市公安局、市網(wǎng)信辦發(fā)出檢察建議，要求兩行政機(jī)關(guān)依法對案涉6款手機(jī)APP違法收集使用個(gè)人信息行為進(jìn)行監(jiān)管及處罰，并加強(qiáng)對本市轄區(qū)APP涉嫌違法違規(guī)收集使用個(gè)人信息等行為的監(jiān)管，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法督查相關(guān)工作。2020年10月23日，市公安局、市網(wǎng)信辦回復(fù)南昌市院，兩部門根據(jù)屬地管理原則，要求案涉5款手機(jī)APP運(yùn)營主體針對檢測發(fā)現(xiàn)的25個(gè)問題逐一進(jìn)行對照、整改及優(yōu)化等工作，市公安局對“地寶網(wǎng)”“洪城樂騎行”“江教在線”“魔題庫”等4款手機(jī)APP運(yùn)營主體進(jìn)行了警告處罰。

2020年8月28日，根據(jù)訴前磋商達(dá)成的一致意見，南昌市院向省通信管理局移送了案涉6款手機(jī)APP存在具體問題的函及相關(guān)證據(jù)材料，建議通信管理部門立足職能加強(qiáng)監(jiān)管。省通信管理局于2020年10月21日回函稱，2020年9月組織開展了全省電信和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)網(wǎng)絡(luò)安全檢查，重點(diǎn)抽查了包括“地寶網(wǎng)”所屬的南昌地寶傳媒有限公司、“魔題庫”所屬的江西軟云科技股份有限公司等在內(nèi)的10家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的數(shù)據(jù)安全及個(gè)人信息保護(hù)情況，對APP違規(guī)收集個(gè)人信息整改進(jìn)行現(xiàn)場督導(dǎo)。并在2020年10月10日舉辦的江西省電信和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)網(wǎng)絡(luò)安全培訓(xùn)中，結(jié)合《APP違法違規(guī)收集用戶個(gè)人信息行為認(rèn)定方法》進(jìn)行宣傳教育，督促相關(guān)企業(yè)主體重視公民個(gè)人信息保護(hù)工作，進(jìn)一步提升APP安全管理能力和水平。

2020年11月1日，為評估整改效果，南昌市院委托專業(yè)檢測公司對6款手機(jī)APP整改情況進(jìn)行復(fù)測。經(jīng)檢測發(fā)現(xiàn)，除“貪玩藍(lán)月”APP未完全整改到位之外，其他5款手機(jī)APP在行政機(jī)關(guān)的督促下已完成整改。針對仍然存在的問題，南昌市院于12月23日再次將該線索移交省通信管理局。該局立即組織相關(guān)專業(yè)技術(shù)專家對江西貪玩藍(lán)月公司整改工作進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)，并于2021年1月6日向南昌市院書面回復(fù)，已督促完全整改到位。

二、本案辦理難點(diǎn)

（一）發(fā)現(xiàn)、收集、固定證據(jù)難

信息時(shí)代隨著智能手機(jī)的普及，與之相伴大量手機(jī)APP應(yīng)運(yùn)而生，面對各類形形色色的手機(jī)APP，人們在享受其帶來便利的同時(shí)，個(gè)人信息保護(hù)方面受到的威脅隨之而來。辦案過程中，南昌市院隨機(jī)從本地資訊類、教育類、游戲類、生活服務(wù)、政務(wù)服務(wù)等類別中共挑選了6款A(yù)PP進(jìn)行測試，比照信息保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)、工信部關(guān)于手機(jī)APP收集使用個(gè)人信息相關(guān)規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)均存在違規(guī)收集個(gè)人信息的問題，檢出問題率達(dá)100%，結(jié)合不斷曝光的個(gè)人信息泄露事件，手機(jī)APP已然成為網(wǎng)絡(luò)手段侵害個(gè)人信息的重災(zāi)區(qū)之一。其原因之一就在于通過手機(jī)APP等網(wǎng)絡(luò)手段侵害個(gè)人信息的行為具備技術(shù)性、虛擬性和迅速性等特性[1]，普通個(gè)體難以發(fā)現(xiàn)個(gè)人信息被侵害，更無法收集個(gè)人信息被侵害的證據(jù)。通過檢測發(fā)現(xiàn)，一些違規(guī)手機(jī)APP在用戶使用乃至下載安裝尚未使用時(shí)，即已經(jīng)開始非法“刺探”、收集相關(guān)個(gè)人信息，這一過程許多用戶甚至毫不知情。

證實(shí)個(gè)人信息被侵害的證據(jù)一般都是以電子數(shù)據(jù)形式呈現(xiàn)，如何發(fā)現(xiàn)并固定這類證據(jù)是辦案的難點(diǎn)。一款看似簡單的手機(jī)APP，其背后是龐大的數(shù)據(jù)代碼。一方面由于信息更迭速度的大幅躍升，大數(shù)據(jù)框架下的信息傳導(dǎo)與增殖速率也大大提升，這種網(wǎng)絡(luò)信息增殖使人們必須面對大量冗余數(shù)據(jù)，這顯然增加了人們找到目標(biāo)信息和文件的難度。[2]因此，要在互聯(lián)網(wǎng)五花八門的數(shù)據(jù)信息中找尋涉案證據(jù)無異于大海撈針。另一方面即使找到了上述證據(jù)，如何依據(jù)《信息安全技術(shù) 個(gè)人信息安全規(guī)范》《信息安全技術(shù) 移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用（APP）收集個(gè)人信息基本規(guī)范》《APP違法違規(guī)收集使用個(gè)人信息行為認(rèn)定方法》等專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，對數(shù)據(jù)進(jìn)行解讀、提取以及固定涉案電子數(shù)據(jù)內(nèi)容，即固化為檢察公益訴訟辦案的相關(guān)證據(jù)材料，確定個(gè)人信息是否受侵害、侵害的具體形式乃至在何種程度上以何種方式被侵害，也是辦案中的困難所在。

（二）監(jiān)督管理職能交叉存“九龍治水”現(xiàn)象

從立法方面看，近年來國家逐步加大了個(gè)人信息法律保護(hù)力度，個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)漸趨完善。2012年全國人大常委會(huì)出臺了《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》，明確規(guī)定收集、使用公民個(gè)人電子信息，應(yīng)當(dāng)遵循“合法、正當(dāng)、必要的原則”。2016年出臺的《網(wǎng)絡(luò)安全法》，以專章規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)信息安全，更為詳細(xì)規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者保護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息安全的法律義務(wù)。民法總則第111條規(guī)定“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)”。民法典在人格權(quán)編中，將“隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)”做了專章規(guī)定。就已有立法來看，我國對個(gè)人信息保護(hù)的立法雖漸趨完善，但零散分布在不同法律法規(guī)中，仍呈現(xiàn)碎片化的特點(diǎn)，個(gè)人信息保護(hù)行政監(jiān)管也呈現(xiàn)出明顯的部門性、行業(yè)性。由此導(dǎo)致監(jiān)督管理職能交叉，一定程度上存在“九龍治水”的問題。且從執(zhí)法實(shí)踐來看，我國目前沒有擁有獨(dú)立職權(quán)的常設(shè)監(jiān)管部門對個(gè)人信息收集進(jìn)行規(guī)制，中央層面針對APP收集使用個(gè)人信息的監(jiān)管主要由中央網(wǎng)信辦、工信部、公安部、市場監(jiān)督總局四部門負(fù)責(zé)。但具體到市、縣一級，由于機(jī)構(gòu)設(shè)置的差異，具體監(jiān)管職能部門往往不一致，需要準(zhǔn)確界定。

三、應(yīng)對措施

（一）引入專業(yè)力量強(qiáng)化證據(jù)收集與固定

如上所述，由于電子數(shù)據(jù)收集和存取難度較傳統(tǒng)數(shù)據(jù)難度更大，被偽造和毀損的風(fēng)險(xiǎn)也高出不少，為克服這一難題，我們專門請檢測公司提供技術(shù)支持。為保證證據(jù)提取的合法性，避免出現(xiàn)程序瑕疵，確保符合訴訟中證據(jù)資格標(biāo)準(zhǔn)，前期就與該公司確立一套嚴(yán)格的技術(shù)流程。一是確保檢測范圍全，解決侵害公益代表性問題。該公司依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《信息安全技術(shù) 個(gè)人信息安全規(guī)范》《信息安全技術(shù) 移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用（APP）收集個(gè)人信息基本規(guī)范》《APP違法違規(guī)收集使用個(gè)人信息行為認(rèn)定方法》，梳理了六大類共31個(gè)小類的測評指標(biāo)，指標(biāo)涵蓋了當(dāng)時(shí)對APP收集使用個(gè)人信息的全部監(jiān)管項(xiàng)目。二是強(qiáng)化檢測規(guī)范，滿足辦案規(guī)范性要求。檢測采取情境式提取模式，在測試機(jī)中嵌入一部普通手機(jī)，以普通用戶身份在手機(jī)應(yīng)用市場平臺或官方網(wǎng)站下載安裝軟件，對評測的31項(xiàng)結(jié)果，逐一記載，最后形成一份詳細(xì)的認(rèn)定報(bào)告。三是外部見證提高證據(jù)收集證明力。雖然檢察機(jī)關(guān)開展公益訴訟工作可以采取相關(guān)調(diào)查措施，但由于該類型證據(jù)調(diào)取需依托第三方，且要將手機(jī)APP后臺侵犯個(gè)人信息的行為具體化，并要將其作為證明公共利益受損或存在損害公益風(fēng)險(xiǎn)的證據(jù)材料，辦案過程中，檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)邀請了兩位人民監(jiān)督員全程見證取證過程，并邀請了公證機(jī)構(gòu)對檢測全過程予以公證，進(jìn)一步增強(qiáng)取證過程的證明力。

（二）廣泛走訪溝通準(zhǔn)確界定監(jiān)管職責(zé)

由于上述監(jiān)管職能部門多、上下不一致等情形，加之剛剛進(jìn)行的一輪行政機(jī)構(gòu)職能改革，確定監(jiān)管職能部門是辦案的重要一環(huán)。在辦理本案中，檢察機(jī)關(guān)梳理了相關(guān)法律法規(guī)，到機(jī)構(gòu)編制部門調(diào)取了《南昌市機(jī)構(gòu)改革實(shí)施方案》、有關(guān)行政機(jī)關(guān)的“三定方案”，在此基礎(chǔ)上，為確保監(jiān)督對象精準(zhǔn)，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行了上門走訪，以準(zhǔn)確鎖定行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管職責(zé)。最終，檢察機(jī)關(guān)依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《關(guān)于開展APP違法違規(guī)收集使用個(gè)人信息專項(xiàng)治理的公告》等規(guī)定，上門走訪溝通情況，最終確定江西省通信管理局、南昌市網(wǎng)信辦、南昌市公安局對該類問題具有監(jiān)管職責(zé)。

（三）“聽證+磋商”確保形成整改共治合力

公開聽證改變了檢察機(jī)關(guān)以書面審查為主的傳統(tǒng)辦案模式，主動(dòng)邀請第三方加入司法活動(dòng)，是一項(xiàng)制度層面的創(chuàng)新和完善，是保證辦案質(zhì)量、提升司法公信力的重要舉措，特別適合公眾關(guān)注度高、案件疑難復(fù)雜的案件。本案公共利益是否受損、行政機(jī)關(guān)如何形成監(jiān)管合力等方面的問題，通過公開聽證將更明晰。而行政公益訴訟立案后磋商機(jī)制是行政訴前程序一種辦案模式，它強(qiáng)調(diào)“雙贏、多贏、共贏”的效果，要求檢察人員審慎、客觀地對待檢察監(jiān)督權(quán)，通過“溝通”和“對話”構(gòu)筑交流的平臺，促進(jìn)問題的解決。從本案來看，個(gè)人信息保護(hù)行政監(jiān)管明顯的部門區(qū)隔，增加了本案中確定監(jiān)管對象、監(jiān)管職責(zé)的難度，加之本案涉及民生，公眾關(guān)注度高，運(yùn)用“聽證+磋商”的模式，可以更好促進(jìn)問題解決。

為了確?！奥犠C+磋商”的效果，一是做好會(huì)前充分準(zhǔn)備。根據(jù)前期的調(diào)查走訪情況，通過6款手機(jī)APP的公司注冊地是否在本市、是否在本市進(jìn)行工商登記、是否在電信主管部門備案等情形，確定了省通信管理局、市公安局、市網(wǎng)信辦具有相應(yīng)監(jiān)管職責(zé)。審慎確定聽證員，考慮本案的專業(yè)性、復(fù)雜性，邀請了一名法學(xué)教授，一名律師及一名人民監(jiān)督員擔(dān)任聽證員。二是引導(dǎo)聚焦重點(diǎn)及難點(diǎn)。聽證會(huì)上，辦案組檢察官分別就案件辦理經(jīng)過、事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)情況、法律適用情況，重點(diǎn)就手機(jī)APP違規(guī)行為帶來的危害、行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何監(jiān)管、多家單位如何形成合力、檢察機(jī)關(guān)如何落實(shí)雙贏多贏共贏要求等問題進(jìn)行闡釋和說明。行政機(jī)關(guān)對自身的職責(zé)進(jìn)行了介紹及分析，并對檢察機(jī)關(guān)收集的證據(jù)及監(jiān)督工作，以及后續(xù)履職發(fā)表了意見。三名聽證員分別就有關(guān)問題向承辦檢察官、行政機(jī)關(guān)進(jìn)行了提問和了解。聽證員經(jīng)過評議，一致認(rèn)為手機(jī)APP侵犯個(gè)人信息的問題已經(jīng)對社會(huì)公共利益造成現(xiàn)實(shí)侵害，檢察機(jī)關(guān)及時(shí)開展監(jiān)督非常有必要。經(jīng)過磋商，行政機(jī)關(guān)均在會(huì)上表示將就檢察機(jī)關(guān)指出的具體問題抓緊整改，并努力做到舉一反三，促進(jìn)類似問題得到更有效治理。

四、案件辦理的啟示

（一）檢察公益訴訟要善于從國家治理新動(dòng)向中發(fā)現(xiàn)線索

新時(shí)代對個(gè)人信息保護(hù)的要求越來越嚴(yán)，人民群眾關(guān)注度也越來越高。2019年中央網(wǎng)信辦、工信部、公安部、市場監(jiān)督總局等四部門針對APP違法違規(guī)收集使用個(gè)人信息集中開展行動(dòng)。同年12月，四部門又聯(lián)合出臺了《APP違法違規(guī)收集用戶個(gè)人信息行為認(rèn)定方法》。自2019年開展APP專項(xiàng)治理工作至2020年3月，四部門多次進(jìn)行個(gè)人信息保護(hù)整改行動(dòng)，累計(jì)點(diǎn)名168個(gè)違法違規(guī)APP，其中包括搜狗瀏覽器、陌陌等知名APP，并對限期內(nèi)未完成整改的APP下架處理。[3]與此同時(shí)，2019年10月，十九屆四中全會(huì)提出了關(guān)于“拓寬公益訴訟案件范圍”的新要求。同月，高檢院發(fā)布了26件典型案例，“浙江諸暨市房地產(chǎn)、裝修行業(yè)侵犯消費(fèi)個(gè)人信息公益訴訟”作為個(gè)人信息保護(hù)案件列入其中。辦案人員敏銳發(fā)現(xiàn)中央及高檢院在個(gè)人信息保護(hù)上持續(xù)發(fā)力，于是南昌市院開始著手該案的前期調(diào)查工作，以期通過檢察公益訴訟具體實(shí)踐，積極推動(dòng)相關(guān)問題解決，同時(shí)為社會(huì)治理貢獻(xiàn)力量。

（二）檢察機(jī)關(guān)在個(gè)人信息保護(hù)方面相較個(gè)體有突出優(yōu)勢

檢察機(jī)關(guān)開展個(gè)人信息保護(hù)公益訴訟監(jiān)督，較私力救濟(jì)更直接、有效。普通主體即使感覺個(gè)人信息被違法收集和利用，但由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的復(fù)雜性、隱秘性，很難獨(dú)自發(fā)現(xiàn)、收集、固定相關(guān)證據(jù)。所獲得的損害賠償與自己付出的精力以及網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者所獲得的巨大經(jīng)濟(jì)利益相比微不足道。因此，實(shí)踐中絕大多數(shù)人都選擇放棄維權(quán)。而行政監(jiān)管貫穿了事前預(yù)防、事中監(jiān)督和事后處罰全過程。同時(shí)監(jiān)管手段多樣，包括風(fēng)險(xiǎn)管控、調(diào)查核實(shí)和處罰等多種手段，對發(fā)現(xiàn)的問題，行政機(jī)關(guān)制止侵權(quán)行為具備快速、便捷的特點(diǎn)。檢察機(jī)關(guān)開展行政公益訴訟監(jiān)督，具有較強(qiáng)的調(diào)查取證能力和專業(yè)知識水平，其主要通過監(jiān)督行政機(jī)關(guān)履職，以國家公權(quán)力做后盾，督促問題整改落實(shí)，較個(gè)體而言能更有效保護(hù)個(gè)人信息安全。

（三）通過個(gè)案監(jiān)督積極推進(jìn)類似問題綜合治理

檢察機(jī)關(guān)開展公益訴訟監(jiān)督，可以助推行政機(jī)關(guān)全面履職，著眼長治長效。行政公益訴訟制度設(shè)計(jì)的目的是維護(hù)公共利益，訴訟不是它的終極的目標(biāo)，它主要是通過訴前程序，高效便捷發(fā)揮監(jiān)督作用，督促行政機(jī)關(guān)有效履職，保護(hù)公共利益。面對行政機(jī)關(guān)出現(xiàn)履職不及時(shí)不全面等情形，檢察機(jī)關(guān)可以通過行政公益訴訟，特別是通過訴前檢察建議督促行政機(jī)關(guān)全面履職，彌補(bǔ)行政執(zhí)法及時(shí)性、規(guī)范性、能動(dòng)性不足的問題。本案辦理初期，個(gè)別行政機(jī)關(guān)對個(gè)人信息保護(hù)重視不夠，對于法定監(jiān)管職責(zé)未全面履行，在本案的訴前程序中，檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)平等交流，檢察權(quán)與行政權(quán)良性互動(dòng)，促進(jìn)了行政管理的平衡與協(xié)調(diào)。在磋商以及檢察建議發(fā)出后，行政機(jī)關(guān)結(jié)合自身職能，均開展了及時(shí)整改，通信管理部門還在全省電信和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)網(wǎng)絡(luò)安全培訓(xùn)中，結(jié)合《APP違法違規(guī)收集用戶個(gè)人信息行為認(rèn)定方法》進(jìn)行宣傳教育，督促相關(guān)企業(yè)主體重視公民個(gè)人信息保護(hù)工作，進(jìn)一步提升APP安全管理能力和水平，達(dá)到“辦理一案，影響一片”的良好效果。

*江西省南昌市人民檢察院第六檢察部主任[300013]

**江西省南昌市人民檢察院檢察官[300013]

[1] 參見刁勝先：《個(gè)人信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任形式的分類與構(gòu)成要件》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第2期。

[2] 參見劉桐：《大數(shù)據(jù)時(shí)代下的民事電子證據(jù)研究——以個(gè)人信息權(quán)民事訴訟保護(hù)為聚焦》，《網(wǎng)絡(luò)空間安全》2019年第12期。

[3] 參見《APP個(gè)人信息保護(hù)頗為依賴行政監(jiān)管解決之路任重道遠(yuǎn)》，原文網(wǎng)址：http：//xinwen.shangdu.com/zhuanti/2020/0304/

030442407.html，最后訪問時(shí)間：2021年5月13日。