徐之樂(lè)

摘要：從客觀上，非法吸收公眾存款和集資詐騙是一種包容的關(guān)系，集資詐騙行為就是以“詐騙”的方式吸收公眾存款，事實(shí)上二者在客觀行為上區(qū)分不大。從主觀上，集資詐騙罪的構(gòu)成要求在行為中包含非法占有的目的，而非法吸收公眾存款罪則沒(méi)有該要求，因此非法占有目的成為二者區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為非法占有應(yīng)該被還包含在故意之中，這種觀點(diǎn)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到非法占有目的的獨(dú)立性，將非法占有獨(dú)立于目的之外，并且它的內(nèi)容認(rèn)定為既包括排除意思，也包括利用意思才是符合其性質(zhì)的做法。

關(guān)鍵詞：非法占有;非法吸收公眾存款;集資詐騙;詐騙罪

中圖分類號(hào)：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? 文章編號(hào)：1003-2177（2021）10-0030-04

非法吸收公眾存款罪和其他經(jīng)濟(jì)犯罪不同，它的高發(fā)生率并不意味著刑法需要加大懲戒力度，降低其發(fā)生率應(yīng)該從其他角度思考。那么非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪密不可分的關(guān)系要如何區(qū)別呢？本文擬從二者的關(guān)系出發(fā)，指出二者其實(shí)都包含于非法集資的集合中，處于同一位階，接著介紹關(guān)于非法占有認(rèn)定的三種學(xué)說(shuō)，對(duì)其進(jìn)行分析同時(shí)借鑒日本的理論來(lái)反思現(xiàn)有不足，最后提出非法占有目的應(yīng)該包括排除意思和利用意思，并且指出在其在區(qū)分非法吸收公眾存款和集資詐騙行為中的應(yīng)用。

1非法吸收公眾存款和集資詐騙行為的關(guān)系

非法集資是指單位或個(gè)人未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為[1]。非法集資是非法吸收公眾存款罪等集資犯罪的上位概念，其外延十分廣泛，它包括了僅違反行政法規(guī)的集資行為和構(gòu)成犯罪的集資行為[2]。非法吸收公眾存款和集資詐騙都屬于非法集資行為的一種，這點(diǎn)從現(xiàn)有司法解釋全都是以非法集資命名的文件也可以看出。關(guān)于非法集資活動(dòng)，現(xiàn)有刑法規(guī)定了三個(gè)罪名：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。非法集資是最大的集合，其中又劃分為兩個(gè)小集合;構(gòu)成犯罪的非法集資活動(dòng)和僅構(gòu)成違法的非法集資活動(dòng)（只需采取行政執(zhí)法措施），在構(gòu)成犯罪的非法集資活動(dòng)又包括“使用型”非法集資和“占有型”非法集資。前者包括非法吸收公眾存款罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，后者則指集資詐騙罪[3]。也就是說(shuō)，非法吸收公眾存款和集資詐騙都屬于非法集資活動(dòng)中的第二階層，二者只是在行為方式有區(qū)別，但并不是完全對(duì)立的兩方。盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為非法吸收公眾存款和集資詐騙在客觀行為有巨大不同：前者是行為人不具有合法主體資格而吸收公眾存款，或者雖然具有主體資格卻采用非法的方式吸收公眾存款，后者則表現(xiàn)為騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物。事實(shí)上，對(duì)這兩句話進(jìn)行分析就可以發(fā)現(xiàn)，二者只是措辭上有輕微不同，表達(dá)含義基本一致，都是吸收公眾數(shù)額較大的資金（非法吸收公眾存款事實(shí)上也要求達(dá)到一定的數(shù)額才會(huì)被追究刑事責(zé)任），集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為[4]。集資詐騙就是在非法吸收公眾存款行為的基礎(chǔ)上做了一些“升級(jí)”，采用詐騙的手段進(jìn)行吸收公眾存款或者物品。而認(rèn)定詐騙手段最主要的方法就是認(rèn)定是否具有非法占有的目的，因此，無(wú)論用什么樣的句式去描述非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的行為差別都是沒(méi)有意義的，最終都是要回到區(qū)分主觀上：是否具有非法占有的目的。如果僅從字面含義來(lái)理解 ，所謂“非法占有目的”無(wú)非指非法掌握控制財(cái)物的目的[5]。

2非法占有的現(xiàn)有學(xué)說(shuō)

2.1排除意思說(shuō)

非法占有的目的是將自己作為財(cái)物所有人，因此對(duì)其進(jìn)行支配，排除他人對(duì)其利用、處分的權(quán)利。這種支配不僅僅包括按照財(cái)物本身的經(jīng)濟(jì)價(jià)值進(jìn)行利用，也包括以毀壞、隱匿的意思進(jìn)行利用的行為。如日本學(xué)者團(tuán)藤重光認(rèn)為：所以，非法占有目的的內(nèi)容應(yīng)是作為所有人 進(jìn)行支配的意思。就毀壞財(cái)物罪與取得罪的區(qū)別而言，只要是所有人，就有破壞、隱匿的自由，所以，只要有毀壞、隱匿的意思，就可以說(shuō)具有非法占有的意思[6]。并且這種毀壞、隱匿的意思不僅包括占有他人財(cái)物才以該種意思進(jìn)行的行為，也包括一開(kāi)始就以這樣意思取得他人財(cái)物，但是事后卻沒(méi)有按照這種意思進(jìn)行處分行為。如日本福田平教授指出：如果像判例那樣，要求非法占有目的具有遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用、處分的意思，那么，以毀棄、隱匿的意思奪取他人財(cái)物的人， 其后沒(méi)有實(shí)施毀棄、隱匿行為的，就不得不認(rèn)為不可罰，但這樣的結(jié)論并不妥當(dāng)。另一方面，將他人的財(cái)物像自己的所有物那樣 進(jìn)行利用、處分，也包含沒(méi)有遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途的處分行為，如單純廢棄的行為，像判例那樣限定為遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途的利用、處分是沒(méi)有理由的。因此，如果行為人具有作為自己的所有物進(jìn)行支配的意思時(shí)，具有遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途利用、處分他人的財(cái)物的意思的，當(dāng)然具有非法占有目的，單純以放棄、破壞、隱匿的意思奪取的，也可謂具有非法占有目的[2]”。

2.2利用意思說(shuō)

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為非法占有目的是指遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用，這種利用不僅包括實(shí)行行為，僅有利用意思也成立。這種學(xué)說(shuō)還指出，只是他人財(cái)物并不一定構(gòu)成非法占有，要看這種使用是否對(duì)原權(quán)利人的所有權(quán)造成侵害以及侵害的程度。因?yàn)榉欠ㄕ加兄饕獜?qiáng)調(diào)的不是簡(jiǎn)單的轉(zhuǎn)移占有權(quán)，而是占有后對(duì)財(cái)物進(jìn)行的利用和處分。該種學(xué)說(shuō)十分強(qiáng)調(diào)實(shí)際的使用的行為，強(qiáng)調(diào)這種行為對(duì)他人所有權(quán)究竟侵害的什么樣的程度，如果只是而沒(méi)有使用行為其實(shí)不構(gòu)成非法占有。并且這種使用還必須是按照財(cái)物本來(lái)的性質(zhì)進(jìn)行使用，取得財(cái)物后進(jìn)行毀壞、隱匿的行為并不構(gòu)成非法占有的目的。

2.3排除意思+使用意思學(xué)說(shuō)

這種學(xué)說(shuō)其實(shí)是綜合前兩種學(xué)說(shuō)，也可以說(shuō)是折中說(shuō)，對(duì)于構(gòu)成非法占有內(nèi)容要求較高，既要求行為人以自己所有物對(duì)財(cái)物進(jìn)行占有，也要求行為人利用和處分財(cái)物時(shí)還需按照財(cái)物本來(lái)的性質(zhì)。例如，大谷實(shí)教授認(rèn)為，排除意思是主觀的違法要素，利用意思則是責(zé)任要素。既然財(cái)產(chǎn)罪的本質(zhì)是侵犯所有權(quán)及其他本權(quán)，那么，作為其主觀要件，僅有侵害的意思還不夠，還必須具有像所有人那樣進(jìn)行支配的意思[7]。這種排除意思的判定首先要看行為人是否具有歸還的意思，單純只是一時(shí)使用他人財(cái)物，過(guò)后有歸還行為的當(dāng)然不構(gòu)成非法占有。但是如果一開(kāi)始就以不歸還的意思使用他人財(cái)物，如吸收大量資金時(shí)許諾一定期限內(nèi)附帶高利息歸還，但事實(shí)上行為人當(dāng)時(shí)根本沒(méi)有歸還的力量，如公司已經(jīng)破產(chǎn)等，那么盡管之后出于逃避法律追究的責(zé)任而歸還，也要認(rèn)定其行為構(gòu)成非法占有。而認(rèn)定利用意思時(shí)，除了包括按照財(cái)物本來(lái)用途利用的行為，利用財(cái)物產(chǎn)生的效用而去滿足其他目的也可以認(rèn)定為具有該意思。

2.4單一標(biāo)準(zhǔn)的不足之處

2.4.1排除意思說(shuō)難以區(qū)分動(dòng)機(jī)和目的

這兩種學(xué)說(shuō)分別介紹了非法占有的內(nèi)容和適用范圍。之間的分歧主要是圍繞一個(gè)問(wèn)題：詐騙罪和故意毀壞財(cái)物罪應(yīng)該如何區(qū)分？

當(dāng)行為人一開(kāi)始就以毀壞財(cái)物的意思取得他人財(cái)物，最后也確實(shí)實(shí)施了該行為，應(yīng)該如何認(rèn)定？按照排除意思說(shuō)，這種行為卻可能構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)樾袨槿耸紫葘?shí)施了欺詐行為，并且該行為引起了對(duì)方的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)以至于對(duì)方作出財(cái)產(chǎn)處分，行為人獲得財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，并且排除了原權(quán)利人的使用、處分。行為人是否出于毀壞財(cái)物的意思對(duì)于這個(gè)占有的過(guò)程來(lái)說(shuō)并不重要，行為人獲得財(cái)物后的行為也不影響非法占有的認(rèn)定。這里可以說(shuō)把毀壞財(cái)物的意思當(dāng)成了行為的動(dòng)機(jī)而不是目的，目的是非法占有，動(dòng)機(jī)可以是很多種：毀壞、廢棄、利用，都不影響行為的認(rèn)定。如果按照第二種學(xué)說(shuō)即利用意思說(shuō)則不同，此時(shí)這種行為成立故意毀壞財(cái)物罪。行為人沒(méi)有按照財(cái)物的本來(lái)性質(zhì)進(jìn)行使用，而是抱有毀壞的目的占有財(cái)物并且也實(shí)施了相應(yīng)的行為，根據(jù)主客觀一致的原則，顯然是構(gòu)成毀壞財(cái)物罪，不具有非法占有的目的。該種學(xué)說(shuō)把毀壞意思上升到目的，認(rèn)為只有行為人以按照財(cái)物性質(zhì)的方式去利用財(cái)物才構(gòu)成非法占有的目的。

那么毀壞意思究竟是動(dòng)機(jī)還是目的呢？犯罪目的最本質(zhì)的屬性在于其與犯罪結(jié)果的直接關(guān)聯(lián)性，即犯罪目的是犯罪結(jié)果在行為主觀上的反映，而犯罪結(jié)果都是可以外化為客觀的社會(huì)危害，因此，犯罪目的的內(nèi)容具有客觀性和危害性。與此不同犯罪動(dòng)機(jī)的本質(zhì)屬性在于其是一種純主觀的心理需求，它不能直接觀察測(cè)量，只能根據(jù)刺激或反應(yīng)去推測(cè)[8]。譬如，尋釁滋事罪中的流氓動(dòng)機(jī)，是行為人“尋求精神刺激、發(fā)泄不良情緒、耍威風(fēng)、取樂(lè)”等純主觀的內(nèi)心傾向[9]。因此物質(zhì)層面的主觀心理和精神層面的主觀心理是劃分犯罪目的與犯罪動(dòng)機(jī)的根本標(biāo)志[10]。根據(jù)這樣的標(biāo)準(zhǔn)，毀壞財(cái)物可以說(shuō)是一種物質(zhì)上的心理，與結(jié)果（財(cái)物遭到毀壞）直接相連。并不是將其作為純粹主觀的心理有些牽強(qiáng)，畢竟毀壞要求的是看到結(jié)果而不是一種單純的情緒發(fā)泄（如嫉妒、害怕）。因此，毀壞意思是目的而不是動(dòng)機(jī)。以毀壞的意思占有他人財(cái)物并且實(shí)施了該行為應(yīng)該構(gòu)成毀壞財(cái)物罪。事實(shí)上，按照第一種學(xué)說(shuō)還將無(wú)法區(qū)分詐騙罪和故意毀壞財(cái)物罪，因?yàn)樾袨槿嗽跉呢?cái)物的必然是將財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配，排除了他人的利用，所有的利用行為都是要在轉(zhuǎn)移占有的基礎(chǔ)上才能實(shí)施，這樣看來(lái)似乎所有的財(cái)產(chǎn)犯罪無(wú)論是挪用型還是毀損型犯罪（因?yàn)槎际墙⒃诶秘?cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)上）都可以認(rèn)定其具有非法占有的目的。這樣的結(jié)論與法理上對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪的分類內(nèi)容完全不符，刑法中也只規(guī)定在侵占型犯罪中需要非法占有的目的。

2.4.2利用意思說(shuō)過(guò)于擴(kuò)大可罰范圍

按照利用意思說(shuō)，行為人取得財(cái)物后的所表現(xiàn)出來(lái)的利用意思就已經(jīng)證明了其具有非法占有的目的。那么在此又出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題：行為人只有一時(shí)使用的意思，此時(shí)應(yīng)該如何理解？由于行為人已經(jīng)表現(xiàn)出了利用的意思，甚至也實(shí)施了該行為，但是只是短時(shí)間的使用，并且這種使用行為并沒(méi)有給原權(quán)利人的權(quán)利造成嚴(yán)重侵害，財(cái)物還是可以繼續(xù)使用。利用意思說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為在這種情況下也構(gòu)成了非法占有的目的。這種觀點(diǎn)相比排除意思說(shuō)，將非法占有的范圍擴(kuò)張的更大，將生活中很多不具有可罰性的行為都列入考慮，只要有利用行為就認(rèn)為達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)而不是看這種利用行為實(shí)際上造成什么樣的侵害。的確，保護(hù)財(cái)物不可隨意遭到侵犯的權(quán)利主要是保護(hù)處分權(quán)，但是不是任何一種處分都會(huì)對(duì)財(cái)物的價(jià)值造成破壞，并且由于時(shí)間過(guò)短的原因也不會(huì)對(duì)原權(quán)利人的權(quán)利造成破壞。另外，這種處分行為并不一定排除他人對(duì)財(cái)物也實(shí)施支配行為，有可能二者同時(shí)進(jìn)行。

財(cái)物的價(jià)值也是需要考慮的內(nèi)容，價(jià)值過(guò)于微薄的財(cái)產(chǎn)即使被他人占有也不具備可罰性，畢竟構(gòu)成非法占有首先行為人要做出“非法行為”，這個(gè)行為并不是通常使用的社會(huì)學(xué)概念，而是指法律上的行為，并且行為需值得法律對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)合法或非法。舉個(gè)例子，一塊橡皮也是財(cái)物，行為人拿走同桌的橡皮后擦掉紙上的字，這個(gè)過(guò)程僅持續(xù)了幾十秒，而且后來(lái)沒(méi)有返還，對(duì)行為人的目的認(rèn)定為非法占有未免有些小題大做。行為人如果只是短暫的使用他人財(cái)物，并且具有返還的意思，按照利用意思說(shuō)的觀點(diǎn)，因?yàn)樾袨槿艘呀?jīng)有了使用行為而認(rèn)為構(gòu)成非法占有的目的，但是又該如何考慮行為人具有的返還意思呢？如果確實(shí)有返還的實(shí)行行為，還可以認(rèn)定為非法占有的目的隨著返還行為而消失，那么在做出行為之前僅具有返還意思的時(shí)候應(yīng)該如何考慮行為人的目的呢？完全忽視返還意思就認(rèn)定行為人已經(jīng)具有非法占有目的對(duì)于行為人來(lái)說(shuō)顯然不合理，返還意思的存在甚至否定掉占有意思。因此，處分行為是否達(dá)到了可罰的程度，必須要考慮時(shí)間、財(cái)物價(jià)值受侵害程度、他人是否也能支配該財(cái)物，是否具有返還意思。

3非法占有目的包括排除意思和利用意思

3.1折中標(biāo)準(zhǔn)能更好發(fā)揮兩種意思的功能

可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是排除意思說(shuō)還是利用意思說(shuō)，單一的標(biāo)準(zhǔn)都或多或少地存在一些問(wèn)題，當(dāng)然，并不是每個(gè)觀點(diǎn)都能做到十全十美，解決所有困惑，但是仔細(xì)分析非法占有認(rèn)定過(guò)程后就會(huì)發(fā)現(xiàn)，折中說(shuō)的確相比前兩種單獨(dú)標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，更能充分發(fā)揮兩種意思各自本來(lái)的功能。

首先，排除意思的存在能夠區(qū)分非法占有和短暫使用行為的區(qū)別。排除意思的含義在上文中已經(jīng)介紹過(guò)，就是指當(dāng)行為人具有排除權(quán)利者對(duì)財(cái)物的占有、自己作為所有者行動(dòng)的意思時(shí)即構(gòu)成非法占有的目的。那么短暫性的使用行為是否構(gòu)成非法占有目的呢？例如，將他人放在特定場(chǎng)所的自行車私自騎走，辦完事之后返還原處。這種一時(shí)使用的案件，在日本等大陸法系國(guó)家又被稱之為“使用盜竊”，其性質(zhì)應(yīng)該如何認(rèn)定，實(shí)際上成了非法占有目的問(wèn)題的議論焦點(diǎn)，甚至可以說(shuō)是有關(guān)非法占有目的的理論形成的出發(fā)點(diǎn)[11]。我國(guó)理論體系中并沒(méi)有“使用盜竊”的說(shuō)法，只有行為是否構(gòu)成盜竊罪的討論。還有一個(gè)不同之處在于一些大陸法系國(guó)家并沒(méi)有在法律中要求非法占有目的是盜竊罪的構(gòu)成要件，我國(guó)《刑法》沒(méi)有明文規(guī)定盜竊等取得罪必須以非法占有為目的但理論上的通說(shuō)一直認(rèn)為應(yīng)該要以非法占有為目的[12]。在承認(rèn)非法占有的必要性后，排除意思的存在就能夠?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題提供答案。非法占有目的是排除權(quán)利者對(duì)財(cái)物的占有、自己作為所有者行動(dòng)的意思。如果嚴(yán)格貫徹這種主張非法占有目的應(yīng)該以有取得所有權(quán)的意思為必要，只有一時(shí)使用的意思時(shí)，原則上不構(gòu)成盜竊罪[5]。排除意思說(shuō)認(rèn)為，非法占有目的的核心在于取得所有權(quán)，只有在行使所有權(quán)時(shí)才會(huì)形成排除他人行使權(quán)力的狀態(tài)，無(wú)論行使時(shí)出于何種意思。那么既然具有歸還意思，當(dāng)然不構(gòu)成詐騙罪。即使在歸還行為尚未發(fā)生時(shí)，僅具有歸還意思，也不認(rèn)為其具有非法占有的目的。這要做的原因就是一方面考慮到占有的含義就是“據(jù)為己有”，具有歸還意思當(dāng)然就不能認(rèn)為是“據(jù)為己有”，都準(zhǔn)備還回去了怎么還會(huì)自己絕對(duì)擁有，另一方面歸還意思就否認(rèn)了絕對(duì)支配的存在在使用過(guò)程中可能并不會(huì)阻止他人的使用，或者歸還回去后他人依舊可以使用，總而言之是不能形成排除狀態(tài)。如果行為人只是具有歸還意思但并沒(méi)有歸還行為，比如行為人騙走單車使用，一開(kāi)始具有歸還意思但是在使用過(guò)程中主觀心態(tài)發(fā)生變化，或者盡管沒(méi)有發(fā)生變化，但經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間仍沒(méi)有歸還行為，那么可以認(rèn)定此時(shí)行為人具有非法占有的目的，原先的歸還意思已經(jīng)不能作為行為人減輕責(zé)任的理由。

其次，利用意思的存在說(shuō)明了詐騙罪法定刑高于毀壞財(cái)物罪的原因。利用意思相對(duì)排除意思而言，它的作用體現(xiàn)在說(shuō)明行為責(zé)任的輕重上。行為人具有排除他人使用的意思這只能說(shuō)明意思的“非法性”，但并不是所有“非法”的意思都值得處罰，以排除意思取得他人財(cái)物時(shí)，并且沒(méi)有給財(cái)物的價(jià)值造成任何侵害時(shí)，這種行為的可罰性其實(shí)較低。如果僅有排除意思這一個(gè)不標(biāo)準(zhǔn)，從主觀危害性來(lái)看，毀壞財(cái)物的意思顯然比僅僅是排除占有的意思要嚴(yán)重得多，客觀行為上也是如此。但是詐騙罪的法定刑卻高于毀壞財(cái)物罪。這就是考慮了利用意思的作用后的結(jié)果。利用意思不但包括按照財(cái)物本來(lái)性質(zhì)利用，還包括按照任何按照其他用途利用或者只是簡(jiǎn)單的廢棄的意思，“利用”這個(gè)范圍非常大。并且產(chǎn)生利用意思往往需要從財(cái)物的實(shí)質(zhì)出發(fā)，可以認(rèn)為這種貪利的愿望更加強(qiáng)烈，對(duì)他人財(cái)物造成的危險(xiǎn)性更大，值得社會(huì)對(duì)其施加更嚴(yán)重的刑罰。由此可見(jiàn)，盜竊等取得罪的法定刑比毀壞財(cái)物罪重的根本原因是主觀方面的責(zé)任更重，這也是應(yīng)該把非法占有目的作為盜竊等取得罪的主觀要件的重要理由所在[13]。

最后，刑法修正案（十一）即將出臺(tái)，集資詐騙罪的法定刑發(fā)生了巨大變化，數(shù)額較大的法定刑從五年以下調(diào)整為三年以上七年以下，取消了數(shù)額特別巨大的量刑。集資詐騙罪在調(diào)整過(guò)后的第一檔法定刑正好與故意毀壞罪的最高檔相對(duì)應(yīng)。在集資詐騙罪中，數(shù)額較大處三年以上七年以下有期徒刑，而故意毀壞財(cái)物罪中，數(shù)額巨大才處三年以上七年以下有期徒刑。在毀壞財(cái)物罪的犯罪數(shù)額明顯高于集資詐騙罪的情況下，并且毀壞對(duì)財(cái)物造成的損害要高于詐騙罪中的利用，毀壞財(cái)物罪的量刑幅度仍然低于集資詐騙罪，原因還是考慮到利用意思背后反映的是對(duì)他人財(cái)物利益的不正當(dāng)追逐，公民進(jìn)行謀利是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?，但是因?yàn)樽陨砟芰^低，無(wú)法在社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)中取得優(yōu)勢(shì)就去采用不法手段非法占有他人財(cái)物，來(lái)滿足自身的需要，法律認(rèn)為這種心態(tài)的惡意比毀壞財(cái)物要嚴(yán)重得多?？梢哉f(shuō)，非法占有目的的背后隱藏的是對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)，只有用合法手段取得財(cái)物后的支配和利用才值得法律保護(hù)。

3.2折中標(biāo)準(zhǔn)能更好地體現(xiàn)目的的價(jià)值

二者結(jié)合起來(lái)的標(biāo)準(zhǔn)能夠體現(xiàn)非法占有目的的獨(dú)立性。非法占有目的盡管和主觀故意聯(lián)系緊密，但是否是包含在故意之中的內(nèi)容呢？而我國(guó)刑法理論界也有兩種不同的認(rèn)識(shí)，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，盜竊等取得罪這“類犯罪故意的內(nèi)容，主要表現(xiàn)為以非法占有為目的而侵犯公私財(cái)物的所有權(quán)[14]”，這也就是說(shuō)非法占有目的是取得罪的故意內(nèi)容。但也有學(xué)者認(rèn)為，非法占有目的是目的犯的目的是故意之外的主觀要件[15]。筆者認(rèn)為非法占有目的應(yīng)該獨(dú)立于故意之外。一方面，從詐騙罪的性質(zhì)來(lái)看，該罪為侵占型犯罪，和毀損型犯罪相同之處在于行為人都體現(xiàn)了排除意思，不同之處在于詐騙罪要求行為人具有利用財(cái)物的意思，如果沒(méi)有則可能構(gòu)成如故意毀壞財(cái)物罪等。故意只是體現(xiàn)了行為人具有強(qiáng)烈追求或者放任侵害發(fā)生的意思，是一個(gè)比較籠統(tǒng)的概念，并不能區(qū)分此罪與彼罪的差別。之所以要求非法占有的目的，就是看到故意心態(tài)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在操作上的難度后才認(rèn)為非法占有目的具有不可替代的價(jià)值，是為了給區(qū)分罪名提供更具體的標(biāo)準(zhǔn)，故意包括的內(nèi)容很多，將非法占有囊括在故意之中，會(huì)使得非法占有的重要性降低，使它變成一個(gè)可選擇的要件，因?yàn)樵诠室庵羞€有很多其他的要件，那么在區(qū)分罪名時(shí)究竟應(yīng)該摘取哪一個(gè)要件呢？這樣不是給區(qū)分帶來(lái)更多的混亂嗎？另一方面，故意在和過(guò)失進(jìn)行比較時(shí)，故意犯罪的責(zé)任要重于過(guò)失這是肯定的，但是當(dāng)都是故意犯罪時(shí)，如何認(rèn)定罪名的責(zé)任不同呢？上文中提到排除意思是財(cái)產(chǎn)犯罪中的共同點(diǎn)，利用意思才是占有型犯罪責(zé)任高于毀損型的原因，這是非法占有目的的獨(dú)有內(nèi)容，如果將它放入故意中，事實(shí)上還是沒(méi)有體現(xiàn)責(zé)任差別的原因。

將非法占有目的獨(dú)立于故意之外后，非法占有目的的地位類似于犯罪動(dòng)機(jī)，都是指引起行為人犯罪的某種內(nèi)心起因，事實(shí)上并不是在所有犯罪中一定要區(qū)分犯罪動(dòng)機(jī)和目的，盡管二者確實(shí)有差別，目的更強(qiáng)調(diào)的是為了什么而犯罪，用英語(yǔ)單詞來(lái)解釋相當(dāng)于“what”，動(dòng)機(jī)更類似于“why”，就算是在英語(yǔ)中“what”和“why”的指代物也可能完全一樣。比如“why are you late？”也可以說(shuō)是“what is the reason for your late”？?jī)删湓挼囊馑纪耆粯印Ｔ趯?shí)踐中，行為人因?yàn)槭裁炊缸锖蜑榱耸裁炊缸锸聦?shí)上也很難分清楚。以詐騙罪為例，動(dòng)機(jī)就是非法占有他人財(cái)產(chǎn)，不勞而獲，目的也是非法占有他人財(cái)產(chǎn)，因此才會(huì)實(shí)施詐騙行為，騙取對(duì)方的交付，在這里區(qū)分動(dòng)機(jī)和目的其實(shí)意義不大。所以認(rèn)為將非法占有目的獨(dú)立于故意之外后會(huì)造成目的和動(dòng)機(jī)區(qū)分不開(kāi)的理由不能成立，動(dòng)機(jī)和目的本身的性質(zhì)決定二者就是相伴相生，難以分辨的關(guān)系，另外在一些罪名中如詐騙罪區(qū)分二者也沒(méi)有多少實(shí)際意義。

2010年出臺(tái)的司法解釋第四條明確規(guī)定了八種情形可以認(rèn)定為具有非法占有目的。在第一第二種情形中，就體現(xiàn)了兩種意思的聯(lián)合。將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、肆意揮霍體現(xiàn)了利用意思的存在，不能返還則體現(xiàn)了排除意思。第四種情形則是隱含了兩種意思：將集資用于違法犯罪活動(dòng)明顯體現(xiàn)了利用意思，而違法所得按照法律規(guī)定是要予以沒(méi)收的，這種情況下事實(shí)上還是不能返還，和前兩種情形大同小異。第五六七種情形看似只體現(xiàn)了排除意思，沒(méi)有看到利用意思的體現(xiàn)，但事實(shí)上這三種情形的出發(fā)點(diǎn)和之前的不同。抽逃和隱匿賬目其實(shí)暗含了利用意思的存在，抽逃資金和隱匿賬目的目的都是為了之后的利用行為做準(zhǔn)備，也就是利用行為盡管發(fā)生時(shí)間較為靠后，但確實(shí)是肯定會(huì)發(fā)生的，沒(méi)有人抽逃資金只是為了放在家里欣賞，那么抽逃資金時(shí)就不能否定其具有利用意思。而拒不交代資金去向一方面體現(xiàn)了行為人不想歸還的意思，也就是排除意思，另一方面行為人不交代的原因也還是為了之后的利用。所以在此刻，認(rèn)定行為人也具有利用意思也是可以成立的。第三種情形也是如此，攜帶資金逃匿的目的還是為了之后的利用，在逃匿之時(shí)行為人也具有對(duì)財(cái)物的利用意思。

司法解釋目前只列舉了以上七種情形，為今后可能出現(xiàn)的更多情況留下了空間。雖然只是說(shuō)明以下八種情形可以認(rèn)定為具有非法占有目的，并沒(méi)有直接說(shuō)明非法占有的含義，但是這八種情形無(wú)疑是給之后將會(huì)出現(xiàn)的情形提供了一個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)，只有和這八種情形類型相當(dāng)?shù)牟趴梢员徽J(rèn)定為具有非法占有目的。也就是既需要排除意思也需要利用意思的行為才能成立。

4結(jié)語(yǔ)

非法占有的存在，在很大程度上是為了把不可罰的一時(shí)使用行為與盜竊等取得罪、以及毀壞財(cái)物罪與取得罪區(qū)分開(kāi)來(lái)[16]。從這個(gè)角度來(lái)看，折中說(shuō)的綜合性、全面度都要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于單一標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。綜上所述，排除意思和利用意思彼此單獨(dú)存在時(shí)都有不可彌補(bǔ)的缺陷，同時(shí)也有不可忽視的獨(dú)特的作用。那么出于全面、公正評(píng)價(jià)主觀的目的的考慮，只能將二者結(jié)合起來(lái)，既要求排除意思存在，也要求利用意思。

參考文獻(xiàn)

[1]1996年12月24日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定.

[2]鄒文.非法吸收公眾存款罪研究[D].北京：中國(guó)政法大學(xué)，2011.

[3]葉良芳.從吳英案看集資詐騙罪的司法認(rèn)定[J].法學(xué)，2012 （03）：16-22.

[4]曲新久.刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2009.

[5]劉明祥.刑法中的非法占有目的[J].法學(xué)研究，2000 （02）：44-53.

[6]張明楷.論財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的[J].法商研究，2005 （05）：71-83.

[7]張明楷.外國(guó)刑法綱要[M].北京：法律出版社，2020.

[8]張春興.現(xiàn)代心理學(xué)[M].上海：上海人民出版社，1994.

[9]王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）[M].北京：中國(guó)方正出版社，2003.

[10]陳建清.論我國(guó)刑法中的犯罪動(dòng)機(jī)與犯罪目的[J].法學(xué)評(píng)論，2007（05）：127-132.

[11][日]大塚仁.刑法解釋大全（第九卷）[M].青林書(shū)院新社，1988（日文版）.

[12]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)法制出版社.

[13][日]大谷實(shí).刑法各論的重要問(wèn)題[M].立花書(shū)房，1990.

[14]高銘暄.中國(guó)刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社， 1989.

[15]劉明祥.論目的犯[J].河北法學(xué)，1994（01）：10-13.

[16][日]大野真義.演習(xí)刑法各論[M].晃洋書(shū)房，1998.

（責(zé)編：趙露）