摘 要 2015年8月29日，全國(guó)人大常委會(huì)表決通過《刑法修正案（九）》草案，中華人民共和國(guó)主席令第三十號(hào)公布了《刑法修正案（九）》，其中第三十五條增設(shè)“虛假訴訟罪”，這意味著虛假訴訟案件同罪不同判的混亂局面即將終結(jié)。對(duì)虛假訴訟罪在司法實(shí)踐中的理解與適用，本文認(rèn)為其中“捏造的事實(shí)”宜作出擴(kuò)大解釋，以涵蓋隱瞞真相的行為方式；對(duì)“妨害司法秩序和嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益”及“情節(jié)嚴(yán)重”的具體認(rèn)定應(yīng)進(jìn)一步作出相關(guān)配套的司法解釋；該罪既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)區(qū)分對(duì)待等。

關(guān)鍵詞 虛假訴訟罪 司法秩序 情節(jié)嚴(yán)重 既遂標(biāo)準(zhǔn)

作者簡(jiǎn)介：郝梅，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2014級(jí)碩士研究生，研究方向：中國(guó)刑法。

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.148

《刑法修正案（九）》通過之前，學(xué)界和實(shí)務(wù)界雖對(duì)虛假訴訟行為進(jìn)行刑法規(guī)制的必要性爭(zhēng)議不大，但對(duì)虛假訴訟行為是否需要單獨(dú)成罪的爭(zhēng)議不斷。筆者認(rèn)為修九已經(jīng)生效適用，在此前提下再做過多爭(zhēng)議，其實(shí)質(zhì)意義也小于考慮如何在司法實(shí)踐中適用該罪定罪處罰。為更好的理解和適用該條，筆者認(rèn)為我們?cè)摋l第一款中的幾個(gè)問題還需要我們關(guān)注。

一、對(duì)“捏造的事實(shí)”建議作擴(kuò)大解釋

“修九”第三十五條第一款規(guī)定行為人“以捏造的事實(shí)”提起訴訟，即行為人采取偽造證據(jù)、捏造事實(shí)虛構(gòu)民事法律關(guān)系的方式提起民事訴訟，從而妨害司法秩序或者侵犯他人合法權(quán)益?？梢?，該行為方式的規(guī)定充分體現(xiàn)了虛假訴訟行為妨害正常司法秩序的本質(zhì)。有論者提及如果行為人主觀上準(zhǔn)備以“捏造的事實(shí)”提起訴訟，但客觀上卻誤以“真實(shí)的事實(shí)”提起訴訟，就不應(yīng)作為犯罪處理，因?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)是法益侵犯，只有某一行為侵害到刑法所要保護(hù)的法益才能認(rèn)定為是犯罪，否則就有主觀歸罪的嫌疑。 筆者也贊同如果行為人的行為沒有侵害到法益，就不能主觀歸罪。

對(duì)于“隱瞞真相”是否為虛假訴訟犯罪的行為方式，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為虛假訴訟犯罪包括通過虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方式來提起民事訴訟，也有學(xué)者認(rèn)為按照法條“捏造的事實(shí)”只包括虛構(gòu)事實(shí)的積極作為方式。其中，持“捏造的事實(shí)”不包括“隱瞞真相”行為方式觀點(diǎn)的論者理由是“對(duì)于消極的隱瞞行為，行為人并不是積極地利用司法活動(dòng)，只是隱瞞自己所知的重要事實(shí)造成錯(cuò)誤判決，從人性的角度看，民事訴訟中爭(zhēng)訟的雙方為了支持自己的主張，難免扭曲事實(shí)真相，提供與客觀事實(shí)不完全一致的證據(jù)。希冀爭(zhēng)訟者都提供完全符合客觀真實(shí)的證據(jù)是不現(xiàn)實(shí)的。對(duì)于主動(dòng)積極挑起訴訟，虛構(gòu)事實(shí)的一方來說苛責(zé)性自然較大，但對(duì)于被動(dòng)應(yīng)訴一方來說，在刑事訴訟中，被告人或者犯罪嫌疑人向司法機(jī)關(guān)提供偽造證據(jù)尚不構(gòu)成犯罪，對(duì)于一般的民事爭(zhēng)議中被動(dòng)地隱瞞真相、偽造證據(jù)的行為不適宜認(rèn)定為犯罪。” 筆者認(rèn)為，該論據(jù)看似合理，實(shí)則是值得質(zhì)疑的。筆者也認(rèn)同在民事訴訟過程中訴訟當(dāng)事人隱瞞對(duì)其不利事實(shí)的行為缺乏刑法中的期待可能性的觀點(diǎn)。但該論者的觀點(diǎn)，一方面模糊了虛假訴訟行為發(fā)生的時(shí)間點(diǎn)，論者所說的是爭(zhēng)訟中的“隱瞞真相”不構(gòu)成犯罪，而筆者認(rèn)為法條中“捏造的事實(shí)”是虛假訴訟罪的罪狀，是提起虛假訴訟的預(yù)備行為。另一方面，論者忽視了虛假訴訟預(yù)備行為具有實(shí)質(zhì)上的虛假性，而正常民事訴訟中，無論行為人主動(dòng)隱瞞對(duì)其不利的事實(shí)提起訴訟，抑或在爭(zhēng)訟中隱瞞真實(shí)證據(jù)缺乏期待可能性的前提都是訴訟請(qǐng)求具有形式上和實(shí)質(zhì)上的真實(shí)性。因此，虛假訴訟中的“隱瞞真相”不同于正常民事訴訟過程中當(dāng)事人為勝訴而隱瞞對(duì)自己不利事實(shí)的行為，即行為人意圖通過掩蓋、隱瞞真相的行為方式提起虛假民事訴訟的行為是具有刑法上期待可能性的。同時(shí)，在司法實(shí)踐中，這種類型的案件也不勝枚舉。其中最典型的案件模式是債務(wù)人已經(jīng)向債權(quán)人還款，但因?yàn)槭韬龆鴽]有收回或者銷毀債權(quán)憑證，債權(quán)人利用該憑證向法院提起訴訟，要求債務(wù)人償還債務(wù)。 雖然行為人形式上沒有捏造事實(shí)，只是隱瞞事實(shí)真相，利用客觀上真實(shí)存在卻又與真相不符的債權(quán)憑證，向法院提起民事訴訟，但其實(shí)質(zhì)上亦是變相的捏造事實(shí)、偽造證據(jù)，這與行為人積極的虛構(gòu)法律事實(shí)行為產(chǎn)生相同或者相似的法益侵害結(jié)果。綜上，筆者認(rèn)為，“隱瞞真相”類型的虛假訴訟犯罪是指當(dāng)事人隱瞞真實(shí)的民事法律關(guān)系或者法律事實(shí)，向法院提起民事訴訟，妨害正常司法秩序或者侵犯他人合法權(quán)益的行為，具有刑法上的期待可能性。因此，建議對(duì)“以捏造的事實(shí)”作擴(kuò)大解釋，以此來涵蓋“隱瞞真相”的行為方式。

二、對(duì)限定在“民事訴訟”領(lǐng)域的理解

修正案第三十五條第一款規(guī)定了以捏造的事實(shí)“提起民事訴訟”，那么虛假訴訟行為犯罪發(fā)生的領(lǐng)域是否也包含行政訴訟領(lǐng)域、刑事訴訟領(lǐng)域？從應(yīng)然的角度來講，虛假訴訟犯罪三大訴訟領(lǐng)域都可能存在，但筆者認(rèn)為從實(shí)然角度來講，對(duì)虛假訴訟罪的刑法規(guī)制并不盡然包括三大訴訟領(lǐng)域。首先，對(duì)于虛假訴訟犯罪不包括刑事訴訟領(lǐng)域是毋容置疑的，故意捏造犯罪事實(shí)，向公安、司法機(jī)關(guān)或者有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)告發(fā)，意圖使他人受刑事追究的行為，觸犯《刑法》第243條誣告陷害罪。其次，有論者認(rèn)為，行政訴訟發(fā)生的前提是行政主體實(shí)施了有損行政相對(duì)人的利益的行為，故行政相對(duì)人通過虛構(gòu)訴訟事實(shí)來騙取財(cái)產(chǎn)的行為實(shí)際上是一種主觀臆斷，即其不可能發(fā)生。 筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，盡管公眾視野中行政相對(duì)人往往處于弱勢(shì)群體，“民告官”的訴訟案件中發(fā)生虛假訴訟的幾率較小，但正如有學(xué)者所說，“哪里有利益，哪里就有玄機(jī)和詐騙?！睆奈覈?guó)目前的現(xiàn)實(shí)情況來看，雖絕對(duì)排除行政訴訟領(lǐng)域不會(huì)發(fā)生虛假訴訟犯罪，但該種現(xiàn)象在實(shí)踐中罕有發(fā)生。即便公民捏造事實(shí)提起行政訴訟，由于舉證責(zé)任一般是由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)提供賴以作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件的依據(jù)，公民勝訴的可能性微乎其微，對(duì)此進(jìn)行刑法規(guī)制的緊迫性和必要性不大。 最后，虛假訴訟罪主要發(fā)生在借貸訴訟等侵財(cái)型民事訴訟和人身關(guān)系確認(rèn)之訴、行為給付之訴等非侵財(cái)型民事訴訟中。因此，基于保護(hù)司法秩序的正常運(yùn)行、公民訴權(quán)的保障，新增設(shè)的虛假訴訟罪只規(guī)制民事訴訟領(lǐng)域是合適的。

三、對(duì)“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”及“情節(jié)嚴(yán)重”的理解與適用

從刑法謙抑性的角度來講，筆者認(rèn)為法條中以“妨害司法秩序和嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”作為構(gòu)成要件要素是必要的，僅僅實(shí)施捏造事實(shí)提起民事訴訟的行為不能說明行為構(gòu)成虛假訴訟的犯罪，只有行為達(dá)到了社會(huì)危害性的相應(yīng)程度才成立該罪。否則，虛假訴訟行為的犯罪化會(huì)人為的寬泛化，罪與非罪之間難以認(rèn)定；并且有違刑法的補(bǔ)充性、不完整性。如果行為人實(shí)施的行為未達(dá)到“妨害司法秩序和嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”，那么不宜以刑法來進(jìn)行規(guī)制。問題是在實(shí)踐中該如何認(rèn)定“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”呢？“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”的規(guī)定難免有些抽象概括，對(duì)此，筆者建議為了將虛假訴訟罪與一般的民事虛假訴訟相區(qū)別，有下列情形的可以認(rèn)定為“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”：（1）行為人捏造事實(shí)提起訴訟，對(duì)訴訟結(jié)果產(chǎn)生重要影響，足以致使法院作出錯(cuò)誤裁判的。（2）原被告串通的，向法院提供捏造的事實(shí)導(dǎo)致他人精神嚴(yán)重受損的。 （3）虛假訴訟標(biāo)的額達(dá)到3000 元以上的。

同時(shí)，虛假訴訟情況復(fù)雜，不僅嚴(yán)重妨害司法秩序，有些還會(huì)造成他人合法權(quán)益重大損失，社會(huì)危害嚴(yán)重，因此在立法時(shí)增加了一檔刑罰，“……情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”筆者認(rèn)為該條中的“情節(jié)嚴(yán)重”是決定刑罰量的大小的量刑情節(jié)中的情節(jié)嚴(yán)重，是法定刑升格條件，是加重犯的構(gòu)成要件要素。在對(duì)情節(jié)進(jìn)行把握時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意對(duì)虛假訴訟行為進(jìn)行全面評(píng)價(jià)，既考慮行為人的行為對(duì)于司法訴訟秩序的破壞性大小，也考慮行為人所侵犯的財(cái)產(chǎn)“數(shù)額”的多少。關(guān)于行為人對(duì)于司法訴訟秩序的破壞，可以在“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益”的情形上再做考慮，比如說，行為人捏造的事實(shí)足以致使法院作出錯(cuò)誤裁判達(dá)到了妨害司法秩序的程度，那么如果行為人捏造的事實(shí)嚴(yán)重影響訴訟結(jié)果的并且致使法院作出了錯(cuò)誤裁判的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”；行為人捏造的事實(shí)導(dǎo)致他人精神受損的屬于嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益的情形，那么行為人捏造的事實(shí)導(dǎo)致他人精神抑郁并因此而自殺的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”；案件進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序或已經(jīng)執(zhí)行完畢的，或者案件在當(dāng)?shù)卦斐蓯毫佑绊懙?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”等等。當(dāng)然，對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)具體如何認(rèn)定，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)進(jìn)一步作出的相關(guān)司法解釋。

四、虛假訴訟犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)虛假訴訟罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，決定著該罪犯罪停止形態(tài)的認(rèn)定，對(duì)量刑產(chǎn)生影響，也決定著是否有利于預(yù)防和減少同類犯罪的發(fā)生。對(duì)此，實(shí)踐中和理論上存在兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人捏造事實(shí)提起訴訟即造成了司法秩序和司法公信力的破壞，不論是否實(shí)際導(dǎo)致錯(cuò)誤裁判的發(fā)生，都應(yīng)構(gòu)成虛假訴訟犯罪的既遂。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在提起虛假訴訟并導(dǎo)致法院作出不公正裁判的情況下才構(gòu)成犯罪既遂，否則最多只能成立犯罪未遂。 根據(jù)“修九”的規(guī)定，似乎也應(yīng)該采用第一種觀點(diǎn)，但只要行為人提起訴訟即破壞司法秩序的觀點(diǎn)是不恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)樾袨槿送耆赡芴崞鹪V訟以后，在法院受理后開庭前即產(chǎn)生悔意而撤訴。因此第一種觀點(diǎn)往往容易擴(kuò)大打擊面，既遂標(biāo)準(zhǔn)抽象模糊，容易致使行為人在利益的驅(qū)使下進(jìn)一步強(qiáng)化犯罪主觀意圖，不利于鼓勵(lì)行為人主動(dòng)悔罪和放棄犯罪，也不利于盡可能減少犯罪可能造成的損失。而第二種觀點(diǎn)，既遂與否完全取決于法院是否作出錯(cuò)誤裁判，往往致使法院陷入尷尬的境地，因此，行為人是否構(gòu)成虛假訴訟罪，法官在其中就起到了關(guān)鍵的作用，這對(duì)行為人來說顯得有失公平。

筆者認(rèn)為，從“修九”條文來看，虛假訴訟犯罪的既遂包括兩類，一類是妨害司法秩序，一類是嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益。對(duì)于妨害司法秩序類的虛假訴訟案件，既遂的關(guān)鍵在于判斷司法秩序是否受到侵害，排除上述兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為在今后司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)以行為人的行為足以致使法院作出錯(cuò)誤裁判作為司法秩序受到侵害的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益類的虛假訴訟案件，其關(guān)鍵在于行為人的行為是否對(duì)他人的合法權(quán)益造成了嚴(yán)重的侵害結(jié)果，筆者在前文已論述過如何具體認(rèn)定“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”，為避免重復(fù)，在此便不作過多贅述。綜上，筆者認(rèn)為，為防止虛假訴訟犯罪法益保護(hù)的提前和保障司法公正，這兩類虛假訴訟犯罪宜分別認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

胡安琪.虛假訴訟刑法規(guī)制及其完善——以《刑法修正案（九）》草案為視角.山西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2015，14（7）.

高銘喧、陳冉.論“訴訟欺詐”行為的定性——與“訴訟欺詐”定性詐騙罪論者商榷.法學(xué)雜志.2013（4）.

傅國(guó).虛假訴訟行為的類型化分析.法制與經(jīng)濟(jì)·法治論壇.2015（1）.

喻洋勇.增設(shè)訴訟詐騙罪的刑法學(xué)思考.南昌大學(xué)碩士學(xué)位論文.2013.

馬榮春、顧玲.訴訟詐騙罪的理論探討：從概念到犯罪構(gòu)成.政法學(xué)刊.2015，32（3）.

例如捏造的事實(shí)嚴(yán)重毀損他人聲譽(yù)，第三人因捏造的事實(shí)而精神上受到損害導(dǎo)致抑郁等精神疾病的。

楊勇、繆慧琴、李正榮.虛假訴訟刑法規(guī)制的現(xiàn)實(shí)困境與立法構(gòu)想.人民檢察.2013（7）.