李子楓

[案情]被告人劉某甲、劉某乙、孟某明知是毒品而故意販賣，一審法院分別以劉某甲販賣冰毒92.02克、麻古8粒判處有期徒刑十五年，以劉某乙、孟某販賣冰毒25克、麻古8粒判處有期徒刑十年。一審判決后，三被告人提出上訴，一審檢察機關未抗訴。二審法院以事實不清為由發(fā)回重審，重審法院未予改判。此后，一審檢察機關在原判事實、情節(jié)、量刑均未發(fā)生明顯變化時，以主刑部分量刑適當、但遺漏附加刑提出抗訴，即依法應對劉某甲并處沒收財產、對劉某乙、孟某并處罰金為由提出抗訴，二審檢察機關支持抗訴。二審法院終審判決駁回抗訴，維持原判。

本案中，對二審法院是否能夠采納抗訴意見予以改判存在爭議。

[速遞]筆者認為，本案二審法院不能改判。此種情形下檢察機關的抗訴權應當適度限縮，即界定為“有限的抗訴權”。理由如下：

1.應準確厘清二審抗訴與發(fā)回重審抗訴對“上訴不加刑”原則的突破界限?！缎淌略V訟法》第237條規(guī)定，“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制?！贝颂幙此啤翱乖V權”可以隨時突破“上訴不加刑”，但最高法關于刑訴法的解釋第325條和327條對上訴案件和發(fā)回重審案件的“抗訴權”進行了細化并有限規(guī)制。上述條款將一審判決后抗訴與發(fā)回重審抗訴作出了嚴格區(qū)分，即只有在一審判決后人民檢察院提出抗訴的，才可以突破“上訴不加刑”的限制，而對于發(fā)回重審后重新提出抗訴的則不再屬于除外條款。最高法研究室《關于上訴發(fā)回重審判決后確需改判的應當通過何種程序進行的答復》亦對此予以明確。

2.應合理限制上訴發(fā)回重審案件判決后的可抗訴對象及效力，即界定“有限的抗訴權”。上訴發(fā)回重審案件檢察機關的可抗訴對象及效力將會受到“上訴不加刑”原則的限制和約束，即原審判決的量刑將會對重審判決設置“抗訴壁壘”，否則會有利用發(fā)回重審變相加重刑罰之嫌。此時對于重審判決的抗訴應限定在以下四種情形：一是對于重審時出現新的事實、檢察機關補充起訴的且脫離于原審內容的重審判決部分確有錯誤的，可提出抗訴，即“抗新不抗舊”;二是對于原審判決事實、情節(jié)、犯罪數額等認定有錯誤的，鑒于此前原審未提抗，可在重審后補充提抗，依法糾正但不能突破原審量刑，即“糾錯不加刑”;三是對于重審判決減少被告人原審判決已認定的事實和罪名，或量刑時低于原審刑期的，可就重審判決減輕部分是否適當提抗，即“減刑差額抗”;四是對于重審時未有新的事實出現，僅因調整犯罪數額等情形無正當理由加重刑罰判決的，應當依法提抗，避免變相加刑，即“抗輕亦抗重”。

3.對于檢察機關應抗而未抗、因上訴發(fā)現判決確有錯誤的，適用審判監(jiān)督程序抗訴應格外慎重。刑訴法對類似本案情形確有錯誤的判決補充設置了糾錯程序，即“必須依法改判的，依照審判監(jiān)督程序重新審判”。但筆者認為，檢察機關的法律監(jiān)督職能或審判機關的再審糾錯機制應當與“保障人權”的刑訴任務相平衡，彼此兼顧。如“必須”糾正的，檢察機關適用審判監(jiān)督程序提出抗訴應格外慎重。除判決時對被告人緩刑考驗期犯罪未撤銷僅以前科認定導致后續(xù)執(zhí)行障礙等類似“必須”糾正的情形外，一般不能通過啟動再審加重被告人刑罰。

* 遼寧省錦州市人民檢察院第一檢察部員額檢察官[11100]