劉洋

2020年新冠肺炎疫情席卷全球，抗疫期間，很多行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營都受到了一定程度的影響。有些行業(yè)受疫情管制遲遲無法復(fù)工，但停工停產(chǎn)期間卻仍要支付大量人力成本，從而陷入危機；而有些行業(yè)雖然因疫情而呈爆發(fā)式增長，卻同時面臨著“用工荒”的尷尬。

面臨這些突如其來的問題，不少企業(yè)積極自救，通過共享用工這一創(chuàng)新之舉，成功實現(xiàn)了勞動力資源的跨界共享與人力資源的優(yōu)化配置，讓企業(yè)和企業(yè)間、員工和企業(yè)間都實現(xiàn)了共贏。

然而，這一新型用工模式的出現(xiàn)，也引發(fā)了不少新的問題，如社保繳交、工資發(fā)放、工傷認定等等，這一系列問題的核心在于勞動關(guān)系如何準確認定，只有先認定清楚勞動關(guān)系主體，相關(guān)的責(zé)任和義務(wù)才能清晰明了，相應(yīng)的問題才能迎刃而解。

共享用工模式也是如此，實踐中，可能會因為新模式濫用或者不合規(guī)而產(chǎn)生勞動爭議，從而導(dǎo)致企業(yè)產(chǎn)生一定風(fēng)險。鑒于此，筆者針對共享用工與多重勞動關(guān)系，淺析如下，供企業(yè)參考。

共享用工

●共享用工的概況

共享用工是指用工富余單位在尊重員工意愿、多方協(xié)商一致且不以營利為目的的前提下，將與之建立勞動關(guān)系的員工借調(diào)至缺工單位工作，員工與借出單位的勞動關(guān)系不發(fā)生改變，進行用工余缺調(diào)劑合作，解決用工余缺矛盾，是一種提升人力資源配置效率和穩(wěn)定就業(yè)的多方共贏式的新型合作用工模式。

目前，國家對共享用工這一用工模式的態(tài)度是支持和鼓勵，同時也進行指導(dǎo)和規(guī)范。2020年9月30日，人力資源和社會保障部發(fā)布了《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于做好共享用工指導(dǎo)和服務(wù)的通知》（以下簡稱《通知》），《通知》中對共享用工涉及的諸多法律問題進行了明確規(guī)定，解決了企業(yè)在實行共享用工時的一些困擾和擔(dān)憂。

●共享用工的常見法律問題解析

根據(jù)《通知》中的內(nèi)容，筆者對共享用工的常見法律問題做了以下梳理：

1. 共享用工的性質(zhì)。共享用工是勞動合同原公司與勞動者協(xié)商一致，將勞動者安排到缺工單位工作，不改變原公司與勞動者之間的勞動關(guān)系的一種靈活用工。

2. 共享用工的勞動關(guān)系歸屬。共享用工的勞動關(guān)系仍歸屬于原公司，共享狀態(tài)不改變勞動關(guān)系的存續(xù)或變更。

3. 共享用工的適用對象。員工富余單位與缺工單位，特別是生產(chǎn)經(jīng)營暫時困難、穩(wěn)崗意愿強烈的單位，以及因結(jié)構(gòu)調(diào)整、轉(zhuǎn)型升級長期停工停產(chǎn)的單位。

4. 共享用工的待遇處理。勞動者薪資、社保等仍由原公司發(fā)放和繳納，缺工單位要及時足額將勞動報酬等支付給原公司。

5. 共享用工的工傷認定。勞動者在缺工單位工作期間發(fā)生工傷事故的，按照《工傷保險條例》第四十三條第三款的規(guī)定，由原公司承擔(dān)工傷保險責(zé)任，補償辦法可與缺工單位約定。

6. 共享用工的期限。不得超過原公司與員工簽署的勞動合同剩余期限。

7. 共享用工的解除。（1）勞動者嚴重違反缺工單位規(guī)章制度的或不能勝任工作的，缺工單位有權(quán)解除勞動合同，將勞動者退回原公司；（2）缺工單位未按照約定履行保護勞動者權(quán)益的義務(wù)，勞動者可以回原公司，原公司不得拒絕；（3）勞動者不適應(yīng)缺工單位工作的，可以與原公司、缺工單位協(xié)商回原公司。

8. 共享用工的合作期滿。（1）勞動者回原公司，原公司不得拒絕，并應(yīng)及時予以接收安排，否則需承擔(dān)賠償責(zé)任；（2）勞動者拒不返回，缺工單位錄用尚未與原公司解除、終止勞動合同的勞動者，給原公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

共享用工與多重勞動關(guān)系

實踐中，企業(yè)在進行共享用工時，常常會出現(xiàn)企業(yè)之間實行了員工“共享”而實際上雙方卻都與員工建立了勞動關(guān)系，導(dǎo)致形成多重勞動關(guān)系的情形，最終引發(fā)勞動爭議糾紛。下面，筆者為大家簡單梳理一下共享用工與多重勞動關(guān)系之間的區(qū)別及注意要點。

●多重勞動關(guān)系的概念

多重勞動關(guān)系是指一個勞動者同時與兩個或兩個以上的用人單位建立或形成的均符合勞動關(guān)系構(gòu)成要件的用工關(guān)系。在實踐中，主要存在以下三種多重勞動關(guān)系的情形：

1. 從事全日制用工的勞動者的多重勞動關(guān)

系。目前，我國法律并未明確禁止全日制員工建立多重勞動關(guān)系，但實踐中，此種多重勞動關(guān)系會對企業(yè)和員工造成一定風(fēng)險。對員工來說，如果企業(yè)發(fā)現(xiàn)員工的兼職行為后可以要求員工改正，員工拒不改正的，企業(yè)可以依法單方解除員工；而對企業(yè)來說，員工兼職可能會影響工作效率、降低工作質(zhì)量等，從而損害企業(yè)利益。

2. 從事非全日制用工勞動者的多重勞動關(guān)

系。我國法律明確規(guī)定，從事非全日制工作的勞動者可以同時與多家用人單位建立勞動關(guān)系，但此時需要注意后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

3. 停薪留職、內(nèi)退、下崗待崗、單位經(jīng)營性停產(chǎn)放長假等特殊情形下與其他用人單位建立勞動關(guān)系而形成的多重勞動關(guān)系。停薪留職、內(nèi)退、下崗待崗、單位經(jīng)營性停產(chǎn)放長假的員工，雖然與原用人單位保持勞動關(guān)系，但實際已經(jīng)不在該用人單位上班，也不受該用人單位規(guī)章制度約束，此時他們又與其他單位建立起勞動關(guān)系的，實際有“虛”“實”兩重勞動關(guān)系。

●共享用工與多重勞動關(guān)系的區(qū)分

從表面來看，雖然共享用工與多重勞動關(guān)系都是勞動者同時與多家用人單位提供勞動，但是從實質(zhì)上來說，共享用工與多重勞動關(guān)系有很大的差別，具體如下：

第一，共享用工實質(zhì)上只有一個勞動關(guān)系和一個或以上民事關(guān)系；而多重勞動關(guān)系則同時存在兩個或以上勞動關(guān)系。

第二，在共享期間內(nèi)，員工實際只為借入公司提供勞動，期間一般不需要為原公司提供勞動；而在多重勞動關(guān)系中，員工每天同時為多個用人單位提供勞動。

第三，共享用工是基于原公司與借入公司簽訂的民事協(xié)議；而多重勞動關(guān)系中，每個勞動關(guān)系都是由員工自己與用人單位建立的。

第四，共享用工中，原公司對員工負有勞動關(guān)系下的權(quán)利義務(wù)，借入公司除了支付報酬以外，沒有其他勞動關(guān)系權(quán)利義務(wù)；而多重勞動關(guān)系中，員工與每個用人單位之間均存在勞動關(guān)系下的權(quán)利義務(wù)。

如何避免被認定為多重勞動關(guān)系

●法律風(fēng)險

一般來說，共享用工被認定為多重勞動關(guān)系可能存在以下法律風(fēng)險：

第一，員工向借入公司主張勞動關(guān)系，且工作超過1個月的，員工可能要求借入公司支付未簽勞動合同的雙倍工資差額。

第二，原公司向借入公司主張因雙重勞動關(guān)系而導(dǎo)致的經(jīng)濟損害賠償?shù)?，借入公司可能需要與員工承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第三，由于員工的社保一般為原公司繳納，員工在借入公司發(fā)生工傷的，若被認定為多重勞動關(guān)系，按照原勞動部的規(guī)定，第二個用人單位即借入公司也應(yīng)當(dāng)為勞動者繳納工傷保險，借入公司因未繳納工傷保險，則根據(jù)《工傷保險條例》第六十條的相關(guān)規(guī)定，借入公司需按照《工傷保險條例》規(guī)定的待遇項目和標準支付費用。

●如何避免被認定為多重勞動關(guān)系

為了防止共享用工被認定為多重勞動關(guān)系，筆者建議如下：

1. 共享協(xié)議的簽署主體應(yīng)當(dāng)為企業(yè)雙方。（1）如果由

員工和借入公司簽署，則不符合共享用工的條件，其與借入公司之間的關(guān)系很大可能被認定為勞動關(guān)系，而構(gòu)成雙重勞動關(guān)系；（2）如果由員工和原企業(yè)簽署變更協(xié)議，將員工工作地點變更為借入公司，則屬于變更勞動合同，也不符合共享用工的條件，此時也可能構(gòu)成雙重勞動關(guān)系。

2. 共享協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)清晰明了。在共享協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明

確約定原公司與借入公司之間的權(quán)利義務(wù)，例如共享的期限、工作的地點、工作的內(nèi)容、共享用工的數(shù)量、員工的名單、工資的發(fā)放、社保公積金的繳納等。

3. 共享協(xié)議的期限應(yīng)在原勞動合同剩余期限內(nèi)。在共享

用工中，原公司和員工之間是勞動關(guān)系，超過勞動合同期限則勞動關(guān)系不明確，共享協(xié)議超出原勞動合同期限的部分可能被認定為無效，此時若員工繼續(xù)在共享單位工作，很可能被認定為原公司勞動合同延續(xù)或者借入公司與員工建立勞動關(guān)系。所以，若共享協(xié)議的共享期限需要超過原勞動合同期限，建議先與員工續(xù)簽勞動合同或簽署延長勞動合同期限的協(xié)議。

4. 共享期限到期后的處理。在共享期限到期后，員工應(yīng)當(dāng)返回原公司。若員工希望繼續(xù)留在借入公司工作，借入公司應(yīng)當(dāng)要求員工先與原公司解除勞動關(guān)系并開具離職證明，若直接讓員工繼續(xù)工作則可能構(gòu)成雙重勞動關(guān)系。若給原公司造成損害并且原公司據(jù)此主張損害賠償?shù)?，依?jù)《勞動合同法》第九十一條的規(guī)定，勞動者承擔(dān)直接賠償責(zé)任，該借入公司也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

共享用工的實操要點

第一，共享用工與勞務(wù)派遣的主要區(qū)別在于原用人單位不得以營利為目的借出員工，故原公司在借出員工時不得與借入公司有任何利益輸送，否則會構(gòu)成“假共享，真派遣”，而違法派遣會受到行政處罰、罰款。

第二，原用人單位只能共享與自己有勞動關(guān)系的員工，無權(quán)將派遣工或其他有勞務(wù)關(guān)系的員工如清潔人員等以共享用工名義安排到其他單位工作。

第三，共享用工時，為避免約定不清而引發(fā)責(zé)任不明的情況，原公司與借入公司在簽署共享用工的協(xié)議時應(yīng)當(dāng)注意協(xié)議內(nèi)容要明確員工的工作、工時、工資待遇、社保繳納、商業(yè)保險購買等一系列問題，保障雙方單位明確對員工的權(quán)利與義務(wù)，從而保障員工的合法權(quán)益。此外，還可以增加一些特殊條款，如工傷賠償責(zé)任主體以及事后追償禁止挖角員工的約定以及挖角的賠償責(zé)任、共享期未滿借入公司無合理原因退回員工的違約責(zé)任等。

第四，原公司需要為員工繼續(xù)繳納社保。

第五，原公司應(yīng)當(dāng)要求員工在借入公司遵守勞動紀律，避免退回糾紛，借入公司應(yīng)當(dāng)提前做好制度公示，方便合理退回。

第六，借入公司在共享期滿后應(yīng)當(dāng)及時退回員工，如希望繼續(xù)用工的，可以續(xù)簽共享協(xié)議或在員工解除勞動關(guān)系后與員工簽訂勞動合同等。

共享用工作為一種新興的靈活用工方式，能夠靈活調(diào)配人力資源，解決企業(yè)短期人員冗雜或短缺的問題，但其自身也存在較多問題，如共享期間的責(zé)任承擔(dān)、商業(yè)秘密保護、共享后人員流失等問題，企業(yè)在享受共享用工帶來的方便之時，也應(yīng)當(dāng)注意做好相關(guān)的協(xié)議設(shè)計與商業(yè)秘密保護措施等，讓共享真正達到三方共贏。

作者單位 上海江三角律師事務(wù)所