胡林蓉 ，陳朝陽 ，柯佳鑫

一、引言

2012年《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱為《民訴法》）雖修訂增加“不得再次發(fā)回重審”條款①《民事訴訟法》第170條第2款：“原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審?！?，但直至2020年，司法實踐中仍存在一定數(shù)量的裁判，認為在特定情形下，因避免損害權(quán)利或錯誤判決等現(xiàn)實需要，可以再次發(fā)回重審。相反觀點則認為，既然立法已作了限制，應(yīng)嚴格按照法律規(guī)定執(zhí)行。兩方觀點的對立，根本上是由于發(fā)回重審制度“缺乏整體理論的支持與指導(dǎo)，缺乏對特殊本質(zhì)的有差別的研究”②王斐弘：《質(zhì)疑“發(fā)回重審”》，載《人大研究》2003年第6期，第35頁。，導(dǎo)致了司法實踐對發(fā)回重審制度的價值功能理解不一，進而在適用法律上作了截然不同的程序操作：再次發(fā)回重審和徑行改判。在同一問題上的不同程序操作，無疑對司法公信力造成巨大影響，發(fā)回重審制度的價值與功能實有進一步“正本清源”的必要。

而在矛盾沖突越是激烈的地方，相應(yīng)的價值功能越能得到充分地體現(xiàn)，發(fā)回重審制度的本源解釋即集中體現(xiàn)于對能否再次發(fā)回重審問題的回答上。本文結(jié)合再次發(fā)回重審的實踐樣本，審視其背后的司法價值理念支撐，分析形成較為完整統(tǒng)一的指導(dǎo)理論，以期對正確規(guī)范和統(tǒng)一民事司法實踐有所裨益。

二、民事二審案件再次發(fā)回重審的實踐樣本考察

筆者于2020年8月22日分別通過關(guān)鍵詞“不再次發(fā)回重審”“發(fā)回重審次數(shù)”“再次發(fā)回重審”檢索中國裁判文書網(wǎng)，共收集到22個訴訟程序涉及二審再次發(fā)回重審的案件，整理分析如下表：

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（一）再次發(fā)回重審的基本情況

在地域分布上，涵蓋遼寧省、青海省、吉林省、安徽省、江蘇省、山東省、湖南省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、陜西省、湖北省、西藏自治區(qū)、河南省、山西省13個省份，全國約4成的省份出現(xiàn)再次發(fā)回重審的司法現(xiàn)象，整體分布較為分散不集中。

在裁判年份上，2013年至2016年的裁判9件，占比41%，2017年至2020年的裁判13件，占比59%，其中2019年的裁判6件，2020年的裁判1件，可見近年來再次發(fā)回重審的司法現(xiàn)象并未明顯減少。

在法律適用上，援引《民訴法》第170條第1款第3項的裁判3件，占比13.6%，援引《民訴法》第170條第1款第4項的裁判16件，占比72.8%，另有2件裁判同時援引該兩款，占比9.1%，1件裁判僅援引《民訴法解釋》第326條規(guī)定，占比4.5%。

（二）再次發(fā)回重審的四種類型

1. 基本事實未經(jīng)質(zhì)證辯論。即存在基本事實漏審、未依法釋明舉證責(zé)任、法官未作引導(dǎo)而當事人對基本事實未展開質(zhì)證辯論、當事人辯論權(quán)被剝奪的情況，適用“事實不清”條款，共計5件，占比22.73%。

2. 當事人遺漏需要追加。該當事人包括原審被告死亡后的繼承人、因法定代表人的行為被認定為公司行為而遺漏的公司主體、對查清案件事實具有重要意義或者與本案處理結(jié)果具有法律上的利害關(guān)系的第三人等，適用“程序違法”條款，共計9件，占比40.91%。

3. 訴訟請求漏審。訴訟請求漏審一般是原審法院對當事人提出的訴訟請求或反訴未予審理而徑行裁判的情況，但在侵權(quán)之訴與違約之訴競合的特殊情況下也可能發(fā)生①參見西藏自治區(qū)拉薩市中級人民法院（2016）藏01民終487號裁定書，侵權(quán)之訴與違約之訴競合，原審法院明確本案為侵權(quán)之訴，卻以違約之訴進行裁判，二審法院以違反程序為由再次發(fā)回重審。，適用“程序違法”條款，共計5件，占比22.73%。

4. 審判組織的組成不合法。一件為重審法院開庭時由審判員一人獨任審理，未按照第一審程序另行組成合議庭審理，另一件為重審法院未依法變更合議庭成員，適用“程序違法”條款，共占比9.1%。

以上四種發(fā)回重審類型均符合現(xiàn)行法律、司法解釋列明的情形。剩余3件未寫明二審裁定再次發(fā)回重審的具體原因，僅依“嚴重違反法定程序”發(fā)回重審，且其中一份判決書寫明二審再次發(fā)回重審的裁定存在適用法律錯誤的情況②參見陜西省寶雞市中級人民法院（2018）陜03民終1171號判決書，文書寫明兩次發(fā)回重審裁定書中雖表述為“認定事實不清”，但實質(zhì)均系“程序原因”。，共占比13.64%。

（三）再次發(fā)回重審的主要理由

1. 存在權(quán)利損害可能。有的裁判文書從保障當事人合法權(quán)益的角度，強調(diào)程序具有不可逆性，重大程序瑕疵無法在二審中予以彌補，在理由部分載明“若不再次發(fā)回將嚴重損害當事人的程序權(quán)利或者實體權(quán)利”“嚴重侵犯了當事人的辯論權(quán)”“侵害了當事人的審級利益”。

2. 存在判決錯誤可能。有的裁判文書從保證查清案件事實的角度，在理由部分載明“可能導(dǎo)致裁判錯誤”“一審程序空轉(zhuǎn)，違反了一審程序的基本職能”，裁定再次發(fā)回重審系“為查明案件關(guān)鍵事實”。

3. 存在法律解釋空間。有的裁判文書在理由部分明確載明“再次發(fā)回重審并無不當”“不適用該條款”③這里指《中華人民共和國民事訴訟法》第170條第2款。，再次發(fā)回重審的裁定本身“不能作為訴訟程序錯誤、撤銷原判的上訴理由”。有的裁判文書認為“依法仍然應(yīng)當發(fā)回重審”，再次發(fā)回重審本身系“審慎處理，并未損害各方權(quán)利”。有的裁判文書則認為“對該款的理解，應(yīng)根據(jù)訴訟法原理，科學(xué)地解釋本條款對于發(fā)回重審次數(shù)的限制”“不應(yīng)簡單地一概加以絕對化”。

值得注意的是，因關(guān)鍵詞檢索固有的局限性以及再次發(fā)回重審的程序操作未必體現(xiàn)在裁判文書當中，樣本數(shù)量相對偏少。但以上22件之外，通過其他檢索方法，另有裁判佐證了再次發(fā)回重審的實踐樣態(tài)：因一審法院在未經(jīng)釋明、未明確分配舉證責(zé)任的情況下，徑直采信結(jié)算書作為認定工程價款依據(jù)有誤而再次發(fā)回重審，該案屬于基本事實未經(jīng)質(zhì)證辯論的情況；④參見貴州省高級人民法院（2018）黔民終711號民事裁定書。因出現(xiàn)新的事實，原告經(jīng)法院釋明后變更訴訟請求，且不同意在二審程序直接審理，二審法院以事實不清為由再次發(fā)回重審，該案屬于因客觀原因造成訴訟請求漏審的情況；①參見福建省廈門市中級人民法院（2019）閩02民終5715號民事裁定書。因追加當事人、查明案件事實而再次發(fā)回重審，該案屬于當事人遺漏需要追加的情況。②參見福建省廈門市中級人民法院（2018）閩02民終1895號民事裁定書。由此可見，22件實踐樣本仍具有一定的代表性，另檢索發(fā)現(xiàn)的案例基本符合樣本所體現(xiàn)的四種發(fā)回重審類型與三種發(fā)回重審理由。

此外，最高人民法院、省高級人民法院、市中級人民法院三級法院的裁判也表明了對二審案件再次發(fā)回重審的態(tài)度：以再次發(fā)回重審違反法律規(guī)定次數(shù)為由提起的再審申請，不符合再審申請法定事由，對該再審申請予以駁回；③參見最高人民法院（2019）最高法民申777號民事裁定書。以再次發(fā)回重審違反法律規(guī)定次數(shù)為由主張對本案進行再審，不予支持；④參見吉林省高級人民法院（2019）吉民申2870號民事裁定書。以審查程序違法再次發(fā)回重審，指令一審法院另行組成合議庭對本案進行審查并無不當，不予采納檢察院以此為由提出的檢察建議。⑤參見吉林省白城市中級人民法院（2017）吉08執(zhí)監(jiān)字2號執(zhí)行決定書。

三、民事二審案件再次發(fā)回重審的法理正當性分析

遵循基本的訴訟法原理，秉承一定的價值追求，從而理性地作出判斷，靈活而具有創(chuàng)造性地適用法律，是能動司法的具體體現(xiàn)。實踐樣本所體現(xiàn)的避免權(quán)利損害與防止判決錯誤的裁判理由，即對應(yīng)了民事訴訟法的立法任務(wù)⑥《民事訴訟法》第2條：“中華人民共和國民事訴訟法的任務(wù)，是保護當事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院查明事實……”——保護當事人行使訴訟權(quán)利與保證人民法院查明事實，這是發(fā)回重審制度所應(yīng)遵循的基本價值，也是該制度在具體運轉(zhuǎn)過程中所要實現(xiàn)的基本目標。當嚴格執(zhí)行程序法律之規(guī)定而得到的結(jié)果與立法任務(wù)、立法精神相違背，此時作適當?shù)某绦蛘{(diào)整和科學(xué)的合理解釋以契合立法初衷，使裁判結(jié)果更具可接受性，這是程序正義的應(yīng)有之義。

發(fā)回重審作為一種特殊的程序回轉(zhuǎn)機制，將產(chǎn)生訴訟周期拖延、訴訟成本增加等一系列副作用，需通過折損一定量的程序效率以換取必要的公正價值，實現(xiàn)其基本目標。是否發(fā)回重審，實際上是效率與公正價值相互權(quán)衡，且以后者為重的結(jié)果，與發(fā)回重審的次數(shù)并無必然的因果關(guān)系。發(fā)回重審的制度功能，即彌補一審瑕疵、保障必要的公正始終在發(fā)揮著作用，并不會因發(fā)回重審的次數(shù)減少了，當事人的訴訟權(quán)利便可保障得當、人民法院所查明的事實便更加可靠。因此，在考慮再次發(fā)回重審是否合理正當時，不能機械地援引法律規(guī)定，而應(yīng)給予適當?shù)姆山忉尶臻g，回歸于發(fā)回重審制度本身的價值遵循來審視。

（一）保護當事人行使訴訟權(quán)利

在職權(quán)主義模式下，對當事人訴訟權(quán)利的保護，主要通過限制和規(guī)范法院權(quán)力的方式來實現(xiàn)。在發(fā)回重審制度中，當事人與法官的基本法律關(guān)系、對法官的約束制約即通過辯論原則予以調(diào)整，所要保護的核心權(quán)利是當事人的辯論權(quán)。無論是在大陸法系還是英美法系中，對當事人辯論權(quán)的限制或剝奪都是上訴法院撤銷原判發(fā)回重審的重要根據(jù)⑦謝懷栻譯：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年7月版，第66頁。，在我國同樣如此?！睹裨V法》第12條規(guī)定，人民法院審理民事案件時，當事人有權(quán)進行辯論。實踐樣本所體現(xiàn)的四種發(fā)回重審類型，“基本事實未引導(dǎo)質(zhì)證辯論”“當事人遺漏”“訴訟請求遺漏”“審判組織不合法”均直接或間接地圍繞辯論權(quán)展開。

在出現(xiàn)可能剝奪當事人辯論權(quán)利的情況時，法官應(yīng)當依法行使職權(quán)，通過發(fā)回重審的方式維護當事人的審級利益，保留當事人對裁判認定事實異議的權(quán)利救濟可能性，這與發(fā)回重審的次數(shù)并無關(guān)聯(lián)。相反，法官對符合法定發(fā)回重審情況的不作為，反而構(gòu)成了對當事人辯論權(quán)利、審級利益的侵害。對案件裁判結(jié)果具有顯著影響的基本事實未經(jīng)一審法院進行實質(zhì)性審理，或者必須參加訴訟的當事人未參加一審訴訟，或者出現(xiàn)審判組織不合法情況的，若二審法官徑行判決，則事實上是一審終局裁決，違背二審終審原則，剝奪了當事人對異議事實作再次辯駁的權(quán)利。

通過對發(fā)回重審次數(shù)的限制雖然可以起到一定的規(guī)范法院權(quán)力的效果，卻因此忽視了對當事人辯論權(quán)利的保護。限權(quán)僅是手段，保護當事人的訴訟權(quán)利行使才是根本目的。不能簡單地由于法院已經(jīng)發(fā)回重審一次，便折損當事人的訴訟權(quán)利保障程度。徑行改判與發(fā)回重審?fù)瑸槎彿ㄔ撼绦蛱幚淼姆绞街?，發(fā)揮著與發(fā)回重審不同的功能作用，無法相互替代。且由于程序的不可逆特性，二審法院無法修正原審程序的瑕疵，因而徑行改判不應(yīng)且不能成為未發(fā)回重審的補救措施。在出現(xiàn)可能剝奪當事人辯論權(quán)利的情況時，法官仍應(yīng)依法履行發(fā)回重審的職責(zé)。

（二）保證人民法院查明事實

程序法規(guī)定了一系列具體規(guī)則和詳細步驟，為認定案件事實創(chuàng)造了科學(xué)的條件，并且為糾正和彌補案件認識的錯誤提供制度上的可能性。①齊樹潔主編：《民事程序法》，廈門大學(xué)出版社2013年版，第9頁。反映到二審終審制度上，其原理在于通過保證當事人充分行使其辯論權(quán)利，在不同審級法院展開攻擊防御，從而克服有限時空內(nèi)認識的局限性，為二審法院糾正和彌補案件認識提供條件。在查明事實問題上，二審法院仍然圍繞當事人的辯論權(quán)利展開，體現(xiàn)了通過公正的程序設(shè)計來保障實體公正的民事訴訟程序功能。然而，由于客觀現(xiàn)實的復(fù)雜性以及認識的主觀性，即使是科學(xué)的程序設(shè)計也難免有疏漏。一審過程沒有充分發(fā)揮功效，可能侵害當事人審級利益和增加判決錯誤風(fēng)險而導(dǎo)致二審難終審的情況時有發(fā)生。發(fā)回重審制度正是為化解上述難題，作為二審終審制度的補充而存在，其通過折損程序效率、否定原審效力、進行重新審理的方式來保證審級利益架構(gòu)完整、保證法院查明事實。實踐樣本中因“基本事實未經(jīng)質(zhì)證辯論”“訴訟請求漏審”“當事人遺漏”而發(fā)回重審的情況便是如此。應(yīng)審而未審，一審過程空轉(zhuǎn)，表明一審二審兩道工序認定事實的程序失效，只能通過再次發(fā)回重審恢復(fù)，這是徑行改判無法替代的。

至于發(fā)回重審的次數(shù)，如前所述，與查明事實的可靠性并無必然聯(lián)系。發(fā)回重審裁定系圍繞查明案件事實目標、根據(jù)案件具體情況作出，是權(quán)衡程序效率與公正的結(jié)果。按照訴訟法原理和人對客觀事物的認識原理，相比二審法院，一審法院離案件發(fā)生的事實時點更近，所認定查證的事實更加正確可靠。②沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第886頁。不能僅僅因程序效率原因、因重審次數(shù)限制而否定再次發(fā)回重審的效力，否則將與發(fā)回重審制度的基本價值遵循相背離。是否發(fā)回重審，應(yīng)當考慮的是一審法院的能力水平和便利程度是否能夠幫助查明案件事實，絕對化的次數(shù)限制并不是徑行改判的理由。如果一審法院已經(jīng)對某項基本事實進行調(diào)查，結(jié)果認定錯誤或認定有困難，確實難以查清的，則應(yīng)由二審法院在一審法院所調(diào)查事實的基礎(chǔ)之上徑行改判。這種情況與“應(yīng)審而未審”不同，一審法院并不具備查明事實的履職能力，再次發(fā)回由一審法院重新審理，其徒增的訴訟成本是顯而易見的，二審發(fā)回重審所作的效率折損無法產(chǎn)生確保裁判結(jié)果公正的效果，便不宜發(fā)回重審。相反，一審法院對某項基本事實尚未進行實質(zhì)性審理，且該漏審情況并非法院自身原因造成，此時交由一審法院繼續(xù)調(diào)查予以補正，更有利于案件事實的查明，更契合民事案件通過程序保障來發(fā)現(xiàn)真實的價值本位。

（三）符合科學(xué)的法律解釋方法

如果允許法院無限次發(fā)回重審，那么民事訴訟便會陷入當事人上訴與法院發(fā)回重審之間無休止的循環(huán)。為避免無意義的訴訟拖延，保障發(fā)回重審產(chǎn)生效果、程序的有序性得到維護，在制度設(shè)計上，發(fā)回重審的條件理應(yīng)嚴格，且次數(shù)應(yīng)得到相應(yīng)限制。從長期司法實踐中出現(xiàn)的法院濫用發(fā)回重審的現(xiàn)象看來，2012年《民訴法》新增“不得再次發(fā)回重審”條款，是針對酌定發(fā)回重審所作的“限制權(quán)力”的法律規(guī)范，限制的對象是法官的自由裁量權(quán)，其目的在于降低發(fā)回重審的適用率，在宏觀大局上引導(dǎo)法官規(guī)范適用發(fā)回重審。相反，法定應(yīng)當發(fā)回重審是一種保障當事人權(quán)利實現(xiàn)的審判義務(wù)和責(zé)任，符合特定情形的即應(yīng)當發(fā)回重審。該種情況不在自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)，案件承辦法官并沒有選擇的余地。法定發(fā)回重審情形由于缺乏需要限制的權(quán)力對象而不適用于“不得再次發(fā)回重審”條款。且在法律條文適用邏輯上，“可以”發(fā)回重審與“不得再次發(fā)回重審”相呼應(yīng)，實現(xiàn)了發(fā)回重審一次后——第二次不可以發(fā)回重審的有序銜接；“應(yīng)當”發(fā)回重審卻與之相矛盾，發(fā)回重審一次后——第二次仍應(yīng)當發(fā)回重審，構(gòu)成了對“不得再次發(fā)回重審”的否定。故此，從目的解釋的角度看，能夠突破次數(shù)限制且不致法律適用產(chǎn)生沖突的實際上是“應(yīng)當”裁定發(fā)回重審的情況。

另外，從限縮解釋的方法論看，再次發(fā)回重審具有其正當性。針對“不得再次發(fā)回重審”條款適用情形過于絕對，適用范圍過于寬泛的問題，有的直接將該條款的適用范圍解釋為系“對于因‘事實原因’發(fā)回重審的限制”。①奚曉明主編：《<中華人民共和國民事訴訟法>修改條文理解與適用》，人民法院出版社2013年版，第376頁。有的則對適用情形加以解釋，作出區(qū)分，首次因“程序原因”發(fā)回的，再次發(fā)回重審的理由可以是“程序原因”，也可以是“事實原因”；首次因“事實原因”發(fā)回的，可以再次發(fā)回的理由則限制為“程序原因”，意即無論是“程序原因”還是“事實原因”，均可再次發(fā)回重審。②參見福建省高級人民法院民二庭《關(guān)于規(guī)范二審民商事案件裁定發(fā)回重審的指導(dǎo)意見》第10條：第二審人民法院根據(jù)民訴法第一百五十三條第一款第（三）項的規(guī)定將案件發(fā)回原審人民法院重審的，對同一案件，只能發(fā)回重審一次。第一審人民法院重審后，第二審人民法院認為原判決認定事實仍有錯誤，或者原判決認定事實不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當查清事實后依法改判。但第一審人民法院重審后，第二審人民法院認為原判決存在違反法定程序，可能影響案件正確判決的，不受發(fā)回重審一次的限制。第二審人民法院根據(jù)民訴法第一百五十三條第一款第（四）項的規(guī)定將案件發(fā)回重審，第一審人民法院重審后，第二審人民法院認為原判決仍然存在違反法院程序，可能影響案件正確判決，或者原判決認定事實有錯誤，或者認定事實不清、證據(jù)不足的，不受只能發(fā)回重審一次的限制。更為重要的是，《民訴法》第200條規(guī)定的申請再審事由未包括再次發(fā)回重審違反規(guī)定次數(shù)之情形。這種限縮解釋的結(jié)果不會與再審制度產(chǎn)生沖突，最高人民法院的裁判也駁回了因再次發(fā)回重審違反規(guī)定次數(shù)而提起的再審申請。③參見最高人民法院（2019）最高法民申777號民事裁定書。由此可以看出，再次發(fā)回重審屬于正常的程序流轉(zhuǎn)，符合正當程序的基本要求，其本身不具有嚴重的程序違法因素，亦不會影響裁判結(jié)果的正確性，故不必啟動再審程序。

綜上言之，法律方法的基礎(chǔ)在于司法能動性，④陳朝陽：《法律方法之基礎(chǔ)：司法能動性》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第5期，第3頁。其作為一種司法哲學(xué)觀，指引著裁判者在具體的個案中依照自由裁量權(quán)能動地適用法律。能否再次發(fā)回重審，應(yīng)科學(xué)考察限制條款的立法初衷，不應(yīng)機械司法，拘泥于條文本身而一律不發(fā)回重審，不應(yīng)僅僅依據(jù)機械的程序規(guī)定而抹殺特殊情況下為發(fā)現(xiàn)真實、為程序公正而給予當事人的必要程序保障。在司法實踐中，應(yīng)始終以權(quán)利保護與查明事實為落腳點，決定是否裁定將案件發(fā)回重審，以保障程序運行合乎訴訟法立法價值體系。

四、民事二審案件再次發(fā)回重審的基本原則要求

2020年最高人民法院頒布《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》，其中第9條明確指出，“檢索到的類案為指導(dǎo)性案例的，人民法院應(yīng)當參照作出裁判……檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考?！彪m然司法實踐為民事案件二審裁定再次發(fā)回重審提供了豐富的類案供參考，但就以上檢索到的裁判文書看來，再次發(fā)回重審的具體適用存在標準相對模糊且不統(tǒng)一的問題，在法定適用事由、二審審查程序、一審審理程序三個方面還有進一步完善的空間。

（一）明確再次發(fā)回重審的法定適用事由

發(fā)回重審的核心目的在于保護當事人行使訴訟權(quán)利，進而維護訴訟程序正當和促進發(fā)現(xiàn)案件真實，這是民事訴訟程序的終極價值依歸。問題在于，即使目標方向已然明確，在具體程序適用上仍會有不同意見。首次發(fā)回重審與再次發(fā)回重審的實體適用標準并無明顯不同，在法律、司法解釋已明確規(guī)定發(fā)回重審情形，發(fā)回重審制度框架已經(jīng)較為完備的情況下，無需再作細分。但由于對發(fā)回事由中事實不清與程序違法界限把握的不深入，在法律適用上仍有較大分歧：一是認為發(fā)回次數(shù)限制僅適用于事實不清的情況，對嚴重違反程序的情況則不適用；二是認為事實不清和嚴重違反程序的情況均不受發(fā)回次數(shù)限制。應(yīng)當說，對發(fā)回重審次數(shù)的限制，不應(yīng)局限于是“事實不清”還是“程序違法”，而應(yīng)發(fā)揮司法能動性，視具體情況去審查再次發(fā)回重審的必要性。

首先，以事實不清為由再次發(fā)回重審的案件，實際上也可以轉(zhuǎn)化為程序問題從而引用違反程序的法律條款。此類案件均有一個共同特點，即基礎(chǔ)事實“應(yīng)審未審”。某項影響裁判結(jié)果的基本事實未經(jīng)質(zhì)證辯論而徑行裁判，在外觀上表現(xiàn)為剝奪了當事人對該項基本事實的辯論權(quán)利，在結(jié)果上則表現(xiàn)為影響裁判的正確性。正因為如此，針對基礎(chǔ)事實漏審的情況，有的裁判以事實不清為由再次發(fā)回重審，有的裁判將漏審基礎(chǔ)事實認定為漏審訴訟請求，將其納入程序違法的范疇。①參見遼寧省大連市中級人民法院（2014）大民三終字第485號民事裁定書。其次，程序違法與事實不清之間存在前因后果的關(guān)系。程序違法為因，事實不清為果，程序違法在前，事實不清在后。例如，必須參加訴訟的當事人對查明案件事實具有重大意義，該當事人未參加訴訟將影響裁判結(jié)果，導(dǎo)致事實不清；當事人未對基本事實進行辯論，裁判依據(jù)未建立在兩方對抗的基礎(chǔ)上，導(dǎo)致事實不清。在實踐中，有的裁判并未嚴格區(qū)分事實不清和程序違法的因與果，在“本院認為”部分將一審法院未答復(fù)鑒定申請、未審理反訴請求的情況等視為違反程序剝奪當事人辯論權(quán)利，但在具體法律適用時，援引的是事實不清條款，且一并注明了一審法院應(yīng)當重點查明的事實。②參見吉林省高級人民法院（2019）吉民終197號民事裁定書。最后，事實不清與程序違法兩種要素同時存在的情況并不少見，追加當事人的情形在統(tǒng)計表中高達40.91%。查清基本事實在特殊情況下需要借由追加第三人予以實現(xiàn)③參見湖南省湘潭市中級人民法院（2019）湘03民終1653號民事判決書。，這意味著，即使是案件事實不清，也可以大概率通過追加當事人以程序違法的理由再次發(fā)回重審，事實不清與程序違法之間的界限并無必要作嚴格區(qū)分。在具備事實不清與程序違法兩種要素時，也有裁判同時援引《民訴法》第170條第1款第3項和第4項。④參見青海省海東市中級人民法院（2017）青02民終101號民事裁定書、安徽省宣城市中級人民法院(2019)皖18民終1453號民事裁定書。

綜上可以看出，實踐中發(fā)回重審的事實不清類型，通常夾雜著程序違法的因素，意即再次發(fā)回重審的程序操作始終繞不開通過程序保障來發(fā)現(xiàn)真實的價值本位?？紤]到訴訟法體系與法律適用的統(tǒng)一，建議再次發(fā)回重審均適用程序違法條款予以發(fā)回。

在具體適用上，因程序違法再次發(fā)回重審的情形主要包括以下幾類：（見下表）

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（二）嚴格再次發(fā)回重審的二審審查程序

如前所述，發(fā)回重審制度的功能價值能否發(fā)揮作用，取決于程序效率與程序公正之間的權(quán)衡考量，與重審次數(shù)的多與少無必然因果關(guān)系。以徑行改判為原則、以發(fā)回重審為例外，以一次發(fā)回重審為原則，以再次發(fā)回重審為例外仍應(yīng)是二審終審的基本遵循。若第一次發(fā)回重審時，二審法院所作裁定缺少充分的理由，未指明重審的方向，僅依“程序違法”或“事實不清”便發(fā)回重審，那么重審一審法院完整解決問題的難度將加大，二審法院需要再次發(fā)回重審的概率大大提高，造成發(fā)回重審機制空轉(zhuǎn)，訴訟成本增加，此時便會陷入因同一個或同一類問題需要再次發(fā)回重審的尷尬境地。①參見山西省太原市中級人民法院（2018）晉01民終2567號民事判決書，一審法院在未改正其程序方面存在問題的情況下，再次作出判決，二審法院以該問題再次發(fā)回。且在發(fā)回重審次數(shù)被限制為一次的情況下，二審法院將無法通過回轉(zhuǎn)彌補重審一審法院所造成的程序瑕疵或?qū)p耗更多的調(diào)查成本以查清案件事實。但若二審法院所作的發(fā)回重審裁定，其依據(jù)合法、理由充分、方向明確，重審一審法院依此即完整地修正程序瑕疵、追加必須參加訴訟的當事人，補充調(diào)查漏審的案件事實，該種情況便再無二次發(fā)回重審的必要。只要一次發(fā)回即解決問題，那么即使對發(fā)回次數(shù)作出限制，也不會影響發(fā)回重審機制的正常運作。就此而言，對重審次數(shù)作限制的實踐邏輯在于通過絕對化禁止要求二審法院不得不審慎作出裁定，且要準確裁定發(fā)回，盡可能一次糾正。

而當一次重審未充分發(fā)揮其機制作用時，再次發(fā)回重審作為例外中的例外，其適用更應(yīng)嚴格和審慎。由于法律、司法解釋已對程序違法的具體標準作了詳細的規(guī)定，不宜再作進一步的嚴格細化，故在程序上可作相應(yīng)的規(guī)范和調(diào)整。為保證準確裁定發(fā)回，盡可能高效糾正問題，第一次以事實不清為由發(fā)回重審的，應(yīng)在裁判文書理由部分中分點注明一審法院應(yīng)當查清的案件事實。第二次以程序違法為由發(fā)回重審的，應(yīng)在裁判文書理由部分注明需要彌補的程序瑕疵以及因程序違法產(chǎn)生的具體事實不清的問題。對于是否再次發(fā)回重審爭議較大、把握不夠的，建議參照司法實踐，提交二審法院審判委員會討論決定。②參見湖北省咸寧市中級人民法院（2019）鄂12民終599號民事裁定書。若原審法院的裁判系由其本院的審判委員會作出，則指定由其他同級法院重審。

（三）完善再次發(fā)回重審的一審審理程序

發(fā)回重審應(yīng)當遵循誠實信用原則。①《中華人民共和國民事訴訟法》第13條：“民事訴訟應(yīng)當遵循誠實信用原則。當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！碑斒氯嗽谕粋€案件當中，應(yīng)受其在先前程序，包括原一審程序所做的訴訟行為之約束。二審裁定發(fā)回重審時系發(fā)揮其監(jiān)督職能，對原一審法院存在的錯漏予以形式上的糾正指令，重審一審法院則針對二審法院指出的具體問題進行重點審理或重點完善。發(fā)回重審屬于程序回轉(zhuǎn)機制，雖在形式上否定了原一審程序的效力，但在本質(zhì)上，發(fā)回重審的案件并非一個嚴格意義上的初審案件。重審是“完善型”重審，而不是“革新型”的重審，并不需要拋棄原先確定的事實與證據(jù)，將原先的審理內(nèi)容一律推倒重來。在追求公正價值的同時，也應(yīng)考慮所折損效率價值的程度與限度。為避免無意義的訴訟拖延，當事人在訴訟程序中應(yīng)保持訴訟行為的一致性，法院對原先的訴訟行為予以核實和確認，原則上不認可與先前程序業(yè)已確認的訴訟行為相矛盾的訴訟行為的效力。例如，在管轄權(quán)異議問題上，被告方應(yīng)訴即視為一審法院具有管轄權(quán)，重審一審法院依管轄恒定原則仍具有管轄權(quán)，若被告方發(fā)回重審時提出管轄權(quán)異議申請，此時應(yīng)當予以駁回。證據(jù)材料的客觀性與關(guān)聯(lián)性處于相對穩(wěn)定的狀態(tài)，因而在事實與證據(jù)問題上，依據(jù)原審程序的相關(guān)材料固定當事人的陳述、保留當事人的舉證和質(zhì)證意見。若當事人于重審時的意見與先前行為明顯矛盾，且無法提出具有足夠證明力的其他證明材料時，不予采納該矛盾意見。

發(fā)回重審還應(yīng)當遵循“當事人處分原則”，②《民事訴訟法》第13條：“民事訴訟應(yīng)當遵循誠實信用原則。當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！奔串斒氯擞袡?quán)處分自己的民事權(quán)利和程序權(quán)利。發(fā)回重審正當性的核心在于保護當事人的審級利益，讓當事人享有再次辯駁的權(quán)利，并以此吸收當事人的不滿情緒，提升裁判正確性和可接受度，進而對當事人產(chǎn)生約束力。裁判結(jié)果對當事人的約束力由此來源于其結(jié)果本身的正確性以及裁判過程的正當性。但在此之前，當事人仍可通過自認、變更或放棄訴訟請求，形成一種自我承認的約束力，也可稱為程序自縛力，對正常的程序流轉(zhuǎn)產(chǎn)生影響。例如，當事人在發(fā)回重審后撤訴，雖然與最開始的起訴行為相矛盾，但這對于撤訴方來說需承擔(dān)相應(yīng)的不利后果，一般情況下應(yīng)同意當事人撤訴。再如當事人在重審的程序中否定自己先前訴訟行為，提出了與之相矛盾的意見，且該意見明顯對自身不利，此時應(yīng)允許當事人在處分權(quán)范圍內(nèi)放棄相關(guān)權(quán)利。也就是說，在發(fā)回重審制度中，處分原則是誠實信用原則的例外補充，裁判審理時應(yīng)注重把握誠實信用原則與處分原則的相互平衡。

五、結(jié)語

法律自身存在的局限性、滯后性與社會經(jīng)濟生活的多變性、成文法條文義的多樣性、復(fù)雜性等之間的矛盾普遍地存在著，這就要求法律人在運用法律的時候，必須實現(xiàn)機械的法律條文與具體的法律實踐的有機結(jié)合。通過司法實踐發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行程序立法存在的不足，進而促成更好的科學(xué)立法或者解釋，符合程序正義的基本價值追求。實踐表明現(xiàn)行《民訴法》第170條第2款存在一定的解釋空間，再次發(fā)回重審具有程序的正當性。建議最高人民法院出臺司法解釋，確認民事二審案件裁定再次發(fā)回重審的合法性，并明確相應(yīng)的適用條件，重構(gòu)民事訴訟二審重審制度以契合于訴訟法立法價值，從而正確指引民事司法實踐，進一步提升司法公信力。