摘 要 2013年修改后的《商標(biāo)法》正式引入懲罰性賠償制度，時隔四年適用概率卻極低，該制度在使用問題上顯然存在諸多障礙。主要原因是：《商標(biāo)法》及相關(guān)司法解釋沒有對懲罰性賠償?shù)奶厥鈽?gòu)成要件進(jìn)行規(guī)定，法定賠償嚴(yán)重限制該制度的適用，刑事責(zé)任的承擔(dān)對該制度的適用存在影響。為解決以上問題，本文對“惡意”及“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)給出了相應(yīng)建議，對法定賠償應(yīng)否適用懲罰性賠償進(jìn)行了分析，針對刑事責(zé)任與懲罰性賠償責(zé)任的關(guān)系提出了自己的見解。

關(guān)鍵詞 懲罰性賠償 惡意 情節(jié)嚴(yán)重 法定賠償 刑事責(zé)任

作者簡介：高思文，北京工商大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.022

自懲罰性賠償制度引入《商標(biāo)法》至今，適用懲罰性賠償制度的案例少之又少。雖說為避免商標(biāo)權(quán)人利用這一制度獲取巨額賠償、各商家人人自危而應(yīng)謹(jǐn)慎啟動懲罰性賠償制度，但就目前極低的適用率看來，該制度并未起到其應(yīng)當(dāng)起到的懲罰、遏制及彌補(bǔ)等作用。主要原因有三：一是《商標(biāo)法》及相關(guān)司法解釋未對懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，二是法定賠償嚴(yán)重限制了該制度的適用，三是刑事責(zé)任的承擔(dān)對其適用也存在一定影響。本文將對這三大問題進(jìn)行分析并探究解決辦法。

一、懲罰性賠償構(gòu)成要件的完善建議

適用懲罰性賠償除了要滿足一般商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件外，還要滿足“惡意”及“情節(jié)嚴(yán)重”這兩個特殊要件。然而《商標(biāo)法》及其他民事法律對此并未做出任何規(guī)定，這直接導(dǎo)致了懲罰性賠償?shù)倪m用困境。

（一） “惡意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1. 學(xué)界分歧：理論上關(guān)于“惡意”這一主觀構(gòu)成要件的理解主要可以概括為“故意說” 、“明知或應(yīng)知說” 以及“更深程度的故意說”。

本文不贊同前兩種觀點(diǎn)，具體理由如下。首先，少部分學(xué)者認(rèn)為“惡意”與“故意”同義，但站在立法者的角度看，倘若其要表達(dá)故意的意思，又何必多此一舉使用惡意一詞擾亂視聽。另外，不應(yīng)將“惡意”理解為與傳統(tǒng)民法中“善意”相對的意思，即“明知或應(yīng)知”，否則“重大過失”也將成為懲罰性賠償規(guī)制的對象。商標(biāo)法體系下，所有注冊商標(biāo)一經(jīng)公示即推定所有人對此事實(shí)“應(yīng)知”，這樣一來對所有商標(biāo)侵權(quán)人都可能適用懲罰性賠償，那么“惡意”這一構(gòu)成要件也就喪失了存在的必要，還可能為商標(biāo)權(quán)人濫用懲罰性賠償提供土壤。

本文同意“更深程度的故意說”，即“惡意”至少是比“故意”程度更深的一種主觀心理狀態(tài)。 惡意除了應(yīng)當(dāng)具有故意的內(nèi)涵，還應(yīng)包含一定的道德評價色彩，這要求侵權(quán)人具有一定的主觀惡性并在道德上具有可非難性。因而，只有侵權(quán)行為人明知自己的行為侵犯了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)，仍積極追求商標(biāo)混淆或商標(biāo)淡化的結(jié)果時，才能認(rèn)定其主觀上存在惡意。例如，經(jīng)商標(biāo)權(quán)人警告仍不停止侵權(quán)的；與商標(biāo)權(quán)人曾存在商業(yè)合作關(guān)系的；被侵權(quán)商標(biāo)知名度極高的；以不法手段從商標(biāo)權(quán)人處獲取相關(guān)商業(yè)信息的。上述情形中，侵權(quán)行為人對被侵權(quán)商標(biāo)有著較高的熟悉程度，可謂明知侵權(quán)而有意為之，因而完全可以認(rèn)定其主觀上具有惡意。

2.具體建議：關(guān)于“惡意”的認(rèn)定有兩點(diǎn)需要注意。一是“惡意”這一構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是針對個案而言的，在判斷侵權(quán)人是否具有惡意時不應(yīng)對涉案侵權(quán)情節(jié)以外的因素進(jìn)行考量，例如侵權(quán)人對不同權(quán)利人存在多次侵權(quán)。二是“惡意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)最終應(yīng)交由法官通過自由心證來解決，而不是由司法解釋對具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)加以例舉。因?yàn)橹饔^要件不同于客觀要件，人的主觀狀態(tài)具有極高的隱蔽性，除非侵權(quán)行為人全盤托出，否則只能通過侵權(quán)行為等客觀事實(shí)加以判斷。而要求立法者將可能暗藏“惡意”的情形進(jìn)行列舉，即便是開放式例舉也有些強(qiáng)人所難了，影響“惡意”認(rèn)定的情形之多即便是列舉也顯得意義不大。

綜合以上分析，建議通過司法解釋的形式對“惡意”進(jìn)行概括性解釋，規(guī)定：

《商標(biāo)法》第63條第1款中的“惡意”是指侵權(quán)行為人明知自己的行為侵犯了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)，仍積極追求商標(biāo)混淆或商標(biāo)淡化的結(jié)果的主觀心理狀態(tài)，人民法院應(yīng)結(jié)合個案的具體侵權(quán)行為、原被告關(guān)系等案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。

（二） “情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

討論“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之前，首先需要捋順“惡意”與“情節(jié)嚴(yán)重”的關(guān)系。兩者屬于并列關(guān)系，前者指侵權(quán)行為人的主觀過錯程度，后者指侵權(quán)行為、損害后果等客觀事實(shí)的嚴(yán)重程度。由于“惡意”這一主觀心理狀態(tài)的隱蔽性，在對其進(jìn)行認(rèn)定時必然會依據(jù)一定的侵權(quán)情節(jié)，但兩者仍具有本質(zhì)差別，只有同時滿足兩個要件時才能適用懲罰性賠償。

目前法院不支持適用懲罰性賠償?shù)脑虼蠖酁椤皼]有達(dá)到‘情節(jié)嚴(yán)重的程度” ，而并未對具體原因進(jìn)行闡明，支持適用的也存在同樣的問題， 這種和稀泥的做法必然會導(dǎo)致懲罰性賠償難以得到恰當(dāng)?shù)倪m用。實(shí)際上，以上海 為代表的部分法院在認(rèn)定侵權(quán)情節(jié)時已將侵權(quán)持續(xù)時間、被侵權(quán)商標(biāo)知名度及社會影響等因素納入考量。然而我國司法水平的地域差異之大不容忽視，法院的上述做法也僅在一定程度上解決了“情節(jié)”范疇的問題，“嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)則需進(jìn)一步得到規(guī)定，因此出臺較為明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)才是解決之道。

綜合實(shí)務(wù)判例及學(xué)界意見，可將“情節(jié)嚴(yán)重”需要考慮的因素歸納為侵權(quán)持續(xù)時間、地域范圍、侵權(quán)次數(shù)、損害后果、社會影響等。因此建議通過司法解釋的形式，對“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行開放式例舉，規(guī)定：

侵權(quán)人的行為滿足以下任一情形的，可認(rèn)定為《商標(biāo)法》第63條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（1）侵權(quán)行為持續(xù)一年以上的。

（2）侵權(quán)行為覆蓋兩個以上省、自治區(qū)或直轄市的。

（3）侵權(quán)人因同種侵權(quán)行為受到行政處罰或經(jīng)司法機(jī)關(guān)裁判認(rèn)定侵權(quán)，又實(shí)施同種侵權(quán)行為的。

（4）涉案金額巨大，或給權(quán)利人造成其他嚴(yán)重負(fù)面影響的。

（5）侵權(quán)產(chǎn)品或服務(wù)涉及食品、藥品等影響公共安全的產(chǎn)業(yè)或行業(yè)的。

（6）其他可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的情形。

二、法定賠償制度地位的應(yīng)然選擇

（一）法定賠償對懲罰性賠償?shù)南拗?/p>

從體系解釋的角度來看，法定賠償規(guī)定于《商標(biāo)法》第63條第3款，意味著法定賠償具有其獨(dú)立地位，不適用懲罰性賠償。然而由于《商標(biāo)法》規(guī)定的三種賠償金額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的證明難度大，導(dǎo)致法定賠償在實(shí)務(wù)中適用率極高。2013年一項(xiàng)報告 表明2008年6月以來以法定賠償為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的案件占比97.63%，即懲罰性賠償?shù)倪m用可能性僅有2.37%。在如此低的可能性之下，加之本文討論的其他兩大障礙的影響，啟動懲罰性賠償?shù)碾y度可見一斑。

（二）緩解限制的路徑選擇

解決上述問題有兩條路徑可選，一是堅(jiān)持排除適用的做法，提高三種賠償金額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的適用概率，甚至提出更為準(zhǔn)確的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；二是直接將法定賠償納入懲罰性賠償制度的適用范圍。

前者是學(xué)界主流觀點(diǎn)，主要理由是法定賠償具有懲罰性質(zhì)，再適用懲罰性賠償有“重復(fù)評價”之嫌。但也不乏創(chuàng)新大膽的學(xué)者主張第二種路線，認(rèn)為應(yīng)將法定賠償納入懲罰性賠償基數(shù) ，進(jìn)而使懲罰性賠償能夠充分發(fā)揮其作用。乍看之下，似乎第二種辦法能夠更直接、徹底的解決問題。然而兩者相權(quán)，我傾向于前者，原因有二：

第一，若將法定賠償納入懲罰性賠償基數(shù)，其他三種賠償金額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)將再難有用武之地。目前商標(biāo)法體系下，“法定賠償”與“補(bǔ)償性賠償-懲罰性賠償”是兩條相互獨(dú)立的賠償金計(jì)算路徑，在二選一的情況下尚有97.63%的法官選擇適用法定賠償，試想只剩一條路徑時，不要說法院，絕大部分權(quán)利人出于舉證成本的考慮想必也會直接請求法院依據(jù)法定賠償計(jì)算賠償金。其他三種賠償金額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)難有適用余地。

第二，法定賠償本身的不可檢驗(yàn)性使其不具備適用懲罰性賠償?shù)那疤?。法定賠償是法官結(jié)合案情通過自由心證給出的金額，具有較強(qiáng)的主觀性，一方面法官很難在確定法定賠償金時精準(zhǔn)剔除對“惡意”及“情節(jié)嚴(yán)重”的考慮，避免重復(fù)評價；另一方面，具有不準(zhǔn)確性的法定賠償金再乘以懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，不準(zhǔn)確性成倍增長，可謂糊涂賬上的又一本糊涂賬。

綜上，目前法定賠償?shù)臑E用確實(shí)對懲罰性賠償?shù)倪m用存在巨大限制，但濫用法定賠償本身就是錯誤的，問題的癥結(jié)所在是如何提升司法人員專業(yè)水平、制定更加切實(shí)可行的計(jì)算方法，越來越精準(zhǔn)的對商標(biāo)侵權(quán)損害進(jìn)行評估，而不是避重就輕，將法定賠償納入補(bǔ)償性賠償制度，錯上加錯。

三、刑事責(zé)任與懲罰性賠償責(zé)任關(guān)系的厘清

（一） 司法實(shí)踐中的不同做法

由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特殊性，許多行為既構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)也觸犯了刑法。但實(shí)踐中對于承擔(dān)刑事責(zé)任的侵權(quán)人應(yīng)否適用懲罰性賠償卻存在兩種截然不同的做法。有的案例因涉案侵權(quán)行為受到刑事制裁而判定侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任， 有的案例則做了相反的判決， 理由是“其已因侵權(quán)行為被追究刑事責(zé)任，受到了刑事制裁，因此對原告該主張本院不予支持”。

問題的關(guān)鍵在于，就同一侵權(quán)行為而言（與前文第（3）項(xiàng)相區(qū)別），該行為受到在先刑事制裁這一事實(shí)能否直接決定懲罰性賠償制度的適用與否，將其拆分為兩個方面的問題，即同一侵權(quán)行為受到刑事制裁的是否必然屬于《商標(biāo)法》規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，懲罰性賠償金與罰金之間的關(guān)系又為何。

（二）承擔(dān)刑事責(zé)任與適用懲罰性賠償之間沒有必然聯(lián)系

涉案侵權(quán)行為違反公法的并不必然屬于《商標(biāo)法》規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。主要理由在于不同司法程序?qū)徖韺ο蟮牟灰恢滦?，簡單來說，民商事司法程序中懲罰性賠償制度的適用針對的是個案，而刑事司法程序?qū)徖淼膶ο髣t可能是多個案件，不應(yīng)將多個刑事案件共同導(dǎo)致的刑事裁判結(jié)果作為一個民商事案件情節(jié)的判斷因素。例如，《刑法》第213條的定罪標(biāo)準(zhǔn)中有一項(xiàng)為“假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的” ，倘若一名案件情節(jié)最輕的被侵權(quán)人請求適用懲罰性賠償，而法院因侵權(quán)人受到刑事制裁而認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”支持適用的，顯然會產(chǎn)生不公的結(jié)果。這種做法還會推導(dǎo)出一名侵權(quán)人需要對刑事裁判所涉全部案件的商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償?shù)幕闹嚱Y(jié)論。因而涉案侵權(quán)行為受到公法制裁的，不能簡單直接的認(rèn)為該行為“情節(jié)嚴(yán)重”，而仍應(yīng)對個案的侵權(quán)情節(jié)進(jìn)行考察。

（三）刑事罰金與懲罰性賠償金可以并用

侵權(quán)人被處以罰金并不必然排除懲罰性賠償金的適用。這兩者雖然都起到了懲罰、遏制侵權(quán)人的作用，但相較罰金而言，懲罰性賠償金還肩負(fù)彌補(bǔ)和激勵權(quán)利人的作用。大多數(shù)學(xué)者基于“一事不再罰”的原則，認(rèn)為懲罰性賠償金與罰金不得并用。對此我斗膽提出我的想法，誠然，從懲罰和遏制作用的角度出發(fā)，兩者之間確實(shí)存在部分重合，然而從彌補(bǔ)和激勵作用的角度看，懲罰性賠償金卻有著刑事罰金不可替代的重要性。由于本文從民商事法律角度撰寫，因而僅針對先刑后民這一情形進(jìn)行探討。侵權(quán)人被處以罰金、罰款僅僅意味著懲罰性賠償中的懲罰和遏制作用已無再體現(xiàn)的必要，但為了使懲罰性賠償制度能夠真正實(shí)現(xiàn)其制定目的，人民法院可以在確定懲罰性賠償金額后酌情減去侵權(quán)人所負(fù)擔(dān)的罰金或罰款，由此在一定程度上保障對權(quán)利人的激勵和彌補(bǔ)作用。

注釋：

侯鳳坤.新《商標(biāo)法》懲罰性賠償制度問題探析.知識產(chǎn)權(quán).2015（10）.88.

趙雷.新商標(biāo)法對惡意侵權(quán)進(jìn)行懲罰性賠償制度的理解.中國發(fā)明與專利.2013（11），74.

曹新明.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償責(zé)任探析——兼論我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域三部法律的修訂.知識產(chǎn)權(quán).2013（4）.8；錢玉文、李安琪.論商標(biāo)法中懲罰性賠償制度的適用——以《商標(biāo)法》第63條為中心.知識產(chǎn)權(quán).2016（9）.64.

（2014）冀民三終字第114號.

（2014）疊民初字第1169號.

（2016）滬73民終101號.

中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案例實(shí)證研究報告.

徐聰穎.制度的迷失與重構(gòu)——對我國商標(biāo)權(quán)懲罰性賠償機(jī)制的反思.知識產(chǎn)權(quán).2015（12）.46；侯鳳坤.新《商標(biāo)法》懲罰性賠償制度問題探析.知識產(chǎn)權(quán).2015（10）.88.

（2015）德中民初字第148號.

（2015）楊民三（知）初字第268號.

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條.