彭昕 左衛(wèi)民

〔摘要〕民族地區(qū)的刑事和解實踐根植于民族傳統(tǒng)與當(dāng)?shù)亓?xí)慣法，有其固有特性亦存在一定的局限。近年來，民族地區(qū)刑事和解機制逐漸與國家制定法接軌，在此過程中，民族地區(qū)刑事和解實踐呈現(xiàn)出民間權(quán)威力量再組織化、和解方式司法化的新圖景，但同時也陷入了內(nèi)卷化與功能異化的新困境。確保民族地區(qū)刑事和解機制朝著法治化方向發(fā)展的同時，積極發(fā)揮民族習(xí)慣法在沖突化解與秩序維持方面的特有功能、正確定位國家法與民族習(xí)慣法之間的關(guān)系、促進(jìn)刑事和解制度的適度彈性化設(shè)計已成為當(dāng)前民族地區(qū)刑事和解機制可能的發(fā)展方向。

〔關(guān)鍵詞〕民族地區(qū);刑事和解;再組織化;內(nèi)卷化;制度彈性

〔中圖分類號〕D922.15〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2021）03-0090-07

〔作者簡介〕彭昕，四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生;

左衛(wèi)民，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，四川成都610064。

一、研究問題及其背景

在民族地區(qū)，刑事和解根植于民族傳統(tǒng)與當(dāng)?shù)亓?xí)慣法，對處理地區(qū)因刑事案件引發(fā)的糾紛、維持民族地區(qū)正常生活秩序起著重要的作用。盡管直到2012年，《刑事訴訟法》才將刑事和解作為一項正式的制度予以確立，但其作為民族地區(qū)一項解決刑事糾紛的本土機制事實上早已存在。從現(xiàn)有文獻(xiàn)來看，針對刑事和解在民族地區(qū)實施的研究，在2012年之前大致遵循兩種路徑，第一種路徑采用人類學(xué)、社會學(xué)等方法將民族地區(qū)刑事和解的實施作為少數(shù)民族習(xí)慣法與國家制定法互動的樣本加以考察研究。①第二種路徑主要從文化社會學(xué)的視角出發(fā)，認(rèn)為刑事和解是實現(xiàn)民族習(xí)慣法與國家制定法之間的有效溝通途徑，并從國家規(guī)范與民間規(guī)范關(guān)系的角度闡述了民間規(guī)范參與刑事和解的必要性與可行性，對未來立法中如何安排民族地區(qū)刑事和解進(jìn)行了初步討論。②隨著2012年《刑事訴訟法》將刑事和解作為正式制度確立，學(xué)者對刑事和解在民族地區(qū)的實施問題進(jìn)行了更為廣泛、深入的研究。主要包含以下幾種研究進(jìn)路：其一，調(diào)查我國主要的民族地區(qū)刑事和解實施的具體情況，闡釋刑事和解在各民族地區(qū)實施的特點和成因③;其二，從規(guī)范層面分析刑事和解在民族地區(qū)實施存在的問題和對策④;其三，在民族地區(qū)變通施行刑法的視野中，指出刑事和解是民族自治地方變通實施刑法的最佳機制。⑤

上述學(xué)者對民族地區(qū)刑事和解的實踐展開了較為廣泛的研究，但如果將研究視角進(jìn)一步拉長放遠(yuǎn)便可以發(fā)現(xiàn)：一方面，當(dāng)前不少關(guān)于民族地區(qū)刑事和解的研究都是在相對固定的分析模式下進(jìn)行，研究內(nèi)容逐漸出現(xiàn)趨同現(xiàn)象，對研究的進(jìn)一步推進(jìn)則作用有限;另一方面，有關(guān)民族地區(qū)刑事和解的既有研究缺乏對制度本身及其發(fā)展演變的整體把握，研究內(nèi)容存在碎片化、滯后性的現(xiàn)象。之所以出現(xiàn)當(dāng)前的研究現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為至少有以下兩個因素所致：其一，經(jīng)驗資料較為陳舊，對民族地區(qū)刑事和解實踐的描述已經(jīng)無法展現(xiàn)民族地區(qū)刑事和解實踐的最新面貌，進(jìn)而導(dǎo)致對其特征的概括和問題的剖析較為滯后;其二，未能將民族地區(qū)刑事和解制度的實踐置于中國刑事法治的整體結(jié)構(gòu)中進(jìn)行考察，也缺乏在刑事法治發(fā)展與國家治理現(xiàn)代化的整體背景下對其進(jìn)行關(guān)照，民族地區(qū)的刑事和解實踐往往被視為一個孤立的政策和制度，失去了其應(yīng)有的整體性、動態(tài)性和能動性。如何在尊重與保護(hù)民族地區(qū)文化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上平衡好沖突解決的有效性與國家法治的有序性是民族地區(qū)刑事和解實踐亟須認(rèn)真對待的問題。有鑒于此，筆者嘗試從民族地區(qū)刑事和解的實踐出發(fā)，指出民族地區(qū)刑事和解在當(dāng)下的新圖景和存在的問題，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合當(dāng)前中國法治建設(shè)的具體語境，就完善當(dāng)前民族地區(qū)刑事和解機制做進(jìn)一步探討。

二、民族地區(qū)刑事和解的局限與可能

（一）民族地區(qū)刑事和解面臨的局限

不管是在刑事和解作為正式制度確立之前還是之后，學(xué)者們普遍認(rèn)識到，作為民族地區(qū)一項解決刑事沖突的本土機制，民族地區(qū)的刑事和解實踐與《刑事訴訟法》規(guī)定的正式刑事和解制度相比，具有其鮮明的特性：其一，民族地區(qū)刑事和解的理念和方式根植于傳統(tǒng)民族習(xí)慣與宗教信仰，是世代相傳的關(guān)于生存秩序的平衡術(shù)，且這種民族習(xí)慣與宗教信仰作為一種真實而有力的存在仍深刻影響著民族地區(qū)刑事案件的解決;其二，我國少數(shù)民族地區(qū)文化傳統(tǒng)中大多對刑事案件與民事案件的劃分并不嚴(yán)格，與之相應(yīng)的是民族習(xí)慣法對于違法行為的制裁盡管存在輕重之別，但可能無民刑之分;其三，民族地區(qū)刑事沖突的處理程序體現(xiàn)為一種糾紛解決過程，具有明顯的私力救濟(jì)特征;其四，基于相關(guān)傳統(tǒng)與信仰，民族地區(qū)民間權(quán)威主體對糾紛解決與秩序的維護(hù)起著舉足輕重的作用，故民族地區(qū)刑事和解的達(dá)成往往更依賴于民間權(quán)威主體的居中調(diào)和。

上述特征立基于民族地區(qū)刑事沖突解決的文化背景及其“地方性知識”，為我們理解民族地區(qū)不同的刑事沖突解決方式提供了可能的切入點。民族地區(qū)刑事沖突的解決方式不僅根植于日常民族生活的制度環(huán)境中，同時也生存于“現(xiàn)代法治建設(shè)”的環(huán)境中;它不僅需要解決本地沖突確保一方的有序，更為迫切地是需要契合國家法治建設(shè)帶來的變革。質(zhì)言之，如何契合與回應(yīng)國家法治建設(shè)的剛性需求同時又適度接納民族傳統(tǒng)是民族地區(qū)刑事和解制度正當(dāng)性的一大基礎(chǔ)。從這個意義上來看，一味強調(diào)民族地區(qū)刑事沖突解決的文化背景，將民族地區(qū)的刑事和解僅僅視為一個孤立的政策或制度，而不將其置于刑事法治發(fā)展與國家治理現(xiàn)代化的整體背景下進(jìn)行考察無疑是片面且不妥的。

（二）民族地區(qū)刑事和解的新圖景

在刑事司法領(lǐng)域，現(xiàn)代法治強調(diào)的形式理性在程序正義等理念的影響下正在深刻改變著民族地區(qū)刑事糾紛的解決方式，尤其是自2012年《刑事訴訟法》將刑事和解確立為一項正式的制度后，更是對民族地區(qū)習(xí)慣法中的刑事和解機制向國家制定法過渡與接軌提出了急迫的要求?？v覽近年來民族地區(qū)的刑事和解實踐，其特征相較于學(xué)術(shù)界先前的研究發(fā)生了較大變化，考察其運行的新圖景，或許能為我們提供一種在國家法治引導(dǎo)下觀察與理解民族地區(qū)刑事和解實踐的新視角與可能。

1.民間權(quán)威力量的再組織化

就主持刑事和解的主體來看，權(quán)威人士、氏族頭人、宗教人士等民間主體都曾是傳統(tǒng)民族地區(qū)刑事和解事務(wù)的主導(dǎo)力量。在民族地區(qū)，一方面，人們受到民族傳統(tǒng)的深刻影響，對于糾紛的解決，通常依賴本民族或當(dāng)?shù)毓芾砉彩聞?wù)、調(diào)解糾紛矛盾的民間組織或德高望重的個人，典型的例子如恩施土家族地區(qū)的“梯瑪”、三江侗族地區(qū)的“鄉(xiāng)老”、涼山彝族地區(qū)的“德古”等;另一方面，刑事糾紛解決過程中，民間權(quán)威力量因其熟悉少數(shù)民族刑事習(xí)慣法，了解群眾的真實生活，且民間權(quán)威力量在長期的實踐中獲得了民族地區(qū)成員的信任與敬仰，因而構(gòu)成了民族地區(qū)刑事和解實踐的重要權(quán)威和本土資源。

或許正是基于此，國家在民族地區(qū)基層政權(quán)建設(shè)的深入過程中，始終面臨著國家權(quán)力向下擴(kuò)張與基層固有社會權(quán)力組織體系間的張力，而將這些基層權(quán)威力量合理有效地納入刑事和解制度框架中則是國家政權(quán)向下滲透的應(yīng)有之意，反過來也是對國家政權(quán)的鞏固與強化。正如在現(xiàn)代社會中，組織是最重要的權(quán)力來源，權(quán)力的行使通常需要借助組織。⑥對民族地區(qū)刑事和解而言，國家對民間權(quán)威力量進(jìn)行重新組織，通過一系列制度安排將民間傳統(tǒng)力量納入進(jìn)國家既有或逐漸發(fā)展起來的組織網(wǎng)絡(luò)中，便成了當(dāng)前國家盤活民族地區(qū)的治理資源的重要途徑之一。就當(dāng)下實踐來看，將民間力量納入村委會使其成為村委會的調(diào)解員或受司法機關(guān)委托成為促成和解的主導(dǎo)者是兩種主要的組織化方式。

就將民間權(quán)威力量納入村民委員會的組織方式而言，村民委員會作為我國農(nóng)村基層村民自治組織，能直接與村民互動，與村民之間有著十分緊密又復(fù)雜的關(guān)系，其成員在村民眼里不僅是國家權(quán)力的象征，更是日常生活中可以討個說法的父母官。在民族地區(qū)，將促成傳統(tǒng)民族地區(qū)刑事和解的主導(dǎo)力量納入其中，無疑契合了組織與個人之間的功能與定位;且隨著《中華人民共和國人民調(diào)解法》將輕微刑事案件納入調(diào)解范圍，更是為民間調(diào)解力量納入調(diào)解委員會提供了制度依據(jù)和動力。如在涼山彝族地區(qū)，曾經(jīng)作為糾紛解決重要力量的“德古”就在村委會的組織下，大多成了村委會的調(diào)解員。據(jù)了解，在涼山州區(qū)縣中彝族人口比例最大的昭覺縣，每個村都設(shè)有村民調(diào)解委員會，每個委員會由若干“德古”和村主任、村支書組成，人數(shù)一般為4-9人。不少“德古”由于能力突出且熱心公益，還當(dāng)上了村主任。在許多藏區(qū)，村中德高望重的長者、村主任、部落頭人的后裔也被納入矛盾調(diào)解中心的組成人員中。⑦應(yīng)當(dāng)說，這些舉措不僅利于民族地區(qū)糾紛解決組織成員的穩(wěn)定性與連續(xù)性，也方便政府、司法機關(guān)等部門對其進(jìn)行統(tǒng)一的教育和培訓(xùn)，將其逐漸納入國家的權(quán)力網(wǎng)絡(luò)之中。

組織化的另一種方式是將民間力量作為協(xié)助相關(guān)國家機關(guān)進(jìn)行刑事和解的助手。就實踐的情況來看，主要是將民間力量吸收到偵查、起訴與審判三個階段，并利用現(xiàn)行制度的空間將其作為協(xié)助辦案機關(guān)促成和解的主要力量。在偵查階段主要表現(xiàn)為公安機關(guān)邀請當(dāng)?shù)氐拿耖g權(quán)威參與案件的和解，如四川省涼山彝族自治州就吸納“德古”為特邀調(diào)解員，甚至授權(quán)“德古”主持案件當(dāng)事雙方的和解工作;在公訴階段，檢察機關(guān)利用“檢調(diào)對接”機制，將人民調(diào)解委員會中的民間權(quán)威力量納入相應(yīng)的和解程序之中，并已在民族地區(qū)積累了一定經(jīng)驗;與上述兩階段相似，在審判階段，民間權(quán)威人士也以人民調(diào)解委員會調(diào)解員的身份參與到司法機關(guān)主導(dǎo)的刑事和解中。

2.和解方式的司法化

傳統(tǒng)民族地區(qū)由于受歷史、文化與宗教的影響，在其“地方性知識”中存在一套獨有的權(quán)利界定與分類體系。這落實到?jīng)_突的解決就表現(xiàn)為不同民族存在不同的沖突化解理念、和解范圍以及具體程序方法，實踐樣態(tài)可謂百花齊放、豐富多樣。如在藏族地區(qū)，沖突雙方往往在自行協(xié)商不下的情況下，請求在當(dāng)?shù)鼐哂休^高威望的人士或者宗教人士來促成和解，和解的主要依據(jù)是和解賠償習(xí)慣法。⑧涼山彝族地區(qū)發(fā)生的沖突則主要由當(dāng)事人自行解決或由家支頭人出面調(diào)解，在上述辦法無法奏效時，通常會由雙方各自邀約相等人數(shù)的“德古”進(jìn)行調(diào)解。由“德古”進(jìn)行調(diào)解的案件沒有范圍限制，“德古”幾乎可以參與所有糾紛的調(diào)解;在程序和方式上，通常依循傳統(tǒng)的模式：調(diào)解一般采取公開、面對面的方式進(jìn)行，具體程序通常包含事實和證據(jù)調(diào)查、雙方訴求的傾聽，此后由“德古”根據(jù)彝族習(xí)慣法和先例提出糾紛解決方案;最后，當(dāng)事人達(dá)成和解并在“德古”的帶領(lǐng)下舉行結(jié)案儀式，整個糾紛才算處理完畢。⑨

隨著國家對民族地區(qū)基層解紛化解力量的再組織化，以及“送法下鄉(xiāng)”對基層司法力量的不斷壯大，盡管傳統(tǒng)民間力量在促成刑事和解、恢復(fù)地區(qū)秩序中仍起著不容忽視的作用，但其用于促成和解的知識和依據(jù)卻發(fā)生了轉(zhuǎn)變。正如上文所述，民族地區(qū)權(quán)威人士、氏族頭人等民間主體被正式的國家機構(gòu)組織起來后，他們開始了解并學(xué)習(xí)國家的相關(guān)政策以及制定法，相應(yīng)地，和解所依據(jù)的本土化的、民族性的“知識”逐漸滲透進(jìn)了國家法的因素，并隨著民族地區(qū)普法教育等的深入，國家法在沖突與糾紛的解決過程中也逐漸從配角轉(zhuǎn)變成了主角。尤其自2012年《刑事訴訟法》將刑事和解確立為一項正式的制度后，民族地區(qū)的刑事和解實踐逐漸向國家制定法靠攏，具體到和解的各個階段都發(fā)生了不小的轉(zhuǎn)變：案件受理方面，傳統(tǒng)民間權(quán)威可以受理的案件范圍在不斷縮小、受限，如在涼山彝族地區(qū)，“德古”不再像以前一樣，受理任何類型的糾紛⑩;在刑事和解的依據(jù)上，也由依照民族地區(qū)的習(xí)慣法為主，轉(zhuǎn)變?yōu)樵絹碓蕉嗟剡\用國家制定法來界定雙方權(quán)利義務(wù)，對案件進(jìn)行處理。

整體而言，民族地區(qū)的刑事和解正逐步從訴訟外的和解朝著訴訟內(nèi)的和解發(fā)展，一些經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)或與外界交流較為頻繁的民族地區(qū)的刑事沖突基本都進(jìn)入了正式司法程序，民族地區(qū)傳統(tǒng)的刑事和解實踐整體逐漸呈現(xiàn)出棚瀨孝雄眼中現(xiàn)代社會所特有的“法化”現(xiàn)象。B11此外，法治化與程序化也意味著行為的統(tǒng)一和整齊劃一，散布在不同地區(qū)各具特色的民族地區(qū)刑事和解實踐在向國家法“看齊”的同時，也逐漸具備了司法化與規(guī)范化的特征。從這個意義上來看，盡管民族地區(qū)刑事和解機制在“現(xiàn)代法治建設(shè)”的環(huán)境中存在明顯的局限性，但近年來的實踐表明，在國家的法治引導(dǎo)下，民族地區(qū)刑事和解實踐存在保留民族優(yōu)良傳統(tǒng)的同時逐步邁向規(guī)范化的可能。

三、民族地區(qū)刑事和解的新困境

通過對民間解紛力量的再組織，國家盤活了民族地區(qū)基層治理的資源，這場歷時性的、悄無聲息的法治變革不僅對民族地區(qū)刑事和解實踐產(chǎn)生了全面、深刻的影響，也使我們看到了民族地區(qū)習(xí)慣法中的刑事和解制度與國家制定法接軌的可能。但制度的變遷往往也伴隨著陣痛，民族地區(qū)刑事和解實踐逐漸朝著規(guī)范化與法治化方向不斷前進(jìn)的同時，民族地區(qū)刑事案件的處理也因未能處理好國家法與民族習(xí)慣法的關(guān)系，可能會陷入內(nèi)卷化與功能異化的新型困境之中。

（一）“內(nèi)卷化”的民族地區(qū)刑事和解機制

“內(nèi)卷化”這一概念是吉爾茲在研究爪哇的水稻農(nóng)業(yè)時提出的。根據(jù)吉爾茲的定義，“內(nèi)卷化”主要是指一種社會或文化模式在發(fā)展階段達(dá)到一種確定的形式后，便停滯不前或無法轉(zhuǎn)化為另一種高級模式的現(xiàn)象。B12從更寬泛的意義上而言，“內(nèi)卷化”主要用于形容一種量的增長與質(zhì)的停滯并存的狀態(tài)。從沖突與糾紛解決效能的視角來看，解決糾紛的資源的投放往往與糾紛解決的效果息息相關(guān)。資源投放的增加往往伴隨著增強制度效果的期望，但相反，如果解決糾紛的資源的密集投放帶來的是沖突與糾紛解決效果的不彰或效率的下降，就可能形成資源使用效益不足帶來的刑事和解“內(nèi)卷化”問題。如果以上述標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)前民族地區(qū)刑事和解實踐，不管是否進(jìn)入了正式的司法程序，沖突與糾紛的解決都面臨著投入資源增加而解決效果不彰的問題，整個程序的運行呈現(xiàn)出內(nèi)卷化的趨勢。

一方面，在廣大民族地區(qū)仍有相當(dāng)數(shù)量的刑事糾紛未進(jìn)入司法程序。相關(guān)實地調(diào)查表明，在一些民族地區(qū)至今仍有大量沖突都是根據(jù)習(xí)慣法解決的。B13與早期研究分析的原因有些許不同之處在于，當(dāng)前民族地區(qū)刑事沖突不進(jìn)入國家正式司法程序很大程度上已不再是由于國家刑事制定法尚未對邊遠(yuǎn)地區(qū)形成有效的滲透。B14相反，隨著國家權(quán)力向基層的深入滲透，民族地區(qū)刑事沖突的自行解決實則體現(xiàn)的是當(dāng)事人對國家法律了解后的有意規(guī)避。B15一些實證研究也發(fā)現(xiàn)，實踐中不難看到受害人在案發(fā)后不立刻決定是否走正式的司法程序，而是先咨詢了解相關(guān)法律規(guī)定，權(quán)衡通過正式司法程序與民間習(xí)慣法解決沖突各自所能獲得賠償?shù)母叩秃螅僮鰶Q定。而不少當(dāng)事人選擇不進(jìn)入正式司法程序，而是私下進(jìn)行解決。B16這背后的原因通常在于國家刑罰往往更多地在于施加人身刑，財產(chǎn)刑則往往屬于附加刑居于從屬地位，相較于一些民族習(xí)慣法對于金錢賠償?shù)闹匾暸c強調(diào)，通過正式司法程序被害人能得到的賠償往往較少，與此同時加害人還面臨著人身自由的剝奪甚至是完全喪失，故沖突雙方有可能更愿意根據(jù)習(xí)慣法來解決。然而這種先對比正式司法程序與民間習(xí)慣法解決沖突各自所能獲得的賠償數(shù)額，再決定是否進(jìn)入正式司法程序的處理方式，表面上看似圓滿，實則是“兩敗俱傷”。不僅當(dāng)事人付出了更昂貴的賠償金，而且國家正式司法程序的“落選”亦是一種對國家司法權(quán)威的貶損。

另一方面，實踐中還存在一定數(shù)量的案件，盡管進(jìn)入了正式的司法程序，卻未能完全依照正式的司法程序處理。B17事實上，《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事和解制度與民族習(xí)慣法存在一定的差異，因此，在對民族地區(qū)刑事案件適用正式的刑事和解制度時，國家制定法往往會遭到民族習(xí)慣法一定程度的挑戰(zhàn)，具體就表現(xiàn)為民族習(xí)慣法與國家制定法在適用上的博弈。就博弈的結(jié)果來看，往往是國家制定法與民族習(xí)慣法的互不妥協(xié)與“各行其是”。其實在實踐中，民族地區(qū)的司法機關(guān)在依照《刑事訴訟法》辦理案件時，通常都會考慮本民族的傳統(tǒng)習(xí)慣，尤其在賠償金額和量刑方面都會作出相應(yīng)的調(diào)整與讓步。對于被害一方來說，賠償金額的降低意味著正義的減損，盡管被告人同時還要受到了國家的處罰，但這也不足以補償其遭受的損失。這種觀念突出地體現(xiàn)在侵害賠償方面，典型的如藏族地區(qū)由于存在“賠命價”習(xí)俗，一旦發(fā)生命案，被害人一方均會向加害人一方索要命價，國家對于犯罪人的依法處罰，無論是從重還是從輕，均不能令當(dāng)事人感到滿意，除非獲得相應(yīng)的“命價”。這樣一來，實踐中就經(jīng)常出現(xiàn)加害人既要受到國家制定法的懲罰，又要按照習(xí)慣法支付相應(yīng)賠償金的現(xiàn)象。B18因有違“一事不二罰”的原則，這種現(xiàn)象也被學(xué)界形象地稱為“重復(fù)司法”或“雙重司法”。毋庸置疑，這種雙重懲罰不僅對加害人不公正，同時也是對國家權(quán)威的傷害。

從沖突解決效能的角度來看，不管是實踐中出現(xiàn)的當(dāng)事人對正式司法制度的規(guī)避，還是“重復(fù)司法”現(xiàn)象的盛行，都無一例外地說明了民族地區(qū)刑事沖突的處理正面臨耗費的資源在不斷增多，而沖突與糾紛的解決效益卻未能隨之增長的問題;更為嚴(yán)重的是，國家的司法權(quán)威還在這一過程中受到減損。這種費力不討好又略顯尷尬的狀況無疑表明民族地區(qū)的刑事和解機制出現(xiàn)了內(nèi)卷化現(xiàn)象。

（二）功能異化的民族地區(qū)刑事和解

刑事和解功能異化主要指刑事和解的過程與結(jié)果所具有的正效應(yīng)沒有得到充分有效實現(xiàn)。B19從民族地區(qū)刑事和解的現(xiàn)實功能來看，刑事和解在于以民族地區(qū)傳統(tǒng)習(xí)慣為紐帶，通過一定的方式來達(dá)到修復(fù)當(dāng)事人之間的矛盾沖突，恢復(fù)地區(qū)和諧穩(wěn)定的效果。而就《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事和解制度來看，其具有彌補傳統(tǒng)刑事法治不足的重大價值——既有利于刑事訴訟被害人利益的保護(hù)以及被害人/加害人主體地位的確立，也有利于社會關(guān)系的修復(fù)，還有利于刑事訴訟效率的提高，等等。B20質(zhì)言之，不管是立足于民族地區(qū)的實踐還是著眼于國家刑事司法的制度構(gòu)建，刑事和解無疑都體現(xiàn)了合作性地處理沖突與恢復(fù)秩序的基本功能。

從刑事司法的發(fā)展模式來看，陳瑞華教授曾根據(jù)刑事訴訟中的合作與對抗?fàn)顟B(tài)提煉出“對抗性司法”與“合作性司法”兩種不同的刑事司法模式，并將刑事和解視為合作程度最高的和解性私力合作B21，在此基礎(chǔ)上陳瑞華教授還指出，刑事和解所追求的最高價值是社會沖突的化解和社會關(guān)系的和諧。B22筆者認(rèn)為，之所以將刑事和解視為合作性司法中合作程度最高的一種模式，就在于其充分體現(xiàn)了國家、被告人、受害人三者間利益的共贏，不僅能促進(jìn)被害人與加害人雙方利益最大化，還能恢復(fù)社會秩序使其達(dá)到?jīng)_突處理的最理想結(jié)果。然而，當(dāng)前民族地區(qū)刑事和解的實踐卻與上述良善的初衷背道而馳，呈現(xiàn)出功能異化的趨勢，這種異化主要表現(xiàn)在：

其一，和解的紐帶異化為討價還價的砝碼。根據(jù)沖突的解決原理，當(dāng)事人能不計前嫌握手言和，其中的核心要義就在于當(dāng)事人對解決方案能達(dá)成一定的共識，而共識的背后不僅有利益的權(quán)衡更凸顯的是當(dāng)事人對一定秩序規(guī)則的共同感知與認(rèn)可。在民族地區(qū)，這種共同感知與認(rèn)可則突出地體現(xiàn)為對民族信仰、民族習(xí)慣的敬畏與遵守。換言之，習(xí)慣法在促成民族地區(qū)刑事和解的過程中往往發(fā)揮著聯(lián)結(jié)與溝通當(dāng)事人雙方的紐帶作用。

隨著國家制定法的滲透，民族習(xí)慣法逐漸褪去了作為糾紛解決的唯一依據(jù)的權(quán)威色彩，國家制定法亦成為解決沖突與糾紛的依據(jù)。但有意思的是，在刑事和解的實際操作中，無論是國家制定法還是民族地區(qū)習(xí)慣法，都未能真正成為促成和解的紐帶或連接當(dāng)事人雙方的橋梁，而是淪為當(dāng)事人利益博弈的工具。具體而言，當(dāng)事人往往利用二者之間的差異性規(guī)定，就賠償方案進(jìn)行討價還價。實踐中常見的情形是，本在習(xí)慣法框架下進(jìn)行協(xié)商和解的當(dāng)事人，若發(fā)現(xiàn)國家制定法的賠償標(biāo)準(zhǔn)更高，往往會要求加害方以國家制定法的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償，否則就以將案件訴至公安機關(guān)為由相威脅;而進(jìn)入正式司法程序中的刑事和解案件在涉及賠償與達(dá)成和解協(xié)議時，被害人一方往往也會比較習(xí)慣法與制定法之間的差異來提出一些更高的賠償要求，甚至試圖獲取超額的賠償費用。

其二，當(dāng)促成和解的紐帶異化為討價還價的砝碼后，整個刑事和解的性質(zhì)也就異化為當(dāng)事雙方立足于自身目的，利用不同規(guī)則之間的差異進(jìn)行算計與博弈。就民族地區(qū)刑事和解實踐的既有特征來看，盡管民族習(xí)慣法中的責(zé)任形式往往以金錢賠償為主，但金錢賠償?shù)谋澈笕允菍π迯?fù)當(dāng)事雙方關(guān)系的重視。這可從一系列具有符號意義的儀式中窺見：如在藏區(qū)，許多當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議除了金錢賠償義務(wù)外，還有如互送哈達(dá)并保證從此以后無論發(fā)生什么事情都不能再以此事為借口相爭執(zhí)的要求B23;又如在彝區(qū)，通過“德古”達(dá)成和解的當(dāng)事人雙方會共同請“德古”和相關(guān)人員共進(jìn)“和諧餐”，當(dāng)事雙方的家支頭人要在“和諧餐”中代表各自的家支成員互相敬酒表達(dá)祝福之意，修補因為糾紛受損的彼此關(guān)系以便日后和睦相處。在和解協(xié)議中的方案執(zhí)行完畢后，當(dāng)事雙方還要在各自家支頭人帶領(lǐng)下進(jìn)行互訪，進(jìn)一步達(dá)到化解積怨和矛盾的目的。B24與之形成鮮明對比的是，隨著促成和解的紐帶逐漸異化為討價還價的砝碼，實踐中常常能看到一些案件，由于不滿司法機關(guān)的處理方案，一些被害人或其家屬在被告人刑滿釋放后到其家里強行索要賠償，甚至發(fā)生械斗鬧事等惡性事件;或是加害方在未能真誠悔過的情況下，憑借刑事和解實現(xiàn)實質(zhì)意義上的“以錢贖罪”。

或許真正值得憂慮的是，當(dāng)象征和解與原諒的儀式性程序逐漸淡出人們的視野，民族地區(qū)刑事和解的實踐朝著現(xiàn)代化、規(guī)范化方向邁進(jìn)時，其真實面貌究竟發(fā)生了怎樣的轉(zhuǎn)變？實踐給出的答案似乎是，在當(dāng)事人的討價還價聲中，刑事和解早已背離了沖突解決與秩序恢復(fù)的本意，而異化為一種基于利益的冰冷博弈。換言之，當(dāng)前民族地區(qū)刑事和解的實踐似乎既沒有實現(xiàn)對民族地區(qū)傳統(tǒng)文化的積極部分進(jìn)行繼承與發(fā)揚，亦未堅守住國家制定法應(yīng)有的底線。

四、民族地區(qū)刑事和解的調(diào)適方向

在筆者看來，導(dǎo)致當(dāng)前民族地區(qū)刑事和解實踐陷入上述困境的原因至少有兩點：其一，由于在民族地區(qū)法治建設(shè)的進(jìn)程中，未能妥善處理好國家法與民族習(xí)慣法之間的關(guān)系，導(dǎo)致相關(guān)改革措施呈現(xiàn)“一刀切”的傾向，忽視了法治建設(shè)的漸進(jìn)性以及法治賴以存活的文化土壤;其二，由于我國《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事和解制度缺乏必要的制度彈性，難以與民族地區(qū)習(xí)慣法形成良性的互動。有鑒于此，對民族地區(qū)刑事和解機制進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)適就成為當(dāng)前亟須認(rèn)真對待的問題。民族地區(qū)的刑事和解理應(yīng)在堅持現(xiàn)代司法程序封閉性的同時，保持其適當(dāng)?shù)拈_放性;在尊重民族習(xí)慣的同時，踐行底線的程序正義以實現(xiàn)國家法律的規(guī)則之治。具體而言，正確定位國家法與民族習(xí)慣法之間的關(guān)系、促進(jìn)刑事和解制度的彈性化設(shè)計是當(dāng)前民族地區(qū)刑事和解機制可取的發(fā)展方向。

（一）正確定位國家法與民族習(xí)慣法的關(guān)系

從國家治理的層面來看，“要實現(xiàn)有效的國家治理，不論是制度設(shè)計還是制度實踐，都需要就所要面對的社會有全面和準(zhǔn)確的認(rèn)識與判斷，其中包括對秩序資源和挑戰(zhàn)的把握”。B25就秩序與規(guī)范的關(guān)系而言，秩序的形成依賴于對規(guī)范的遵守，同樣，國家治理也有賴于對規(guī)范的運用。事實上，社會秩序形成所依賴的規(guī)則本身就是多元的，民族地區(qū)刑事和解的現(xiàn)狀與困境也表明，國家法治建設(shè)的深入發(fā)展并未將傳統(tǒng)習(xí)俗完全取代，傳統(tǒng)民族習(xí)慣法也并未消失，而正以一種更復(fù)雜的形態(tài)存在于實踐之中。故當(dāng)國家對民族地區(qū)刑事和解實踐進(jìn)行“法治化”改造時，難免會遇到國家刑事法治與民族地區(qū)沖突處理方式之間的張力，此時如果不能以恰當(dāng)?shù)姆绞郊偨膺@種張力，處理好國家法與民族地區(qū)習(xí)慣法的關(guān)系，反而容易打破地區(qū)原有的秩序平衡，產(chǎn)生一系列負(fù)面效應(yīng)。

對于國家法與民族習(xí)慣法的關(guān)系，就現(xiàn)有趨勢來看，不管是實踐探索還是理論研究大都在為民族地區(qū)的刑事和解實踐找尋一個融入國家制定法體系的入口。B26實踐中，國家將民族習(xí)慣法中的部分實踐納入正式制度空間內(nèi)，體現(xiàn)出對民族地區(qū)部分本土化做法的承認(rèn)與保護(hù)，這種“法治化”的改造與接軌凸顯了國家對多元秩序資源的把握，具有良善的初衷。但從實踐的效果來看，由于相關(guān)實踐未能正確處理好國家法與民族習(xí)慣法之間的關(guān)系，其結(jié)果最終是事倍功半的。這在實踐中較為典型地表現(xiàn)為一方面，民族地區(qū)刑事和解盡管在形式上實現(xiàn)了法治化的外觀，即刑事沖突基本都進(jìn)入了正式司法程序;但另一方面，大量沖突的最終解決卻需要依靠對民族習(xí)慣法的遵循?；蛟S正是因為片面強調(diào)法治的形式化外觀，使得民族地區(qū)刑事和解的實踐盡管初步具備了現(xiàn)代程序法治的“形”，卻未能真正習(xí)得現(xiàn)代程序法治的“神”，因此不僅無法真正解決沖突，反而減損了司法的權(quán)威。

黨的十九大提出的“打造共建共治共享的社會治理格局”的治理理念B27，為重新思考國家在民族地區(qū)構(gòu)建刑事沖突解決機制提供了宏觀戰(zhàn)略指引，尤其是為如何處理好國家法與民族習(xí)慣法之間的關(guān)系提供了新的方向和視角。針對當(dāng)前民族地區(qū)刑事和解面臨的困境，一個可取的調(diào)適路徑或許在于堅持刑事和解法治化的外在約束不變的情況下，將民族地區(qū)沖突解決的現(xiàn)行做法與國家制定法適度融合，一定程度保持民族地區(qū)習(xí)慣法的功能發(fā)揮，而不是僅僅從形式上實現(xiàn)民族地區(qū)刑事和解實踐與國家制定法的剛性接軌。

（二）促進(jìn)制度的彈性化設(shè)計

好的制度不是消滅沖突，而是能夠容納沖突和用制度化的方式解決沖突。B28在認(rèn)識到國家法與民族地區(qū)習(xí)慣法同時作為沖突處理與糾紛解決的重要資源后，筆者認(rèn)為從促進(jìn)刑事和解制度的彈性化設(shè)計著手，較大限度地將制度資源的效用發(fā)揮到最優(yōu)。博登海默曾言：“只有那些以某種具體和妥切的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度”。B29或許立刻打造出一部偉大的《刑事訴訟法》在當(dāng)前階段存在一定的困難，但是，如何讓《刑事訴訟法》有效地回應(yīng)社會生活中的沖突——起碼不應(yīng)當(dāng)阻礙沖突的有效解決卻成了當(dāng)下之需。如何使《刑事訴訟法》兼具剛性與靈活性，這既關(guān)涉價值的選擇又與制度的設(shè)計密不可分。

由于現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事和解制度相當(dāng)程度上是國家構(gòu)建的產(chǎn)物，從內(nèi)容上來看，其與民族地區(qū)習(xí)慣法中的刑事和解機制存在較大差異，不僅在適用范圍上無法涵蓋民族地區(qū)實踐中的多元需求，而且在具體的適用程序上也顯得嚴(yán)格刻板。因此，在遇到實際問題時，國家制定法與民族習(xí)慣法之間似乎天然地產(chǎn)生了一道分割線，當(dāng)事人要么選擇適用習(xí)慣法要么選擇適用《刑事訴訟法》。在這種二選一的制度模式下，《刑事訴訟法》與民族地區(qū)習(xí)慣法之間無疑很難形成良性的互動，在沖突與糾紛的解決上也就難以達(dá)至促進(jìn)被害人與加害人雙方利益最大化的功能。對此，在制度的建構(gòu)層面確保內(nèi)容的彈性與包容性的意義就尤為明顯。一方面，法律固有的確定性特征使得一部再完美的法律都無法包羅社會生活中的萬象，面對鮮活的實踐彈性化的制度設(shè)計不僅是對這一缺陷的彌補也是對社會多元化與實踐問題復(fù)雜性的積極回應(yīng)。另一方面，彈性化的制度設(shè)計在滿足制度參與者不同價值訴求的同時，也為法律的發(fā)展與變革預(yù)留了必要的空間。就具體措施來看，可著重從以下兩個方面進(jìn)行調(diào)適：

一方面，可充分利用現(xiàn)有的制度資源對刑事和解的外延進(jìn)行適當(dāng)拓展。如果僅僅將民族地區(qū)的刑事和解視為一個孤立的政策或制度，不僅會失去其應(yīng)有的整體性與能動性，甚至還會導(dǎo)致制度僵化從而影響制度效用的發(fā)揮。但如果把民族地區(qū)刑事和解納入國家法治建設(shè)的整體結(jié)構(gòu)中予以考察便能發(fā)現(xiàn)，若能將刑事和解與一些其他的制度資源聯(lián)系起來，不僅能對刑事和解的外延進(jìn)行適當(dāng)拓展，還能激發(fā)其應(yīng)有的能動性。我國《憲法》《民族區(qū)域自治法》《立法法》《刑法》等法律都不同程度地賦予了民族自治地方立法變通權(quán)，對于包容與引導(dǎo)民族地區(qū)習(xí)慣法的運用提供了相應(yīng)的法律依據(jù);最高人民法院可以通過司法解釋就刑事和解的案件范圍、適用程序作出更加包容、具體的規(guī)定;此外，在當(dāng)前司法改革背景下，案例指導(dǎo)制度等制度性創(chuàng)新亦是能賦予刑事和解制度適度彈性的可資利用的制度資源。

另一方面，制度的完善還離不開對實踐的回應(yīng)。除了利用上述系列制度資源對刑事和解的外延進(jìn)行適當(dāng)拓展，對實踐經(jīng)驗進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換也是促進(jìn)制度富有彈性并日臻完善的重要動力。但由于習(xí)慣法對沖突與糾紛的解決并非是萬能的，一些處理方式還可能違背國家法律的規(guī)定或有違公序良俗，故需要在符合時代要求、合法有效的前提下對民族地區(qū)習(xí)慣法進(jìn)行選擇性挖掘。就刑事和解而言，對民族習(xí)慣法的挖掘既要考慮民族地區(qū)的傳統(tǒng)習(xí)俗，也要兼顧與刑事和解制度內(nèi)涵的契合。對于符合條件的習(xí)慣法可以通過將其納入鄉(xiāng)規(guī)民約等方式來更好地賦予民族習(xí)慣法能動性，發(fā)揮其對民族地區(qū)沖突與糾紛的化解功能，以實現(xiàn)刑事和解促進(jìn)被害人與加害人雙方利益最大化。

需要說明的是，筆者所提出的促進(jìn)制度的彈性化設(shè)計并非沒有限度，不管是對刑事和解的外延進(jìn)行適當(dāng)拓展還是就實踐經(jīng)驗進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換，都應(yīng)保守相應(yīng)的底線，即不論民族地區(qū)刑事和解的實踐如何彈性與靈活，最終應(yīng)堅持在最基本的原則問題上應(yīng)服從國家公權(quán)力的處理方式。如果說刑事和解制度所回應(yīng)的是協(xié)商化的沖突解決與原有秩序的恢復(fù)，那么沖突解決的手段和整個程序的特性也應(yīng)根據(jù)社會結(jié)構(gòu)、沖突的原因以及觀念價值等情勢的變化而調(diào)整。囿于本文主要旨在提出方向性的調(diào)適路徑，故具體操作性措施和技術(shù)細(xì)節(jié)論證將留待接下來的研究繼續(xù)討論。

結(jié)語

有關(guān)沖突的解決與秩序的構(gòu)建一直以來都是學(xué)界聚訟不已的話題，國家究竟應(yīng)當(dāng)如何利用多元的秩序資源并回應(yīng)其帶來的挑戰(zhàn)，向來沒有一個簡單、統(tǒng)一的答案。如何在尊重與保護(hù)民族地區(qū)文化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上平衡好沖突解決的有效性與國家法治的有序性是民族地區(qū)刑事和解實踐亟須認(rèn)真對待的問題。上文的考察表明，正確定位國家法與民族習(xí)慣法之間的關(guān)系、促進(jìn)刑事和解制度的彈性化設(shè)計不僅是推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化背景下對民族地區(qū)刑事法治建設(shè)的要求，更是一個值得被認(rèn)真對待的前進(jìn)方向。

①高其才：《論中國少數(shù)民族習(xí)慣法文化》，《中國法學(xué)》1996年第1期。

②蘇永生：《國家刑事制定法對少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的滲透與整合——以藏族“賠命價”習(xí)慣法為視角》，《法學(xué)研究》2007年第6期;雷堂：《刑事法律在少數(shù)民族地區(qū)實施所應(yīng)遵循的理念和原則》，《河北師范大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2011年第1期。

③黃彬：《農(nóng)村民族地區(qū)大力推進(jìn)刑事和解制度的法律研究——以貴州農(nóng)村苗族地區(qū)為例》，《貴州民族研究》2012年第2期;劉樹國：《藏區(qū)刑事和解習(xí)俗的特點及成因分析——以甘孜藏區(qū)為例》，《四川民族學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。

④韓宏偉：《困境與出路：民族地區(qū)刑事和解的本土化解構(gòu)》，《新疆社科論壇》2012年第3期;楊雄：《民族地區(qū)刑事和解實施的問題與對策》，《貴州民族研究》2015年第11期。

⑤蔡世鄂、劉玉清：《少數(shù)民族地區(qū)變通實施刑法視野下的刑事和解》，《湖北民族學(xué)院學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2016年第4期;劉之雄：《我國民族自治地方變通施行刑法之機制研究——以刑事和解為視角的考察》，《法商研究》2012年第3期。

⑥約翰·肯尼思·加爾布雷思：《權(quán)力的分析》，陶遠(yuǎn)華等譯，石家莊：河北人民出版社，1988年，第5-6頁。

⑦蘇永生：《中國藏區(qū)刑事和解問題研究——以青海藏區(qū)為中心的調(diào)查分析》，《法制與社會發(fā)展》2011年第6期。

⑧呂志祥：《藏族習(xí)慣法：傳統(tǒng)與轉(zhuǎn)型》，北京：民族出版社，2007年，第58-60頁。

⑨B24馮露、李欣：《涼山彝族地區(qū)刑事和解的運作研究》，《西南民族大學(xué)學(xué)報》（人文社科版）2016年第12期。

⑩究其原因一方面是“德古”被納入人民調(diào)解委員會后，需要遵循相關(guān)工作條例的規(guī)定;另一方面政府有關(guān)部門也明令禁止“德古”調(diào)解某些重大刑事案件，如故意殺案人、毒品案件等。

B11棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第135-136頁。

B12SeeCliffordGeertz，AgriculturalInvolution：TheProcessEcologicalChangeinIndonesia，UniversityofCaliforniaPress，1963，p.70.

B13青海省高級人民法院課題組：《對青海藏族地區(qū)賠命（血）價習(xí)慣法情況的統(tǒng)計與分析（之二）》，《法制日報》2013年8月14日，第12版。其他有關(guān)課題組對果洛藏區(qū)進(jìn)行的調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人是藏族的刑事案件中，在訴前已經(jīng)根據(jù)藏族習(xí)慣法進(jìn)行“賠命價”達(dá)成和解協(xié)議的案件占當(dāng)事人是藏族案件的比例為82.6%，參見來君：《多元化糾紛解決機制在青海藏區(qū)的初步實踐》，《攀登》2015年第6期。

B14相關(guān)研究曾指出，由于國家刑事制定法尚未對邊遠(yuǎn)地區(qū)形成有效的滲透，因此民族地區(qū)有大量的刑事沖突未進(jìn)入國家司法程序。參見蘇永生：《中國藏區(qū)刑事和解問題研究——以青海藏區(qū)為中心的調(diào)查分析》，《法制與社會發(fā)展》2011年第6期。

B15蘇力教授曾深刻地指出，對法律的規(guī)避并不必定是一種不懂法的表現(xiàn)，而是利用民間法和國家制定法的沖突所作出的一種理性選擇。參見蘇力：《法律規(guī)避和法律多元》，《中外法學(xué)》1993年第6期。

B16趙天寶：《景頗族習(xí)慣規(guī)范和國家法的調(diào)適》，《民間法》2010年第1期。

B17杜宇：《當(dāng)代刑法實踐中的習(xí)慣法——一種真實而有力的存在》，《中外法學(xué)》2005年第1期。

B18相關(guān)案例可參見加央卓瑪：《藏族“賠命價”習(xí)慣法在刑事司法中的作用——以果洛藏族自治州為例》，《青藏高原論壇》2017年第2期。

B19姚顯森：《刑事和解適用中的異化現(xiàn)象及防控對策》，《法學(xué)論壇》2014年第5期。

B20肖仕衛(wèi)：《刑事法治的“第三領(lǐng)域”：中國刑事和解制度的結(jié)構(gòu)定位與功能分析》，《中外法學(xué)》2007年第6期。

B21陳瑞華：《司法過程中的對抗與合作——一種新的刑事訴訟模式理論》，《法學(xué)研究》2007年第3期。

B22陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，《中國法學(xué)》2006年第5期。

B23方也媛：《刑事和解在少數(shù)民族地區(qū)的地方化構(gòu)建》，《東北師大學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2017年第5期。

B25王啟梁：《國家治理中的多元規(guī)范：資源與挑戰(zhàn)》，《環(huán)球法律評論》2016年第2期。

B26張殿軍：《少數(shù)民族習(xí)慣法的制度空間與“合法化”路徑》，《吉首大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2012年第4期;楊雄：《民族地區(qū)刑事和解實施的問題與對策》。

B27習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，http：//cpc.people.com.cn/n1/2017/1028/c64094-29613660.html，2020年6月20日。

B28孫立平：《重建社會——轉(zhuǎn)型社會的秩序再造》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2009年，第13頁。

B29E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第405頁。

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