陳嵐 何璇

摘 要：雙軌制少年司法模式是以少年司法制度的運行機制為標準，將非行少年事件的處理方式劃分為保護程序以及刑事司法程序的少年司法模式。雙軌制少年司法模式的特點表現(xiàn)為少年法院管轄的廣泛性、保護程序?qū)徖淼奶厥庑砸约胺切猩倌晏幱龅姆切塘P性。雙軌制少年司法模式建立在深厚的法學理論基礎之上，不僅其表露出的“平衡”的法律思想值得學習，制度上的設計與銜接上的精妙更是值得我國在構建少年司法制度中進行借鑒與參考。

關鍵詞：雙軌制模式;非行少年;保護程序;模式構建

[中圖分類號] D925.2 [文章編號] 1673-0186（2021）007-0105-013

[文獻標識碼] A? ? ? [DOI編碼] 10.19631/j.cnki.css.2021.007.009

一、問題的提出

傳統(tǒng)少年司法模式的劃分標準主要包括三個構成要素：一是歷史的傳承;二是核心程序的控制機制;三是程序背后支撐的價值理念[1]。于是，目前通說對域外少年司法模式的劃分主要包含三種：一是以美國為代表的“福利·司法”模式;二是以德國為代表的“教育模式”;三是斯堪的納維亞地區(qū)的“純福利”模式[1]。但是此類標準與其說是考慮到以上三個構成要素，不如說是受到價值理念控制的模式劃分，所以就會存在一定的疑惑，即使是不同價值追求下，不同的少年司法模式也會存在少年法院管轄、少年法院審判程序以及非行少年處遇等制度上的重合，雖然上述研究方式也具有重大的價值，但是對于依舊處于少年司法發(fā)展初級階段的我國，這種研究方式與結論卻不是最必需的。

自2012年我國刑事訴訟法修改以后，已經(jīng)形成了一定的犯罪少年特殊審判制度以及特殊處遇理念，但立法的依附、程序的表面甚至是處遇的混淆仍然是當下我國少年司法制度亟待解決的問題。但是在少年司法制度的特殊性要求下，某一制度或是程序的更改并不能有效地促進整個少年司法體系的改革。整個少年司法制度的建立應該是成體系的，從少年法院的設立、管轄范圍、審判程序到最后非行少年處遇體系的二元化都應是環(huán)環(huán)相扣、層層配套的。這時，根據(jù)運行機制的劃分標準對域外少年司法模式的研究就顯得尤為重要了。從運行機制視野出發(fā)的少年司法模式研究，從宏觀上能夠更好地把握我國少年司法制度的改革方向，從微觀上能夠為各項制度的運行與銜接提供更加完善的設計思路。

二、雙軌制少年司法模式的概述與特征

縱觀域外少年司法制度的沿革歷史，少年非行行為的司法處遇均采取二元制模式，但世界范圍內(nèi)的少年司法運行機制卻被劃分為單軌制和雙軌制。大多數(shù)成熟的少年司法制度均采用了非行少年處理的雙軌制運行機制：一類是針對虞犯、身份犯罪、違法行為甚至是部分犯罪行為的少年，適用于保護程序的處理，接受獨立于普通刑罰的處遇;另一類則是針對犯罪少年，適用于普通刑事司法程序，接受刑罰處遇。

（一）雙軌制少年司法模式的簡介

運行機制，指的是在某一項有規(guī)律的活動中，影響這種運動的各因素的結構、功能及其相互的關系，以及這些因素產(chǎn)生的影響、發(fā)揮作用的過程及其原理。根據(jù)運行機制進行的模式分類研究，將研究重點落腳于一個非行少年在模式下所經(jīng)歷的整個過程，并根據(jù)這些過程的特點進行歸納與總結，將域外少年司法模式劃分為單軌制司法模式以及雙軌制司法模式。

雙軌制少年司法模式建立的基礎即是對“非行少年”的保護性程序管轄，一般說來，各國的少年法將少年法院管轄對象稱為非行少年①（Delinquent Juvenile ）[2]，即使是同處于雙軌制少年司法模式之下的日本和美國，對于非行少年也存在不一樣的范圍界定。界定非行少年須從兩個維度進行認知：一是對于“少年”年齡的設定;二是對于“非行行為”事實的認定。各國對于少年的年齡界定各有不同，日本新《少年法》將“少年”的年齡上限規(guī)定至20周歲，美國在司法層面將“少年”規(guī)定為18周歲以下的未成年人，德國則是規(guī)定年滿21周歲的成年人也有被排除刑事訴訟程序的可能性，斯堪的納維亞地區(qū)的少年司法監(jiān)管對象也限制在20周歲以下，所以針對“少年”的年齡界限并沒有統(tǒng)一的標準，而18周歲依然是最低的限度[3]。日本新《少年法》第三條規(guī)定，交由家庭裁判所的少年有三類：一是犯罪少年，14歲以上20歲以下的實施刑法所規(guī)定犯罪行為的少年;二是違法少年，未滿14歲的觸犯刑罰法令的少年;三是虞犯少年②，從品行或環(huán)境來看， 被認為將來有可能犯罪或觸犯法令的少年。所以日本的非行少年包括：犯罪少年、違法少年和虞犯少年[4]。美國是聯(lián)邦制國家，每個州的《少年法院法》雖有所不同，但總的來說，少年法庭管轄的案件主要有五類：監(jiān)護上有缺失的少年、犯罪的少年、違法少年、虞犯少年以及身份犯罪少年[5]。所以，屬于美國少年非行事件的有：少年犯罪案件、少年違法案件、虞犯以及身份犯罪。各個州《少年法庭法》對“少年”的年齡可以從以下兩個方面來認定：一方面，針對少年犯罪行為，各州少年法庭的管轄范圍一般規(guī)定上限為18歲，下限為7歲，但多數(shù)州未規(guī)定下限;另一方面，針對身份犯罪①，多數(shù)州則規(guī)定為16歲以下。

無論是單軌制司法模式還是雙軌制司法模式，其形成基礎在于三點：一是少年法院的管轄范圍;二是非行少年的審判形式;三是非行少年的處遇方式。簡單說來，域外的少年司法運行機制分為兩類：一類是以德國、英國少年司法模式為代表的單軌制;另一類是以日本、美國少年司法模式為代表的雙軌制。單軌制，是指面臨少年犯罪行為時，法律只設置了一套機制，審判機關也只有一個，所有犯罪行為的審理程序相同，司法機關沒有選擇的余地，而當今德國的少年司法運行機制就為單軌制。雙軌制是指犯罪少年的處理擁有兩套獨立的系統(tǒng)，一是保護性程序，即進入少年法院，依照少年法院的審判方式，完成對犯罪少年的處遇決定;二是直接進入刑事審判程序，與成人犯罪的審判并無二致，最后接受刑事處罰。

（二）雙軌制少年司法模式的特點

由前文可知，以運行機制作為劃分標準，需要考慮三個因素的特征，而在探討雙軌制少年司法模式的特征時，也應當從少年法院管轄范圍、少年非行事的審判程序、非行少年處遇的執(zhí)行方式三個方面著手進行詳述;但雙軌制司法模式的巧妙之處除了以上三點，還表現(xiàn)在“保護”與“刑罰”之間起到平衡作用的移送制度。

少年司法雙軌制運行機制決定了其管轄對象的全面性。由于保護程序以及刑事程序的分立，使得保護程序的性質(zhì)能夠更加單純、更加符合少年司法的本質(zhì)屬性——保護與矯正。在此設計下，能夠?qū)⒉]有實施犯罪行為的其他非行少年納入司法程序之中，而非通過其他諸如行政手段的方式加以處遇。例如日本少年司法保護程序?qū)⒎切行袨榈纳倌曜鳛楸Ｗo的對象，這些非行少年包括：有犯罪行為的少年（犯罪少年）;不滿14周歲觸犯刑罰法令的少年（違法少年）;將來有可能犯罪或者觸犯刑罰法令的少年（虞犯少年）[6]。大多數(shù)進入刑事司法程序的少年，其前置程序都必須經(jīng)過家事法庭的判定，方能移送至普通刑事法庭進行審判。美國的少年法院管轄的案件就有五類：監(jiān)護上有缺失的少年、犯罪的少年、違法的少年、虞犯少年以及身份犯罪少年。日本家庭裁判所管轄的案件有三類：犯罪少年、觸法少年以及虞犯。而我國臺灣地區(qū)少年法院的管轄范圍同日本類似。

在經(jīng)過設計更加合法、合理的保護程序?qū)徟泻?，基于?nèi)容詳盡的調(diào)查報告，為非行少年制定更加符合其心理行為特征，矯正效果更加明顯的處遇方案。保護程序中，針對各類非行少年，家事法庭內(nèi)部的調(diào)查官對少年、保護人或者參考人進行取證調(diào)查，也可以將少年移送至少年鑒別所要求進行資質(zhì)調(diào)查。調(diào)查官提交報告后，若家事法庭認為有必要可將少年移送至少年鑒別所，進行心理、身體素質(zhì)的鑒定，少年鑒別所的調(diào)查更多的是偏向于少年精神和性格方面的身心調(diào)查，家事法庭會根據(jù)社會調(diào)查和身心調(diào)查進行審判。依據(jù)兩類調(diào)查，家事法庭可以將觸法少年案件移送至各道府縣行政機關或是兒童相談所，也可能作出不審判的決定。審前調(diào)查期間，少年也會被處以觀護措施，以便實現(xiàn)審判的順利執(zhí)行和少年保護的需要。家事法院受理了違法少年的案件后會進行審判。審判通常是獨任制，也會在特殊情況下由合議庭審理。審判非公開，有必要時會請家事法院內(nèi)部調(diào)查官出席，也可以允許少年的親屬、教師以及其他相關人員列席旁聽。但違法少年案件一般不會有檢察官出席。

即使是單軌制運行機制下，德國少年司法通過檢察官“便宜起訴”制度以及特殊處遇制度的設計，實現(xiàn)了犯罪少年處遇的二元制。日本及美國等國少年司法模式在雙軌制的影響下，自然也形成了非行少年處遇的二元化。經(jīng)由保護程序被判處的少年，其處遇分為七種：處遇不執(zhí)行、移送福利機關、移交少年檢察官、不處分、保護觀察、移送兒童教養(yǎng)設施以及移送少年院[7]。不論從執(zhí)行客體、執(zhí)行場所、執(zhí)行方式還是法律效果來看，都與普通的刑事處罰存在巨大的差別，所以二元制的少年司法處遇是雙軌制少年司法運行機制的必然結果。雙軌制下的少年保護處遇具有兩大特征：一是各項處遇的適用能夠根據(jù)少年當下的矯正情況進行更改，既可以更換為強制性以及封閉性更強的處遇，也可以更換為強制性以及封閉性更弱的處遇;二是處遇的制定考量不僅存在于審判時，更存在于審判的執(zhí)行過程中，即使少年被判處了某項處遇制度，具體的處遇計劃需要處遇執(zhí)行負責人根據(jù)少年的情況進行制定。

雙軌制少年司法模式中的保護程序與刑事司法程序有著天然的親緣性，保護程序與刑事司法程序還存在著移送以及逆送的渠道。移送是指少年事件從保護程序向刑事程序的流動，移送一般可分為實質(zhì)移送以及形式移送，實質(zhì)移送是指從少年非行事實以及須保護性來考慮，應當接受刑事處罰的移送;形式移送指的是滿足年齡要件產(chǎn)生的移送。實質(zhì)移送的要件分為形式要件與實質(zhì)要件，形式要件本身更傾向于指代案件事實的嚴重程度;而形式要件更偏向于刑事處分該當性的考量。逆送制度指的是少年非行案件從刑事司法程序向保護程序的回流，即已經(jīng)進入刑事程序中的少年非行事件，經(jīng)法院事實審理后認為少年應當接受保護處分時，將案件再次送回到少年法院進行保護程序的審理。

三、雙軌制少年司法模式形成的理論淵源

雙軌制少年司法運行機制最大的特點在于針對犯罪少年，提供了可供選擇的兩種路徑：保護程序和司法程序，而保護程序的管轄對象也不僅僅局限于觸犯了刑法，實施了犯罪行為的少年，而是將虞犯少年、身份犯罪少年以及違法少年均囊括至一國的少年司法制度的處理程序之中。

施行雙軌制少年司法運行機制的少年司法模式其重點在于保護程序與司法程序的二元分立。日本著名犯罪學家齊藤豐治提出，少年人與成年人不同的對待制度是通過刑事責任年齡的確定、監(jiān)獄中成人與少年的分立、針對少年的保護性處遇、少年審判制度的確立以及少年警察特別活動的確立等制度的發(fā)展之后逐步形成與確立的[8]。而少年審判制度的確定是一國少年司法模式分立最重要的指標，保護程序的設立也映射了這一點。

少年保護程序的誕生深受國家親權理論、近代實證學派理論以及法社會學理論的影響。我國少年司法制度的建設以及少年司法模式的構建仍處于初級階段，充分認識以及理解保護程序與司法程序分立背后深層的理論基礎，才能夠更好地把握我國少年司法未來的發(fā)展方向與路徑。

（一）國家親權理論

國家親權（Parens Patriae）源于拉丁語，字面含義為“國家家長”，傳統(tǒng)含義指的是國家為無法律能力者（如未成年人或者精神病人）的君主或者監(jiān)護人[9]。國家親權理論源于古羅馬法，由英國的衡平法院進行具體的適用后，成為美國少年司法體系乃至現(xiàn)代少年法制的理論基礎。19世紀的美國，“國家親權”理念開始演變成少年濟貧所、庇護所等矯正機構對罪錯少年進行強制收容的合法化依據(jù)。1839年，賓夕法尼亞州的最高法院通過“克勞斯案”，確定了“國家親權”理念作為庇護所對少年進行干預和收容的依據(jù)，確立了國家取得干預少年父母親權的賦權，此后的羅斯訴庇護所案、普雷斯科特訴俄亥俄州案進一步擴大了“國家親權”理念的適用范圍。

1899年美國伊利諾伊州成立了人類歷史上第一個少年法院。此時的少年法院體現(xiàn)出濃厚的“國家親權”思想，排除了正當程序的適用，除了將越軌少年納入管轄范圍，犯罪少年以及違法少年同樣也是少年法院的審判對象。雖然在此后的正當程序運動以及嚴罰化運動中，“國家親權”理念受到了質(zhì)疑，但依然不能改變其作為少年司法與刑事司法二元分立理論基礎的地位，并且保證了少年司法在冗長歲月中的改革依然保持著保護與矯正的基本方向。

少年司法與“國家親權”理念的結合，賦予了“國家親權”理念新的含義：首先，國家居于少年監(jiān)護的最終地位，負有保護未成年人的職責，并應當積極行使這一職責;其次，國家親權的權力位階高于父母親權，即使父母健在，國家仍然可以跨越父母親權對越軌少年進行強制性干預;最后，國家親權行使的手段與目的必須遵照“兒童利益最大化原則”[10]?！皣矣H權”理念中“兒童利益最大化原則”奠定了其影響下的少年司法模式其福利性質(zhì)的基調(diào)，即使在面對犯罪少年時也會創(chuàng)造出與普通刑事審判程序分立的處遇程序。

（二）法社會學理論：社會連帶理論與社會控制理論

19世紀末到20世紀初，法社會學思潮興起于歐洲大陸，隨后影響了北美和斯堪的納維亞地區(qū)，成為該時期主要的西方法哲學思潮[11]。法社會學認為，反對將法視為國家的唯一產(chǎn)物，應當從組織化社會、社會本身或者人們行為中尋找法的真諦，認為社會利益高于個人利益，法律是一種“社會功能”或者“社會控制”的手段。

1.社會連帶理論

根據(jù)法社會學的觀點，社會負有保護個人的職責。對于犯罪行為的態(tài)度，刑罰不是目的而是手段，社會應當擔負起保護的職責，探尋其犯罪的原因，矯正其不良的品行，使犯罪人重歸社會。這一觀點也促進了報應刑向教育型轉化以及個別化刑罰理論的產(chǎn)生。法社會學對于個人與社會之間的關系主要有兩大觀點：一是個人與社會之間存在連帶關系，兩者之間不可能分離，個人利益的損害最終導致的是社會的利益損害，所以放任少年的越軌行為不管，必然最終損害社會的利益[12]，這一觀點也為保安處分和保護處分制度的產(chǎn)生提供了理論基礎;二是對于連帶社會關系的分類，法社會學將社會連帶關系分為機械連帶關系以及有機連帶關系，這兩種連帶關系也影響著法律的運作。法社會學將法律分為兩類：刑事法和恢復法，人類社會發(fā)展必然導致法律由懲罰法向恢復法轉換，而少年犯罪原因的特殊性決定其處遇不應以懲罰和報復為目的，而應當以恢復少年天真無邪本性為目標[13]。而如今興起的恢復性司法模式，就是在強調(diào)社會、被害人以及少年三方關系的修復中，體現(xiàn)出法社會學的相關理論與思想。

2.社會控制理論

純粹法社會學說可以分為三大學派：法行為學派、純粹社會學派法和“社會生活”學派（又稱為“幾何社會”學派或是“社會結構”學派）。法行為學派認為法律是政府控制社會的一種手段;純粹法社會學派則更注重對于法律現(xiàn)象的研究方法應如自然科學一般，拋棄一切價值評價與意識形態(tài);“社會生活”學派則是將法律置于社會之中，將社會因素劃分為幾個變量，研究對象為變量的變化將對法律產(chǎn)生影響。

布萊克在純粹法社會學著作《法律的運作行為》中詳細介紹了其學說的理論架構：純粹法社會學下的社會控制是一個變量，社會不單單由一種社會控制模式占領，而是由多個社會控制模式結合而成，家庭內(nèi)部倫理道德控制優(yōu)先，法律控制靠后;而在現(xiàn)代社會中，法律控制處于統(tǒng)治地位。社會控制理論中的兩個命題與少年司法息息相關：一是法律的變化與其他社會控制成反比，即其他社會控制比較弱的地方，法律相對比較強大[14]，在少年司法語境下，工業(yè)社會帶來的社會結構變革，使得西方國家熟人社會體系瓦解，傳統(tǒng)的家庭控制以及宗族控制模式開始消退，少年越軌行為需要依靠法律控制模式來進行矯正，于是少年司法體系應運而生，同樣為了限縮傳統(tǒng)刑罰控制模式對越軌少年的干預，設置了雙軌制運行模式下的少年保護程序;二是貼標簽與不軌行為，純粹法社會學理論認為給行為人貼上不軌的標簽會促使他再次不軌[15]，不軌標簽會使得行為人社會化困難，繼而融入犯罪亞文化群體尋求認同感，而標簽理論也促進了雙軌制運行機制的產(chǎn)生，將一部分犯罪少年納入保護程序的范疇之中，不僅避免了少年被司法化的過程，也避免了進入刑事司法程序，貼上罪犯的標簽進而造成復歸的困難。

（三）刑事實證學派的影響

啟蒙思想運動的影響下，誕生了刑事古典學派，此時的刑事古典學派任務是破除宗教法以及封建法神權授意以及罪行擅斷等弊端，于是提出了絕對理性人假設、罪行法定、罪行相稱以及目的型等觀點，這也意味著古典學派將少年犯罪與成年人犯罪模糊和同一化了，認為少年也是自由意志完備的理性人，所以古典學派建立的刑法制度無疑是不適合少年罪犯的[9]。而第二次工業(yè)革命帶來的社會變革，以及近現(xiàn)代心理學、醫(yī)學發(fā)展對少年與成年人在認知上差異性的作證都催生了刑法實證學派對少年犯罪新的認識。刑事實證學派基于經(jīng)驗人的假設，提出了犯罪原因論、人身危險性以及特殊預防等理念，繼而提出了刑法二元化思想。

1.犯罪原因論的轉變

刑事犯罪實證學派中對犯罪原因論的研究可以劃分為三大流派：刑事社會學派、刑事心理學派以及刑事生物學派。對犯罪原因的認識也經(jīng)歷了三個階段：個體原因絕對論、個體原因決定論、社會原因決定論。刑事犯罪學派對于犯罪人生理性特點的設想，打破了刑事古典學派犯罪是有關理性選擇和個人意志決定學說的統(tǒng)治地位。刑事生物學派和刑事心理學派也為刑事社會學派奠定了理論基礎，而二次工業(yè)革命帶來的社會結構的巨變，為刑事社會學派的出現(xiàn)提供了良好的契機。刑事社會學派重視犯罪的社會影響因素，認為在個人因素之上，社會因素應為犯罪的主要影響因素，而社會因素中最重要的是經(jīng)濟因素。由于犯罪人的犯罪行為是個人因素和社會因素共同作用下的結果，所以社會應負有改善易引起犯罪各項因素的責任。刑事社會學派將犯罪人具象化，提出了刑罰個別化的觀點。20世紀后，刑事社會學派從歐洲摻入美洲大陸，與自然科學的相關理論進行了融合，產(chǎn)生了以務實的跟蹤、實證調(diào)查為主要研究方法的芝加哥犯罪學派，其對少年非行的研究為少年法庭的建立奠定了夯實的理論基礎。截至現(xiàn)在，犯罪社會學對于少年犯罪的原因分析存在三大流派：結構功能主義理論、符號交互作用論以及沖突理論[16]。犯罪社會學派理論雖然豐富，但在解釋許多少年犯罪基本問題上仍不完善。最后，意志與行為的因果關系論出現(xiàn)在大眾視野中，人類對因果律的認識受認識能力的暫時性和有限性的制約，對于具有一定程度自由一直的個人而言，人類認識的有限性不能保證因果推論的絕對性，刑事責任認定的因果關系是放在成年人具有完備認知意志情況下進行推定的，并不適合對少年行為的認定，這也成為少年刑法與普通刑法二元分立的理論根據(jù)。

2.犯罪論——人身危險性的重視

廣義的人身危險性指的是犯罪的可能性和再犯可能性，狹義的人身危險性指的是再犯可能性，本文采用的是廣義說。古典學派與實證學派爭議的重要陣地，即刑事責任的根據(jù)應是社會危害性還是人身危險性。行為刑法在古典學派與封建刑法的斗爭中，起到了破除罪行擅斷的作用。而實證學派提出了“行為人刑法”這一概念，是刑法政治性的必然選擇。人身危險性是行為人刑法成立的基礎，是對功利主義中特殊預防價值要求的回應。功利主義下的刑罰并不是目的，而是實現(xiàn)社會預防的手段。人身危險性的評價是以造成的社會危害性為基礎，考察犯罪人造成的社會危害的同時也應當考察其人身危險性。對于人身危險性的強調(diào)以及行為人刑法的選擇，往往伴隨著刑事政策的考量，對于少年非行行為的刑事政策一直以來奉行的是“保護”與“矯正”，其司法體系建立的目的之一也是降低已實施非行行為少年的再犯率，所以對少年人身危險性的考量顯然符合少年司法制度的建立，也成為一系列預防性處遇設計的理論支撐。

古典學派堅持客觀主義，即刑法評價的是人的行為而非人的思想，由于客觀主義的理性人假設，所以在行為刑法的架構上無法建立其少年司法制度，而當客觀主義向主觀主義轉變時，少年司法也應運而生。少年刑法更是超越主觀主義的存在，在主觀主義強調(diào)教育刑和刑罰個別化的基礎上，充分發(fā)現(xiàn)少年于成年人的差異性以及少年與少年之間的差異性，以對少年進行感化和教育為手段，達到復歸社會的目的，這是對社會防衛(wèi)觀主導下主觀主義的揚棄。

3.刑罰論——特殊預防理念的強調(diào)

在刑罰論體系下分析實證學派理論對少年司法乃至少年司法雙軌制的影響，涉及兩個方面的內(nèi)容：刑罰的本質(zhì)以及刑罰的目的。近代的報應刑理論發(fā)端于康德，發(fā)展于黑格爾，完善于賓丁。報應刑理論下的刑罰功能單一，并且否定刑罰的目的性，而否認刑罰的目的將使得刑罰的功能無法得到充分發(fā)揮。于是刑事實證學派提出了目的刑論，認為刑罰的本質(zhì)并非對犯罪的否定，而是預防犯罪，保護利益的手段[17]。在目的刑社會防衛(wèi)論的基礎上，教育刑論得到了發(fā)展。教育刑并不關注犯罪行為本身，而是將犯罪人的主觀惡性以及人身危險性作為主要考量的因素，目的是矯正其反社會的性格并順利地復歸社會。同時，教育刑論者認為少年犯罪是一個動態(tài)的主體，由于少年的特殊性，所以需要匹配特殊的程序以及矯正制度來進行教育與改造;對于少年罪犯除了依靠法條定罪量刑，還應綜合多方考量，處遇的目的是順利地回歸。而少年司法的雙規(guī)制運行機制，正是基于教育刑論的相關理論，對一部分犯罪少年仍然堅持“以教代刑”的刑事政策，以保護程序替代刑事司法程序，以保護處遇替代刑事處罰。提出非刑罰處遇后，刑事實證學派進一步提出了少年監(jiān)禁刑的無效論。菲利認為，預防的效果勝于鎮(zhèn)壓，尤其是對于非行少年，預防性措施具有明顯地減少再犯的效果;并且提出將少年非行行為按照傳統(tǒng)的刑罰模式進行分級判定，既不正當也無效用，應當針對少年的心理和生理需求提供替代刑罰的措施。雖然目前任何一個國家的犯罪少年未能如菲利所假設的那樣，完全免于刑事責任的追究與出發(fā)，但是在教育刑理論的基礎上，個別化處遇的運用下，順利復歸社會的目的影響下，雙軌制運行機制已經(jīng)是少年司法與刑事司法二元化、獨立化要求下，目前較為完善與全面的少年司法模式運行機制。

四、我國雙軌制少年司法模式確立的構想

雙軌制運行機制的特點包括：少年司法管轄范圍的全面性、少年司法程序的二分型、非行少年處遇的二元化。少年司法的改革不能是時段性以及片面性的，要用發(fā)展的眼光去分析與看待，“福利”與“矯正”終究是少年司法存在的意義。堅持少年司法與刑事司法二元分立是必要的前提;而落實到具體少年司法制度的改革層面，減少刑事司法程序?qū)ψ镥e未成年人的介入是避免“標簽效應”負面影響的門檻，而相應的非刑罰處遇體系的建立則是實現(xiàn)少年司法“矯正與復歸”目標實現(xiàn)的必要手段。

（一）建立我國雙軌制少年司法模式的必要性與可行性研究

界定一國少年司法模式的運行機制，標準有三個：一是少年法院的管轄范圍;二是少年犯罪案件的審判程序;三是非行少年的處遇制度。我國尚未形成具有獨立運行機制的少年司法模式，一是少年司法管轄的范圍比較狹窄，一般只將未成年人犯罪案件納入少年法庭的管轄范圍，其他未成年人罪錯案件①通過非司法途徑進行處理;二是針對未成年人犯罪案件的審判程序一般只有一種，基本適用“類刑事司法程序”來處理未成年人犯罪案件;三是未成年人的處遇與刑罰處遇依然未能實現(xiàn)二元化分立，反觀雙軌制少年司法模式，即使是少年犯罪案件，在處遇上也有著與刑事處罰完全分立的非刑罰處遇體系。

1.建立我國雙軌制少年司法模式的必要性

從我國少年法庭的受案范圍、審判程序以及犯罪未成年人的處遇來分析，我國并不具有一個成熟的、可供操作的少年司法運行機制。雖然具有單軌制少年司法模式的某些特征，但是我國的少年司法依舊依附于刑事司法，對于未成年人的犯罪行為依靠的依舊是刑事處罰矯治的路徑。

非獨立少年司法模式最大的缺點即是當未成年人的不良行為以及嚴重不良行為無法依靠公安機關作出的行政處罰決定進行處遇時，整個處遇邏輯即是降低刑事責任年齡，將更多的未成年人罪錯行為納入刑事司法領域中，依靠刑事處罰對罪錯未成年人以及犯罪未成年人進行矯治與處遇。但是降低刑事責任并不能有效地對未成年人進行矯正與復歸：其一，根據(jù)標簽理論的相關內(nèi)容，接受了刑事處罰的未成年人會因為“犯罪”這種亞文化標簽，而無法融入主流群體，無法進行正常的生活以及工作，從而具有再次犯罪的危險;其二，刑事責任年齡作為一種法律擬制，總有其限制的范圍，而在范圍之外的罪錯未成年人依舊無法依靠行政機關的一系列處遇決定而得到有效矯治。

而雙軌制運行機制中的保護程序的適用范圍通常較低，可以最大范圍地將罪錯未成年人納入程序之中，并判處相應的處遇，使得非刑罰處遇制度得到真正的運用，并取得矯治的成果;另一方面保護處遇對應的非刑罰處遇可以很好地解決“犯罪標簽”對于未成年人的負面效應問題。尤其是在目前我國前科消滅制度并不健全的前提下，“非犯罪化標簽”對于未成年人的社會復歸以及再犯率的降低具有至關重要的作用。

2.建立我國雙軌制少年司法模式的可行性

自從1984年上海市長寧區(qū)建立我國第一個少年審判法庭以來，設立單獨的少年審判法庭在我國得到了廣泛的推廣，在數(shù)量上和形式上不斷豐富與壯大，逐步形成了少年審判合議庭、獨立建制的未成年人刑事審判庭（少年刑庭）、未成年人案件綜合審判庭（未審庭）、指定集中管轄等多種模式共存的少年審判組織。我國少年檢察機構也經(jīng)歷了一個從無到有，直至規(guī)范化、明確化的過程。目前我國未成年人檢察部門雖然主要辦理未成年人犯罪案件，但是多年來的司法實踐已經(jīng)使得未檢部門形成了與刑事案件處理截然不同的指導理念和工作目標，甚至有學者提議社會調(diào)查報告的制作權與調(diào)查權也可以歸于檢察機關的職能之下[18]。所以，無論是從少年法庭的設置還是未檢部門的發(fā)展來看，我國都已經(jīng)具備了建立雙軌制少年司法模式的基礎。

2021年新的《預防未成年人犯罪法》施行，將針對嚴重不良行為未成年人行為的矯正措施更改為“專門矯治教育措施”，在廢除了收容教養(yǎng)制度的基礎上，將措施增加為九個類別，除了社會服務、社會觀護等非人身限制型措施，還增加了專門學校教育。目前我國專門學校教育尚未形成統(tǒng)一的管教模式，對其性質(zhì)也未有一個明確的界定，但可以肯定的是，是對矯治對象存在一定人身自由限制的舉措。但是就新的《預防未成年人犯罪法》相關內(nèi)容來看，送入專門學校的評估機構為專門教育指導委員會，決定機關為教育行政部門與公安機關，救濟方式參照具體的行政決定，方式分為行政復議以及行政訴訟。按照我國《立法法》以及《憲法》的相關規(guī)定，涉及公民的人身權利時，須經(jīng)過司法審判程序作出有關判決。所以，這一立法舉措，讓人不禁懷疑，是否也會產(chǎn)生如同之前“收容教養(yǎng)制度”那般“形同虛設”。而雙軌制少年司法模式的確立就將未成年人罪錯行為納入少年法院的管轄之中，通過一系列的調(diào)查與審判，給予未成年人最為合適的處遇判決。

一國非行少年處遇制度的二元化與否是評判一國少年司法制度是否成熟的標準之一，相較之下，我國并沒有構建出相對獨立的未成年人處遇系統(tǒng)。上文提到，德國雖然構建出了少年司法處遇的二元化，但畢竟是類似于刑事審判程序的單軌制程序設計，所以排除了少年司法程序?qū)ζ渌愋偷姆切猩倌甑墓茌牂?，其他少年非行案件進入行政程序處理。所以，單軌制少年司法模式依然面臨著以下桎梏：其一，較低的刑事責任年齡的設置導致的少年司法對刑事司法的依賴性嚴重;其二，非司法性的程序設計導致其他類型（非犯罪行為）少年非行事件在處遇上的限制。所以，單軌制并不是我國少年司法運行機制的最佳選擇。反觀少年司法的雙軌制模式，即將所有非行少年納入司法系統(tǒng)中，既保障了其合法權益，又避免了負面“標簽”作用，實現(xiàn)了矯正的目;更重要的是，完成了非行少年處遇的二元制構建。所以，雙軌制的少年司法運行機制才是我國少年司法制度未來改革的發(fā)展方向。

（二）建立具有中國特色的雙軌制少年司法模式

在我國建立起雙軌制少年模式，其本質(zhì)就是將未成年人罪錯案件（包括部分不良行為、嚴重不良行為以及輕微刑事案件）的處理與重大未成年人刑事案件的處理二元化分立：未成年人罪錯案件的處理以“教育”與“矯正”為指導原則，以少年法庭為處理機制的核心，以非刑罰處遇為矯正手段，力圖依據(jù)未成年人的個性進行處遇的判定;對于某些重大的未成年人刑事案件，依據(jù)普通的刑事案件處理程序，以刑罰為最終的處遇選擇。

1.雙軌制少年司法模式下我國少年法庭性質(zhì)與管轄范圍的厘清

我國少年法庭發(fā)展至今，已創(chuàng)設出許多不同于刑事審判的制度與程序，但性質(zhì)卻與刑事審判庭并無本質(zhì)差別：無論是案件的管轄范圍、控、辯、審三方的審判結構還是法院的審判結果，可以說不過是審判對象為“未成年人”的刑事法庭。而雙軌制模式下的少年法庭，占據(jù)著整個保護程序的中心地位：不僅對少年事件的分流起著決定性的作用，對少年事件的審判以及處遇的決定也處在“絕對控制”的地位。所以，想要建立起我國的雙軌制少年司法模式，我國的少年法庭就應當承擔更為重要的角色，針對未成年人罪錯案件的處理，充當“第一關口”的作用。

建立雙軌制少年司法運行機制，直接的結果就是將未成年人罪錯案件納入少年法庭的管轄范圍內(nèi)，運用保護程序?qū)ψ镥e未成年人進行處遇的判決。在我國，少年法庭的保護程序?qū)ο髴窃诋斚碌男淌仑熑文挲g確定的情況下，未成年人的嚴重不良行為案件以及部分的刑事案件。這一做法將導致兩個利好結果：一是我國未成年人的嚴重不良行為以及部分犯罪行為被納入司法處置的領域，也就意味著專門矯正教育措施決定作出的司法化，一方面為部分限制人身自由的處遇提供的正當性與合法性，一方面也能促使專門矯正教育措施能夠真正得到適用;二是保護程序以及保護處遇的完善及二元化，能夠改變依靠降低刑事責任年齡以及刑罰措施所帶來的巨大負面影響，既維持了法律的穩(wěn)定性也能夠有效避免“標簽效應”所帶來的再犯率的憂擾，同時未成年人能夠得到有效的矯治。

2.雙軌制模式下我國未成年人罪錯案件審判的設計

未成年人罪錯案件的保護程序處理中，可以分為兩個階段的程序，即案件事實的認定程序以及處遇措施的決定程序。就案件事實的認定程序而言，少年法庭主要面臨兩個任務：案件證據(jù)的認定以及未成年人自身情況的辨別。雖然是不同于刑事程序的保護程序，但是處遇的結果也可能是對未成年人人身自由的限制，所以在案件事實認定的程序中，仍需要控、辯、審三方的構造模式以及嚴格的證據(jù)規(guī)則適用，并賦予未成年人正當?shù)脑V訟權利。

就未成年人的處遇決定而言，最重要的是有關未成年人的社會調(diào)查甚至是心理狀況調(diào)查報告的制訂與適用。我國目前對社會調(diào)查報告的性質(zhì)以及制作報告的主體并沒有明確的規(guī)定，但是將社會調(diào)查報告的適用轉移到處遇決定程序中就能很好地解決這一問題。首先是社會調(diào)查報告性質(zhì)的模糊性，部分學者認為社會調(diào)查報告具有品格證據(jù)的性質(zhì)，應當嚴格禁止適用：的確在案件事實認定時，由于社會調(diào)查報告的非客觀性在適用時應當進行斟酌，但在處遇決定時就不存在此類的問題。其次，是社會調(diào)查報告的制作主體的確定，域外的調(diào)查官多出自少年法庭，屬于少年法庭的內(nèi)設機構。筆者認為，我國也可以參考這種設置，在少年法庭內(nèi)部增設社會調(diào)查人員，既規(guī)避了公安機關、檢察院天然追訴犯罪的職能限制，也擺脫了委任第三方獨立機構所可能帶來的風險。

3.雙軌制模式下我國非刑罰處遇制度設置的完善

新《預防未成年人犯罪法》將針對未成年人嚴重不良行為的措施分為了矯治教育措施和專門矯治教育措施，其實究其本質(zhì)均為非刑罰性質(zhì)的處遇。雖然措施種類很多，但經(jīng)分析可分為行政處罰、社會內(nèi)處遇以及開放式機構處遇設施內(nèi)處遇，缺乏設施內(nèi)處遇措施，而造成這一現(xiàn)象的原因是“收容教養(yǎng)制度”的廢除。設施內(nèi)處遇的廢除，本意是為了配合《刑法修正案（十一）》中有關降低刑事責任年齡的規(guī)定，意在將惡性犯罪的12周歲以上14周歲以下的未成年人納入刑事司法的領域。但是惡性犯罪不單單只是造成死亡或者重傷的結果，所以在此邏輯下，送入專門學校的未成年人的罪錯行為范圍就會過于寬泛。非刑罰處遇上的無層次設計，會間接導致此項制度施行的困難。所以在上文建立雙軌制模式的前提下，我國少年司法與刑事司法完全分立的情況下，可以在非刑罰處遇上設置完全的設施內(nèi)處遇，當然處遇的決定更改與救濟應當納入司法化的領域。

除了宏觀上處遇之間的層次問題，微觀上矯治教育措施和專門矯治教育措施還存在司法實踐適用上的諸多問題，如適用對象年齡范圍的不確定。根據(jù)法律規(guī)定，兩類措施適用年齡上限為16周歲，但是對于年齡的下限卻無明確規(guī)定。筆者認為非刑罰處遇措施的年齡適用下限可為10周歲，原因如下：一是從目前來看，我國刑事責任年齡的下限為12周歲，但是按照上述前提，保護程序最大的目的是實現(xiàn)事前預防與越軌脫離，所以非刑罰處遇措施的年齡可以略低于刑事責任年齡;二是我國民法典規(guī)定8周歲以上為限制民事行為能力人，這在某種程度上說明了處于該年齡未成年人辨知能力的部分具備，處遇的矯正才能夠發(fā)揮作用。

4.保護程序與刑事程序之間流動通道的建立

我國刑事責任年齡的降低已是事實，但并不意味著未成年人的罪錯行為矯治依靠的是刑事處罰路徑，這一點在相關法條里也有呈現(xiàn)，犯罪行為的限制以及最高檢察院的核準設計都體現(xiàn)出了刑事司法應用的謹慎。在回流通道存在的前提下，因為案件性質(zhì)或是最高檢察院的核準的否定，無法進入刑事程序的未成年人犯罪案件就應當因程序設計而回流到保護程序中;同樣，在雙軌制模式下的保護案件，因案件重大或是未成年人的辨知能力應當接受刑事處罰的，也應當被送至刑事程序之中。移送通道的建立不僅能保證未成年人得到有效的判處與矯治，在面對某些重大惡性案件時，也能出于諸多因素的考量，使得案件得以刑事審判。流動通道的建立，除了能夠在“保護”與“處罰”之間進行一定的平衡與取舍，更能保證少年司法制度與刑事司法制度在面臨政策的變動時，保證法治的穩(wěn)定性，減少司法資源以及社會資源的浪費。

五、結語

誠然，對雙軌制少年司法模式進行客觀評價，也存在著缺點與不足：少年司法政策的搖擺以及由于國家體制原因造成的少年司法制度的病理性發(fā)展。但這些問題并不是存在于該模式中的特例，雙軌制少年司法模式依然是較為成熟的少年司法模式。雙軌制少年司法模式除了本文所闡述的合理的制度設計以及精妙的制度銜接之外，其所體現(xiàn)的對于少年非行事件的處理方式中所包含的以“保護”為指導原則，在“矯正”與“懲罰”之間尋求平衡的思想更值得我國少年司法在建構與完善中進行體會與借鑒。

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（責任編輯：易曉艷）