杜先祥　胡慶翠

[案情]何某未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證，擅自開設(shè)私人診所，從事診療活動(dòng)。衛(wèi)生行政部門多次查處，給予1次行政處罰、1次衛(wèi)生行政取締，之后又有6次責(zé)令立即停止違法開展診療活動(dòng)的衛(wèi)生監(jiān)督意見書。被害人曹某因咳嗽至該診所就診，輸液后至家中出現(xiàn)呼吸急促，經(jīng)搶救無效死亡。

經(jīng)司法鑒定，被害人曹某符合因冠狀動(dòng)脈粥樣硬化性心臟病急性發(fā)作導(dǎo)致死亡，難以證明死者曹某的死亡與犯罪嫌疑人何某非法行醫(yī)行為之間存在因果關(guān)系。

本案中，針對(duì)何某的行為定性存在兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，何某不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）第2條，非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰2次以后，再次非法行醫(yī)的應(yīng)認(rèn)定為刑法第336條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。本案中何某1次行政處罰、1次衛(wèi)生行政取締并不符合司法解釋的規(guī)定，不能認(rèn)定為刑法336條中“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。因此，不宜以非法行醫(yī)罪追究刑事責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為，衛(wèi)生行政部門給予1次行政處罰、1次行政取締決定并多次要求何某停止違法開展的診療活動(dòng)，何某拒不履行，繼續(xù)開展診療活動(dòng)，導(dǎo)致就診人死亡，性質(zhì)惡劣、社會(huì)危害性大，符合司法解釋中“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形” 的認(rèn)定，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

[速遞]筆者同意第二種觀點(diǎn)。

第一，何某的行為違反了相關(guān)法律規(guī)定。根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)師執(zhí)業(yè)必須取得衛(wèi)生行政部門的行政許可，方可實(shí)施診療行為。未經(jīng)衛(wèi)生行政部門許可，不得行醫(yī)，已行醫(yī)的，依法予以取締。何某未取得醫(yī)師資格證，擅自開辦診所，衛(wèi)生行政部門給予1次行政處罰，1次行政取締決定，6次制發(fā)衛(wèi)生監(jiān)督意見書，責(zé)令“立即停止違法開展的診療活動(dòng)”，何某拒不履行衛(wèi)生行政部門處理決定，其行為違反了相關(guān)法律規(guī)定。

第二，何某行為應(yīng)認(rèn)定為司法解釋中“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。何某多次受到衛(wèi)生行政部門的處理，仍然開展非法診療活動(dòng)，與受到2次行政處罰再行醫(yī)相比較，其社會(huì)危害程度更高。首先，行政處罰與行政取締具有本質(zhì)不同，行政取締是行政強(qiáng)制措施，具有強(qiáng)制執(zhí)行力，效力高于行政處罰。其次，行政取締所引起的法律后果是醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須關(guān)停，其嚴(yán)厲和懲罰程度高于行政處罰。舉輕以明重，何某未經(jīng)衛(wèi)生行政部門許可擅自開設(shè)私人診所，從事診療活動(dòng)，經(jīng)查處后仍不關(guān)停，繼續(xù)非法行醫(yī)，導(dǎo)致就診人死亡，與受到行政處罰2次以后，再次非法行醫(yī)的行為具有相當(dāng)性。

第三，何某非法行醫(yī)造成嚴(yán)重后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第336條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。根據(jù)《司法解釋》第4條第2款的規(guī)定，非法行醫(yī)行為并非造成就診人死亡的直接、主要原因的，可不認(rèn)定為刑法第336條第1款規(guī)定的“造成就診人死亡”。但是，根據(jù)案件情況，可以認(rèn)定為刑法第336條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。本案中，何某在無執(zhí)業(yè)資格證的情況下非法行醫(yī)，給人民群眾生命安全造成帶來不可預(yù)估的隱患，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性。曹某的死亡雖與何某的診療行為無直接、主要的因果關(guān)系，但由于何某的非法診療行為延誤了曹某的最佳救治時(shí)機(jī)，最終致使曹某死亡是不爭(zhēng)的事實(shí)。因此，結(jié)合案情，應(yīng)當(dāng)將何某的行為認(rèn)定為刑法第336條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。

綜上，應(yīng)當(dāng)以非法行醫(yī)罪追究何某的刑事責(zé)任。

* 安徽省合肥市瑤海區(qū)人民檢察院檢察長(zhǎng)[230011]

** 安徽省合肥市瑤海區(qū)人民檢察院第四檢察部副主任[230011]