劉 東

( 華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海201620)

我國第三人撤銷之訴與案外人申請再審由于在適用主體、調(diào)整對象、啟動條件和救濟功能等方面有著高度的重合，當(dāng)涉及二者的選擇適用時，極易給利用者造成困惑。而立法的過于簡化，更加不利于問題的解決。為此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》( 下文簡稱為《民訴法解釋》) 在第三百零一、三百零三條專門就第三人撤銷之訴和再審之訴的關(guān)系作了規(guī)定，并初步確立了再審之訴優(yōu)先適用的原則［1］。具體而言，人民法院對生效法律文書裁定再審的，若就同一法律文書有第三人撤銷之訴正在審理中，那么應(yīng)當(dāng)將第三人的訴訟請求并入再審程序中，除非有證據(jù)證明系爭法律文書是原審當(dāng)事人惡意串通為之。而在執(zhí)行程序中，案外人一旦提起執(zhí)行異議，針對人民法院的后續(xù)處理結(jié)果，若認為原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯誤損害其合法權(quán)益的，則只能通過再審之訴維護自身合法權(quán)益。

然而，《民訴法解釋》第三百零一、三百零三條并未窮盡問題的全部。圍繞著第三人撤銷之訴和案外人申請再審，理論界和實務(wù)部門雖然存在較大爭議，但是在第三人所能獲得的救濟機會問題上卻達成了高度一致的看法，即第三人只能在撤銷之訴和再審之訴間選擇其一，不得并用［2］。這意味著，在第三人撤銷之訴案件審理期間，“人民法院對生效判決、裁定、調(diào)解書裁定再審的”，此處的“再審”就只能被解釋為當(dāng)事人申請再審、法院決定再審或者檢察院發(fā)動再審。換言之，第三百零一條實際上只就第三人撤銷之訴與當(dāng)事人申請再審、法院決定再審以及檢察院發(fā)動再審的關(guān)系作了規(guī)定，對第三人撤銷之訴與案外人申請再審的關(guān)系則沒有涉及。與此同時，《民訴法解釋》第三百零三條也僅僅是對案外人提起執(zhí)行異議后的程序適用問題予以了明晰。當(dāng)案外人未提起執(zhí)行異議時，應(yīng)當(dāng)如何處理第三人撤銷之訴和再審之訴的關(guān)系，尚無依據(jù)可循。有鑒于此，本文擬以法律文本為中心，同時結(jié)合司法實踐和現(xiàn)實國情，對第三人撤銷之訴與案外人申請再審的選擇適用作一次全方位的探析，以期厘清二者的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上作出取舍。

一、第三人撤銷之訴與案外人申請再審的立法及司法現(xiàn)狀

( 一) 立法現(xiàn)狀

案外人申請再審，顧名思義，即案外人針對生效裁判文書依法向法院申請再審的一種程序制度。根據(jù)法律及司法解釋，我國實際上存在著執(zhí)行程序中和執(zhí)行程序外兩種類型的案外人申請再審。其中，前者最先由2007 年修改后《民事訴訟法》在第二百零四條予以規(guī)定，并在2012 年修改后《民事訴訟法》第二百二十七條保留了下來。后者則出現(xiàn)在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》( 下文簡稱為《審判監(jiān)督解釋》) 第五條中，屬于對前者的一種突破。兩相比較，執(zhí)行程序外案外人申請再審在地位上較為獨立，其作用的發(fā)揮不依附于任何其他程序；而執(zhí)行程序中案外人申請再審則屬于一種帶有輔助性的、依附于執(zhí)行程序的再審救濟形式［3］。

當(dāng)然，由于地位、作用的不同，立法和司法解釋為兩類案外人申請再審設(shè)定了不同的適用條件。對第三人撤銷之訴與兩類案外人申請再審的適用條件進行對比分析后可以發(fā)現(xiàn)，在特定場合下，第三人撤銷之訴與案外人申請再審依然有著十分明確的作用范圍。

首先，根據(jù)相關(guān)司法解釋，案外人不論是在執(zhí)行程序外還是在執(zhí)行程序中申請再審，都必須滿足“對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標的物主張權(quán)利”或“對執(zhí)行標的主張所有權(quán)或者有其他足以阻止執(zhí)行標的轉(zhuǎn)讓、交付的實體權(quán)利”的基本條件。關(guān)于案外人可以對“執(zhí)行標的物”主張的權(quán)利類型，最高人民法院的態(tài)度是，不僅包括所有權(quán)，也包括阻止轉(zhuǎn)讓或交付的權(quán)利等，使得這兩種基本條件的內(nèi)容趨于一致［4］。按照學(xué)者對實務(wù)的總結(jié)，所謂“有其他足以阻止執(zhí)行標的轉(zhuǎn)讓、交付的實體權(quán)利”，主要包括保留所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、債權(quán)請求權(quán)、占有等［5］。而能夠?qū)?zhí)行標的( 物) 享有上述實體權(quán)利的案外人，往往都是原審中的有獨立請求權(quán)第三人。所以說，有權(quán)申請再審的案外人，實際上僅限于有獨立請求權(quán)第三人。鑒于有獨立請求權(quán)第三人同時具有提起撤銷之訴的主體資格，于是在這種情形中，始出現(xiàn)第三人撤銷之訴和案外人申請再審并行發(fā)揮作用的狀況。換言之，當(dāng)無獨立請求權(quán)第三人的權(quán)益遭受錯誤裁判文書侵害時，則只能通過提起第三人撤銷之訴的方式尋求救濟。

其次，根據(jù)《審判監(jiān)督解釋》第五條第一款，執(zhí)行程序外案外人申請再審，必須在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后2 年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起3 個月內(nèi)提起，采用的是“2 年固定期間+3 個月除斥期間”的模式。與之不同，立法就第三人撤銷之訴，則只規(guī)定了6 個月的除斥期間。在此基礎(chǔ)上，以2 年為時間節(jié)點，權(quán)益受損的案外第三人所能夠?qū)で蟮木葷嬖谳^大懸殊： ( 1) 在系爭法律文書已生效但未屆滿2 年的情況下，案外第三人自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害的期間若未超過6個月，同時具有提起撤銷之訴以及申請再審的資格；案外第三人自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害的期間若超過了6 個月，則只具備申請再審的資格。( 2) 當(dāng)系爭法律文書的生效時間已屆滿2 年時，案外第三人自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害的期間若未超過3 個月，同時具有提起撤銷之訴以及申請再審的資格；案外第三人自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害的期間若已超過3 個月但未超過6 個月的，只能夠提起撤銷之訴；案外第三人自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害的期間若超過了6 個月，則既不能提起撤銷之訴也不能申請再審。

最后，《民訴法解釋》第三百零三條第一款規(guī)定，第三人提起撤銷之訴后，未中止生效法律文書執(zhí)行的，執(zhí)行法院對第三人于執(zhí)行程序中提出的執(zhí)行異議，應(yīng)予審查。從文義上看，此處并未對第三人應(yīng)于何種程序階段提起撤銷之訴作出限制，意味著在執(zhí)行程序中依然有提起第三人撤銷之訴的空間。又根據(jù)《民訴法解釋》第三百零三條第二款，案外人對人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服，認為原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯誤損害其合法權(quán)益的，只能依法向原審法院申請再審。于是，以案外人提出執(zhí)行異議的時間為節(jié)點，可將整個執(zhí)行過程劃分為兩個階段。其中，執(zhí)行異議提出前為第一階段，此時案外人既有提起第三人撤銷之訴的資格，又得以借助執(zhí)行異議的提出進而向原審法院申請再審； 執(zhí)行異議提出后為第二階段，該情形中案外人則只能通過申請再審的方式尋求救濟。

總而言之，就如何選擇適用第三人撤銷之訴和案外人申請再審，現(xiàn)行規(guī)定呈現(xiàn)出三個特點： 第一，兩種程序權(quán)利均合法有效，可以并存；第二，在某些階段，立法和司法解釋就第三人撤銷之訴和案外人申請再審的選擇適用有著明確的規(guī)定；第三，對法律未予明確的，則只能由案外第三人自行在兩種程序權(quán)利中作出選擇。

( 二) 司法現(xiàn)狀及問題

從保護案外第三人合法權(quán)益的視角出發(fā)，既有處理方式本無可厚非。只不過，針對同一事由，立法同時賦予第三人以兩種相似的救濟手段，則存在著過度保護的嫌疑①正如學(xué)者所言，“同時援用多種救濟不僅浪費司法資源，還會導(dǎo)致權(quán)利人的權(quán)利無法得到及時救濟，使得相關(guān)主體之間的法律關(guān)系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)?！辈毯?，王學(xué)棉.利益受損案外人救濟程序相互關(guān)系之探究［J］.法學(xué)雜志［J］.2014( 8) ：103.。更何況，到目前為止，立法尚未就二者的選擇適用形成一個明確的思路，而只是對一些特殊階段的程序適用作了規(guī)定，使得問題更加復(fù)雜，無疑會引發(fā)司法的混亂?！懊鎸χ睹袷略V訟法》有關(guān)第三人撤銷之訴和案外人再審的并行規(guī)定，當(dāng)事人在選擇救濟途徑時往往采取逐一提起、試錯排除的方式，如此浪費了大量的人力、財力和消耗了司法資源。”［6］有學(xué)者經(jīng)查閱大量裁判文書后也發(fā)現(xiàn)，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)當(dāng)事人先以第三人撤銷之訴起訴，在因各種不符合第三人撤銷之訴的原因被駁回或不予受理后，再動用再審程序的情形［7］。

筆者在“無訟案例”網(wǎng)司法案例庫中，分別以“案外人申請再審”和“第三人撤銷之訴”為關(guān)鍵詞進行搜索，得出的結(jié)果可謂懸殊。從所掌握的數(shù)據(jù)看，自2013 年至今，與“案外人申請再審”有關(guān)的裁判文書共計不到400 份，而與“第三人撤銷之訴”有關(guān)的裁判文書總共有將近16000 份。經(jīng)過進一步的篩查后可以發(fā)現(xiàn)，除卻權(quán)利人為無獨立請求權(quán)第三人以及特定條件下必須申請再審?fù)?，在面對兩種類似的制度時，權(quán)利人往往更加傾向于借助第三人撤銷之訴獲得救濟。

案例一：肖某( 系再婚) 與李某于1993 年登記結(jié)婚，育有兩子女肖某1、肖某2。除此之外，肖某還與前妻生育有兩個兒子肖某3、肖某4。2013 年，李某起訴離婚，并在法院主持下與肖某達成調(diào)解協(xié)議。其中第八項載明，登記在肖某和其子女肖某1、肖某2、肖某3、肖某4 名下的房產(chǎn)、股份，由肖某組織均分給四個子女。對此，肖某3 認為，該調(diào)解書第八項對登記在其名下的房產(chǎn)和股份進行處分，侵犯了自己的合法權(quán)益，故向原審法院提起第三人撤銷之訴，請求撤銷調(diào)解書第八項。法院經(jīng)過審理后，依法撤銷了系爭調(diào)解書第八項中“登記在肖某3 名下的房產(chǎn)、股份”的內(nèi)容②“李某與肖某1、肖某2 第三人撤銷之訴糾紛案”：四川省資陽市中級人民法院( 2017) 川20 民終87 號民事判決書。。

案例二：侯某與雷某系夫妻關(guān)系，侯某1、侯某2 是侯某子女。2000 年，雷某依政策向其所在單位購買了坐落于豐臺區(qū)的自管公有住宅17 號樓304 號房屋一套，登記在自己名下。2003 年，雷某與外甥雷某1 簽訂贈與合同一份，將該套房屋無償贈予雷某1。此后，侯某、雷某、雷某1 相繼去世。2014 年，侯某1 以法定繼承糾紛為由起訴侯某2，要求依法處理繼承問題，并達成了304 號房屋歸侯某1 所有的調(diào)解協(xié)議。對此，雷某1 之妻鄒某、之子雷某2 認為上述調(diào)解書內(nèi)容侵害了自身合法權(quán)益，依法提起第三人撤銷之訴，最終獲得了支持③“侯某1 與鄒某、雷某、侯某2 第三人撤銷之訴( 法定繼承糾紛) 案”：北京市第二中級人民法院( 2016) 京02 民再108 號民事判決書。。

案例三：吳某與于某同居多年后，于2011 年辦理結(jié)婚登記。2013 年，吳某提起離婚訴訟，后在法院主持下達成調(diào)解協(xié)議，雙方自愿離婚，夫妻共同財產(chǎn)兩層樓房一棟歸于某所有。于某在收到法院調(diào)解書后，隨即向吳某的父親吳安某提起返還原物糾紛訴訟，吳安某始知樓房已經(jīng)被處分。吳安某認為，系爭房屋自建成以來，一直由自己及其他家庭成員共同居住，故應(yīng)被視為家庭共有財產(chǎn)。吳某與于某在未經(jīng)自己同意的情況下，即對該樓房進行處分，顯然損害了共同共有人吳安某的權(quán)益，相關(guān)調(diào)解書依法應(yīng)予撤銷。于是，吳安某針對上述調(diào)解書提起了第三人撤銷之訴，經(jīng)審理，一審法院和二審法院均作出了撤銷調(diào)解書的判決結(jié)果①“吳某等與吳安某第三人撤銷之訴糾紛上訴案”：安徽省阜陽市中級人民法院( 2016) 皖12 民終1869 號民事判決書。。

案例四：劉某甲與蔡某系夫妻關(guān)系，后因感情不和、劉某甲實施家庭暴力原因，蔡某起訴要求離婚。經(jīng)法院調(diào)解后，原被告雙方同意離婚，夫妻共同財產(chǎn)房屋一套、半掛車車頭一輛歸劉某甲所有，且由劉某甲向蔡某支付財產(chǎn)折價款15 萬元。在該調(diào)解書已經(jīng)生效并進入執(zhí)行程序后，劉某甲之父劉某、之母吳某以蔡某和劉某甲所處分房屋和車輛是家庭共有財產(chǎn)為由，提起了第三人撤銷之訴。一審法院和二審法院通過對當(dāng)事人所提交證據(jù)進行審查，認定系爭房屋和車輛均登記在劉某甲名下，在沒有相反證據(jù)情況下，應(yīng)推定屬于劉某甲和蔡某的夫妻共同財產(chǎn)。故劉某和吳某的訴請缺乏證據(jù)依據(jù)，依法不應(yīng)予以支持②“劉某某等與蔡某某等第三人撤銷之訴糾紛上訴案”：寧夏回族自治區(qū)固原市中級人民法院( 2016) 寧04 民終488 號民事判決書。。

上述四個案例中，原告據(jù)以提起第三人撤銷之訴的理由，都是系爭調(diào)解書處理了本屬于自己所有的房屋或股份。結(jié)合法院審理情況，其中前三個調(diào)解書內(nèi)容確實存在錯誤并被撤銷，案例四中所涉調(diào)解書，雖然最終未被認定有誤，但是原告向法院提交的證據(jù)可初步證明其極有可能存在錯誤。鑒于第三人對房屋或股份主張所有權(quán)可被完全理解為對系爭法律文書確定的執(zhí)行標的物主張權(quán)利，在滿足其他條件的情況下，其依法有權(quán)向有管轄權(quán)的人民法院申請再審。查本文所舉的四個例子，原告起訴時距調(diào)解書生效的時間均未超過2 年。也就是說，對于這四份調(diào)解書，案外第三人實際上同時具備提起撤銷之訴和申請再審的資格。然而，正如案例所顯示，這些案外第三人無一例外地提起了第三人撤銷之訴。甚至在最后兩個案例中，案外人本應(yīng)以必須共同進行訴訟之當(dāng)事人身份向法院申請再審，但仍嘗試通過提起第三人撤銷之訴的方式尋求救濟③《民訴法解釋》第七十二條：共有財產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人為共同訴訟人。第四百二十二條第一款：必須共同進行訴訟的當(dāng)事人因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由未參加訴訟的，可以根據(jù)民事訴訟法第二百條第八項規(guī)定，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起6 個月內(nèi)申請再審，但符合本解釋第四百二十三條規(guī)定情形的除外。。當(dāng)然，受限于篇幅，此處只列舉了一些典型的案例，在此之外，實踐中還存在大量的類似情形。

從利用者的角度看，第三人撤銷之訴相較于案外人申請再審有著更低的起訴門檻，自然容易受到青睞。據(jù)介紹，在司法實踐中，只要第三人向立案庭起訴，基本都予以受理，并直接進入審理程序［8］。之所以如此，一方面源于第三人撤銷之訴對立案登記制的準用，另一方面則與法院避免麻煩的心理有關(guān)。雖然《民訴法解釋》要求第三人在起訴時須就不能歸責(zé)于己之事由、生效法律文書存在錯誤并因而損害第三人民事權(quán)益等要件予以證明，但是在立案登記制背景下，立案庭對相關(guān)證據(jù)資料，只能進行形式上的審查。而究竟進行何種程度的形式審查，上下級法院間可能存在不同的理解。為了避免自己所作出的不予受理裁定被上級法院撤銷，一些有管轄權(quán)的法院便不再對第三人撤銷之訴進行立案前審查，而是直接進行審理，在審理中對是否符合受理條件一并審查［9］。顯而易見，法院對第三人撤銷之訴事由的審查標準，遠遠低于案外人申請再審。這意味著，案外第三人可以更加容易的啟動撤銷之訴，相應(yīng)地獲得了更多的保護機會。作為一個理性的利用者，其優(yōu)先選擇提起第三人撤銷之訴的行為屬于情理之中。

在此基礎(chǔ)上，由于制度層面和司法操作層面的原因，當(dāng)?shù)谌顺蜂N之訴的道路行不通時，第三人仍然有機會啟動一個再審程序。首先，雖然一些法院出于避免麻煩的心理直接在審理程序中對第三人撤銷之訴的受理條件進行審查，但仍然有相當(dāng)一部分法院選擇在立案階段完成相關(guān)工作，并最終以裁定的方式駁回起訴。這意味著，第三人撤銷之訴壓根沒有成立過，自然不能對后續(xù)的案外人申請再審形成阻斷。其次，《審判監(jiān)督解釋》規(guī)定執(zhí)行程序外案外人申請再審的管轄法院為作出生效裁判文書、調(diào)解書的上一級法院，與第三人撤銷之訴的管轄法院迥然有別。如果上下級人民法院溝通不暢的話，是極有可能出現(xiàn)第三人既向原審法院提起撤銷之訴又向上一級法院申請再審之情形的［10］。于是，面對兩種救濟路徑，難免會出現(xiàn)當(dāng)事人“逐一提起、試錯排除”的局面。

對于上述問題，較為妥善的解決方案自然是收回利用者的選擇權(quán)，轉(zhuǎn)而由立法就各階段可得選用的權(quán)利保護方法加以明確規(guī)定。只不過，這在解決了第三人重復(fù)救濟問題的同時，又不得不面臨一個更加深層次的問題：緣何在不同的程序階段，給予同一第三人以不同的事后救濟方式，并且是兩種對第三人利益保護力度不同的事后救濟方式［11］? 在無法回答為何要給予區(qū)別對待的情況下，唯一的對策就是對兩類程序的事由及程序構(gòu)造進行趨同化設(shè)置。既然如此，那么同時保留這兩種制度的價值何在? 為什么不直接在二者間選擇其一用以第三人民事權(quán)利的保護呢?

綜上所述，無論是從法理層面考慮，還是從司法層面考慮，第三人撤銷之訴和案外人申請再審并行立法的狀態(tài)都只應(yīng)當(dāng)是一種權(quán)宜之計。在條件成熟時，實有必要在這兩種程序權(quán)利間作出取舍。至于最終應(yīng)當(dāng)選擇哪一個、舍棄哪一個，則需要對兩種制度進行綜合比較之后，方能給出答案。

二、第三人撤銷之訴與案外人申請再審的比較分析

從宏觀上看，第三人撤銷之訴和案外人申請再審都是通過推翻已經(jīng)生效的裁判文書、調(diào)解書，來達到保護案外第三人合法權(quán)益的目的。在這一層面，兩種制度的利弊是共通的，即在為案外人提供救濟的同時，容易對既判力理論造成沖擊，進而危及司法權(quán)威。不過，在微觀層面上，受到立法背景、理論基礎(chǔ)以及擬解決問題等因素的影響，這兩種制度又呈現(xiàn)出優(yōu)劣互補的特點。

如前所述，2007 年《民事訴訟法》在第二百零四條所規(guī)定的執(zhí)行程序中，案外人申請再審由于完全依附于執(zhí)行程序，所以只能為案外人提供有限的救濟。對于那些未進入執(zhí)行程序的案外人利益之保護，法律未予明確，現(xiàn)實中的操作也比較混亂［12］。面對這種現(xiàn)狀，《審判監(jiān)督解釋》給出了應(yīng)對方案，即在滿足一定條件的情況下，案外人可以于系爭裁判文書或調(diào)解書生效后2 年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)益遭受侵害的3 個月內(nèi)，向作出原裁判文書或調(diào)解書之人民法院的上一級法院申請再審。對此，肖建國教授認為，《審判監(jiān)督解釋》的相關(guān)規(guī)定，是對修改前《民事訴訟法》第二百零四條( 現(xiàn)第二百二十七條) 作了目的性擴張解釋，允許案外人在執(zhí)行程序外申請再審，對既存的案外人申請再審之內(nèi)涵和外延作了一定程度的突破［13］。

需要注意的是，雖然司法解釋賦予案外第三人于執(zhí)行程序外申請再審的權(quán)利，但是，“對系爭法律文書確定的執(zhí)行標的物主張權(quán)利”條件的設(shè)定，顯然不能滿足第三人權(quán)益保護的需求。因為第三人的合法權(quán)益會基于多種原因遭受生效裁判文書或調(diào)解書的損害，而不僅僅限于對執(zhí)行標的物主張權(quán)利這一種情形［14］。加之最高院出于維護生效裁判穩(wěn)定性的考慮，為案外人申請再審設(shè)定了過高的門檻，更在無形中加大了第三人維權(quán)的難度［15］。以之為背景，又恰逢針對第三人的惡意訴訟、虛假訴訟頻發(fā)，為了能夠給案外第三人提供更加充分且有效的保護，立法機關(guān)最終在《民事訴訟法》第五十六條第三款規(guī)定了第三人撤銷之訴制度。

可見，我國第三人撤銷之訴在一定程度上是為了彌補案外人申請再審的不足而出現(xiàn)的，主要表現(xiàn)為降低了第三人啟動程序的門檻，即只要第三人權(quán)利遭到損害即可尋求救濟，而不再僅限于其能夠?qū)?zhí)行標的( 物) 主張權(quán)利這種情形。但是，這并不意味著第三人撤銷之訴對案外人申請再審就有比較優(yōu)勢。恰恰相反，受制于體例編排以及立法內(nèi)容，第三人撤銷之訴在某些方面相較于案外人申請再審有著明顯的劣勢。總而言之，不論是第三人撤銷之訴，還是案外人申請再審，均存在著較為明顯的優(yōu)勢和不足，而且一方的優(yōu)勢往往正是另一方的不足。

( 一) 適格原告范圍

根據(jù)《民事訴訟法》第五十六條第三款的規(guī)定，第三人撤銷之訴的適格原告是有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人，這本無疑義。只不過，我國第三人參加訴訟制度在理論研究上的莫衷一是和司法實踐中缺乏規(guī)則的紛繁復(fù)雜現(xiàn)狀，使得撤銷之訴適格原告的立法規(guī)定呈現(xiàn)出語義不明的特點［16］。對此，經(jīng)過不斷的探索，理論和實務(wù)界就第三人撤銷之訴的適格原告范圍逐漸達成了共識，即除了傳統(tǒng)的有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人外，那些由實體法明確保護的一類債權(quán)人，如撤銷權(quán)人，也具有提起撤銷之訴的資格。

反觀案外人申請再審，其適格主體范圍要遠小于第三人撤銷之訴。根據(jù)《民事訴訟法》和《審判監(jiān)督解釋》，案外人欲向有管轄權(quán)法院申請再審，必須滿足對執(zhí)行標的( 物) 主張權(quán)利之條件。所謂執(zhí)行標的，即執(zhí)行對象，是指執(zhí)行行為所指向的，用以實現(xiàn)債權(quán)人實體請求權(quán)及法院收取相關(guān)費用的物、權(quán)益或者行為；執(zhí)行標的物作為執(zhí)行標的的一種，則是以物的形式表現(xiàn)出來的執(zhí)行標的［17］。一般而言，案外人只有是有獨立請求權(quán)第三人或者被遺漏的必要共同訴訟原告時，才有可能對執(zhí)行標的( 物) 主張權(quán)利。其中，對于被遺漏的必要共同訴訟原告，按照《民訴法解釋》第四百二十二條、第四百二十三條的規(guī)定，既能夠以當(dāng)事人的身份向法院申請再審，也可以借助案外人申請再審尋求救濟。

總體上看，第三人撤銷之訴和案外人申請再審的適格原告范圍并未囊括除當(dāng)事人以外的所有案外人，呈現(xiàn)出適格原告范圍過小的特點。在此基礎(chǔ)上，案外人申請再審的適格原告原則上僅限于有獨立請求權(quán)第三人，這遠遠小于第三人撤銷之訴。不過，案外人申請再審的原告還包括部分被遺漏的必要共同原告，這一點又優(yōu)于第三人撤銷之訴。

( 二) 可得適用的事由

在可得適用的事由上，第三人撤銷之訴和案外人申請再審存在一定的共性，即都要求生效的判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容存在錯誤。除此之外，第三人撤銷之訴的提起還需要滿足第三人民事權(quán)益受到錯誤裁判文書損害的要件，案外人申請再審則需要存在“案外人對執(zhí)行標的提出異議”( 執(zhí)行程序中案外人申請再審) 或者“對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標的物主張權(quán)利”( 執(zhí)行程序外案外人申請再審)的情形。在第三人撤銷之訴的語境下，所謂受到損害的民事權(quán)益，包括人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、繼承權(quán)，以及享有法定優(yōu)先權(quán)或者法定撤銷權(quán)的債權(quán)［18］。在案外人申請再審的語境下，法定的事由是案外人對執(zhí)行標的( 物) 主張具有物權(quán)屬性之權(quán)利［19］。在司法實務(wù)中，除了物權(quán)，其他能夠阻止標的物支付的權(quán)利似乎也屬于案外人于此可以主張的權(quán)利，典型的如優(yōu)先受償權(quán)［20］。從法理上看，被執(zhí)行人所有的標的物已交付案外第三人占有，由第三人使用收益的，第三人的占有亦應(yīng)受保護［21］。兩相比較，第三人撤銷之訴可得適用的事由顯然多于案外人申請再審，這為第三人提供了更多權(quán)益保護的機會，具有明顯的優(yōu)勢。

( 三) 程序保障力度

第三人撤銷之訴的管轄法院專屬于作出原判決、裁定、調(diào)解書的法院。通常情況下，與其他法院相比，原審法院對系爭案件的案情更為熟悉，在審理時有著其他法院所無可比擬的優(yōu)勢，這保證了法院對第三人撤銷主張更加充分的審查，有利于案件的正確處理［22］。當(dāng)然，第三人如若不服該處理結(jié)果，還可以繼續(xù)提起上訴，請求原審法院的上一級人民法院對撤銷之訴作出終局處理。如此一來，第三人在整個過程中就獲得了對案件進行兩次審理的機會，這不僅保證了法院對案件事實的查明，而且利于法院對法律的準確適用。最為關(guān)鍵的是，第三人完全是按照普通訴訟程序?qū)で缶葷?，其在此過程中能夠獲得最為充分的程序保障。

與第三人撤銷之訴相比，案外人申請再審在程序保障的提供上則具有較大的不確定性。因為再審案件的審理程序取決于生效裁判文書是由哪一審法院作出的：如果是由第一審法院作出的，那么再審就按照第一審程序?qū)徖?，案外人可針對所作判決、裁定提起上訴；如果是由第二審法院作出的，則按照第二審程序?qū)徖?，案外人不得對相關(guān)裁判結(jié)果提起上訴。也就是說，當(dāng)再審按照二審程序?qū)徖頃r，對案外人實質(zhì)上產(chǎn)生了一審終審的效果，不利于其審級利益的保護。尤其是在執(zhí)行程序外案外人申請再審中，情況更是如此。

根據(jù)《審判監(jiān)督解釋》第五條，執(zhí)行程序外案外人申請再審應(yīng)當(dāng)向作出原生效法律文書的人民法院的上一級人民法院提起。以之為前提，上一級人民法院若認為確實存在再審事由并決定啟動再審程序的，其可以選擇將案件提審、指令原審法院再審或者指定與原審法院同級的其他法院再審。不過，正如學(xué)者所言，從立法取向上考察，由上一級人民法院提審是第一選擇，唯有上級法院不便或其他法院更有利的情況下，才能選擇其他兩種再審法院；又從提高裁判權(quán)威性角度而言，提審不僅有利于提高當(dāng)事人對于再審裁判的信服程度，而且有利于糾正原審錯誤［23］。所以，對于執(zhí)行程序外的案外人申請再審，應(yīng)以上一級人民法院提審為原則。對相關(guān)案件的處理結(jié)果加以考察，實務(wù)部門也確實遵循了這樣的辦案思路①筆者在北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫中，搜索到援引《審判監(jiān)督解釋》第五條作出裁判的文書共計21 例，除了不相關(guān)案件及駁回申請再審的案件外，法院最終支持再審的只有兩例。其中一例的處理結(jié)果是“本案由本院提審”［“曹海平與睢寧縣環(huán)宇建筑安裝工程公司、睢寧縣金弘基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”：江蘇省徐州市中級人民法院( 2016) 蘇03 民申352 號民事裁定書］，另一例由于原審法院是最高人民法院，所以處理結(jié)果是“本案由最高人民法院另行組成合議庭再審”( 沈陽市鐵西區(qū)西三環(huán)街道辦事處張士村民委員會與郭力軍、沈陽大龍洋石油有限公司民間借貸糾紛申請再審案) 。而在一起獲最高人民法院點評的案外人申請再審案中，處理結(jié)果同樣是由某中級人民法院提審。詳情可參見吳曉芳.婚姻家庭繼承案件裁判要點與觀點［M］.北京：法律出版社，2016：33.。依法律規(guī)定，上級人民法院提審的，應(yīng)當(dāng)按照二審程序?qū)徖怼＝?jīng)審理后，人民法院或者作出撤銷系爭法律文書的判決，或者作出駁回再審請求的判決，對此，原審當(dāng)事人和案外人均不得上訴。而這樣的處理結(jié)果，無異于完全剝奪了原審當(dāng)事人和案外人的上訴權(quán)，有違程序保障原理。

( 四) 既判力的維持

根據(jù)法理，裁判文書和調(diào)解書已經(jīng)生效即對當(dāng)事人產(chǎn)生一定的拘束力，非經(jīng)法定程序不得被撤銷，以維護裁判的穩(wěn)定性和司法權(quán)威。而無論是第三人撤銷之訴，還是案外人申請再審，目的都在于撤銷生效裁判文書或調(diào)解書，意味著二者均不利于既判力的維持。不過，受制于價值選擇及制度設(shè)計等方面的影響，兩種制度對既判力的影響又各不相同。

我國的案外人申請再審源自審判監(jiān)督程序，而立法圍繞審判監(jiān)督程序的制度設(shè)計，保證了其不會被過于頻繁的啟動。詳言之，對于案外人的再審申請，必須由法院組成合議庭，經(jīng)過專門的再審審查程序后，方能決定是否啟動再審程序。如果說起訴審查程序重在形式審查，那么再審審查程序則不僅要審查形式要件，還要對再審事由之存否進行初步的實質(zhì)審查，然后才作出是否需要再審的許可裁定。如此嚴苛的審查程序，再配合較為有限的再審事由，啟動再審的難度不言而喻。這樣一來，案外人申請再審的案件數(shù)量便能被控制在一定范圍內(nèi)，其對司法秩序的影響也較為有限。而第三人撤銷之訴的產(chǎn)生，很有可能打破這種平衡。

《關(guān)于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》第八條規(guī)定，對第三人撤銷之訴，人民法院當(dāng)場不能判定是否符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀之日起30 日內(nèi)決定是否立案。從內(nèi)容上看，該司法解釋全部圍繞立案登記制展開，既然其中涉及第三人撤銷之訴的立案，那么可以推定第三人撤銷之訴同樣適用立案登記制。在此基礎(chǔ)上，第三人提起撤銷之訴幾乎不會遇到任何障礙，難免會導(dǎo)致大量的案件涌入法院。加之第三人撤銷之訴的適格原告范圍更廣、立法對“內(nèi)容錯誤”的要求更加寬松，生效法律文書被撤銷的幾率必然加大。隨著被撤銷裁判文書、調(diào)解書數(shù)量的不斷增加，裁判的穩(wěn)定性和司法的權(quán)威性必將受到?jīng)_擊。

三、第三人撤銷之訴與案外人申請再審的取舍

通過上文的比較分析可以看出，第三人撤銷之訴與案外人申請再審并無絕對的優(yōu)勢或劣勢。在更多的情況下，一方之所長恰恰是對方之所短，兩者間實際上屬于一種優(yōu)劣互補的關(guān)系。正因為此，實難對這兩種內(nèi)容幾乎相同的救濟手段作出取舍。所以不難理解，圍繞著這二者的選擇適用，理論上為何會形成“選擇適用說”“撤銷之訴優(yōu)先適用說”“再審優(yōu)先適用說”以及“替代適用說”四種觀點。但是，不可否認的是，第三人撤銷之訴無論是在適格原告范圍方面，還是在可得適用的事由、程序保障力度方面，均具有一定程度的比較優(yōu)勢。而唯一居于劣勢的既判力維持方面，也得益于“部分撤銷法律文書”的處理方式，擁有改良的空間。正因為此，筆者認為，“替代適用說”更具合理性，應(yīng)當(dāng)適時以第三人撤銷之訴取代案外人申請再審。當(dāng)然，除了前述理由外，還基于如下考慮。

( 一) 案外人申請再審有違程序法理

在我國，執(zhí)行程序中案外人申請再審與案外人異議之訴是兩種并行的制度，是針對同一事項的不同應(yīng)對方案。在體例安排上，立法機關(guān)顯然是將二者作為執(zhí)行救濟程序?qū)Υ?。只不過，從內(nèi)容和效果看，審判監(jiān)督程序并不以違法或不當(dāng)執(zhí)行為審理對象，其直接目的是糾正原審程序的錯誤之處，而非停止對執(zhí)行標的物的執(zhí)行。盡管撤銷或改變系爭法律文書能夠使法院執(zhí)行因欠缺依據(jù)而停止，進而在間接上達到了執(zhí)行救濟的效果，但是這并不能改變案外人申請再審作為一種訴訟救濟方法的本質(zhì)［24］。近年，學(xué)者們在論及民事執(zhí)行救濟機制時，均無一例外地將執(zhí)行程序中案外人申請再審排除在外，更無形中印證了這種觀點的合理性①通說認為，執(zhí)行異議和執(zhí)行異議之訴是我國民事訴訟中明定的執(zhí)行救濟制度，針對不同的實體爭議，還可以將執(zhí)行異議之訴進一步分為債務(wù)人異議之訴、案外人異議之訴、許可執(zhí)行之訴、分配方案異議之訴。參見舒瑤芝.民事執(zhí)行救濟機制探析［J］.法學(xué)雜志，2012( 7) ：144；朱新林.論民事執(zhí)行救濟制度體系［J］.法律適用，2015( 7) ：109.。鑒于案外人異議之訴和申請再審嚴格區(qū)分的調(diào)整范圍，案外人一旦在執(zhí)行程序中向法院申請再審，便無法再提起異議之訴。也就是說，現(xiàn)行立法實際上是以一種訴訟救濟方法對執(zhí)行救濟形成了替代。問題是，執(zhí)行救濟作為執(zhí)行程序的“內(nèi)部”救濟，更強調(diào)預(yù)防性保護，通過撤銷、終止執(zhí)行措施來防止損害權(quán)利人利益的強制執(zhí)行，與普通民事訴訟有著本質(zhì)上的不同，所以無法相互替代［25］。這意味著，在執(zhí)行篇規(guī)定案外人申請再審制度并不科學(xué)。

除此之外，執(zhí)行程序中案外人申請再審的調(diào)整對象是不當(dāng)執(zhí)行，而不當(dāng)執(zhí)行的產(chǎn)生與執(zhí)行所遵循的外觀主義和形式化規(guī)則不無關(guān)系，往往使其成為執(zhí)行程序中的一種常態(tài)。與這種常態(tài)化相對應(yīng)，立法唯有賦予案外人以常規(guī)性救濟才符合程序正義。在民事訴訟體系中，再審之訴主要被用來糾正原審的錯誤，是一種事后性救濟手段，被公認為非常規(guī)性救濟程序。尤其是在我國，作為一種裁量性救濟程序，審判監(jiān)督程序的啟動必然會受到諸多因素限制，具有不確定性，這顯然無法滿足案外人對執(zhí)行救濟的常態(tài)化需求。

可見，受限于立法技術(shù)以及審判監(jiān)督程序的固有屬性，在執(zhí)行程序中規(guī)定案外人申請再審的做法著實欠妥。對此，可考慮取消執(zhí)行程序中案外人申請再審，從而確立案外人異議之訴作為唯一執(zhí)行救濟程序的地位。根據(jù)法律法規(guī)，案外人在執(zhí)行程序中申請再審的關(guān)鍵，在于原審裁判文書是否存在錯誤。由于立法要求案外人必須對執(zhí)行標的主張權(quán)利，決定其只限于有獨立請求權(quán)第三人或必要共同訴訟人。鑒于未參加訴訟的必要共同訴訟人依法屬于遺漏的當(dāng)事人，那么這里的案外人只能作有獨立請求權(quán)第三人解釋。從有獨立請求權(quán)第三人的立場出發(fā)，對“原判決、裁定錯誤”的認定，須有別于傳統(tǒng)方式，宜集中于系爭裁判文書的主文與第三人的權(quán)利主張是否沖突。若確實存在沖突，那么本應(yīng)申請再審的案外人，同樣可以憑借該權(quán)力主張，通過異議之訴對抗不當(dāng)執(zhí)行行為［26］。

當(dāng)然，案外人異議之訴畢竟只是一種執(zhí)行救濟程序，其主要作用是停止不當(dāng)執(zhí)行，并不具有糾錯的功能。正因為此，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，只要原審裁判文書存在錯誤，案外人就得通過申請再審的方式尋求救濟。當(dāng)執(zhí)行程序中案外人申請再審被廢止后，案外人若有撤銷錯誤裁判文書的需求，則只能通過提起第三人撤銷之訴的方式進行。雖然同為訴訟救濟方式，但是相較于審判監(jiān)督程序，第三人撤銷之訴屬于權(quán)利性救濟程序，能夠為案外人提供更常態(tài)化的保護。更何況，在提起第三人撤銷之訴后，法律并未排除案外人提起異議之訴的權(quán)利，確保了與執(zhí)行救濟原理的協(xié)調(diào)。顯然，這些都為第三人撤銷之訴對執(zhí)行程序案外人申請再審的替代提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

作為一種獨立于執(zhí)行程序的救濟手段，執(zhí)行程序外案外人申請再審似乎不存在上述問題。但是，執(zhí)行程序外案外人申請再審畢竟是以執(zhí)行程序中案外人申請再審為基礎(chǔ)的，是最高人民法院就執(zhí)行程序中案外人申請再審作目的性擴張解釋的結(jié)果。皮之不存，毛將焉附。既然執(zhí)行程序中案外人申請再審有違訴訟法理，那么作為其延伸的執(zhí)行程序外案外人申請再審自然不再有繼續(xù)保留的理由。

( 二) 第三人撤銷之訴的功能更加豐富

《民事訴訟法》規(guī)定第三人撤銷之訴的背景，是虛假訴訟在司法實踐中的猖獗，已經(jīng)嚴重地損害了第三人的合法權(quán)益。鑒于既有權(quán)益保護體系所存在的不足，立法機關(guān)遂增設(shè)了第三人撤銷之訴制度，使之在誕生之日起便具有了遏制虛假訴訟的功能②當(dāng)然，有學(xué)者認為，第三人撤銷之訴制度恐怕很難達到遏制虛假訴訟的目的。更有學(xué)者通過對實踐運行的考察，發(fā)現(xiàn)實務(wù)中當(dāng)事人、法院應(yīng)對虛假訴訟的態(tài)度及處理方式呈現(xiàn)出“聲稱者多，證實者少，認定者( 幾乎為) 無”的特征。但另一方面，雖然法院極少明確認定前訴當(dāng)事人存在通謀、造假或其他不正當(dāng)?shù)脑V訟行為，但導(dǎo)致法院受理起訴以至于撤銷前訴裁判文書的因素中，往往可看到使人對此類行為的存在產(chǎn)生疑慮的主張及證據(jù)。換言之，不少第三人撤銷之訴案件實際上很可能間接地起到了遏制虛假訴訟的作用，或者至少是在某種程度上發(fā)揮了制約一些惡意的或不誠信的訴訟行為的功能。參加鄭金玉.我國第三人撤銷之訴的實踐運行研究［J］.中國法學(xué)，2015( 6) ：269；王亞新.第三人撤銷之訴原告適格的再考察［J］.法學(xué)研究，2014( 6) ：142.。但是，根據(jù)條文表述，遏制虛假訴訟顯然不是第三人撤銷之訴的唯一功能。

察第三人撤銷之訴的起訴要件，“因不可歸責(zé)于己之事由未參加訴訟”和“生效法律文書確有錯誤且損害第三人民事權(quán)益”屬成功起訴所不可或缺之要素：前者重在對程序性要件的審查，后者重在對實體性要件的審查。第三人若滿足了前一個條件，說明其就生效法律文書沒有獲得事前的程序保障； 若滿足了后一個條件，則說明其民事實體權(quán)利已經(jīng)受到損害。通過提起第三人撤銷之訴，第三人首先獲得了事后程序保障的機會，在主張成立的情況下，還可以請求法院撤銷或改變存有錯誤的法律文書，以達到保護自身合法權(quán)益的效果。據(jù)此，除了打擊虛假訴訟外，第三人撤銷之訴還具有提供事后程序保障、糾正錯誤裁判、保護實體權(quán)利之功能。

需要注意的是，除了向第三人提供事后程序保障外，第三人撤銷之訴還具有對事前保障形成倒逼機制的功能。它更像能照出程序瑕疵的鏡子，其存在的一個重要價值就是不斷地提醒法官在訴訟中要盡可能地履行訴訟告知的義務(wù)，通知第三人參加到已經(jīng)開始的訴訟中，在前訴中強化事前的程序保障，在程序保障上防患于未然［27］。長此以往，必定會推動作為事前救濟的第三人參加訴訟制度的完善。而且，立法將第三人撤銷之訴的適格原告限定為有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人，被普遍認為不能涵蓋全部的有救濟需求之第三人，如虛假訴訟的受詐害人，實有必要予以拓寬。這樣一來，為保持第三人內(nèi)涵和外延在體系上的一致，就有必要對有獨立請求權(quán)第三人或無獨立請求權(quán)第三人作擴張解釋，在無形中起到了促進第三人制度發(fā)展之效果。

相較于第三人撤銷之訴，案外人申請再審的功能則簡單的多。眾所周知，案外人申請再審植根于再審程序，意味著其在功能定位上要向再審程序看齊。我國再審程序是民事訴訟程序制度中的一項補救制度，旨在糾正已經(jīng)生效裁判的錯誤而對案件再次進行審理的程序，兼具糾錯功能、救濟功能、監(jiān)督與保障功能［28］。所以，案外人申請再審的功能應(yīng)當(dāng)包括糾錯、救濟、監(jiān)督與保障三個方面。與第三人撤銷之訴相比，少了遏制虛假訴訟、提供事后保障、促進事前救濟之功能，不具有比較優(yōu)勢。

不可否認的是，案外人申請再審與第三人撤銷之訴有著相同的出臺背景，即“辯論主義在我國不僅無法克減虛假訴訟，相反地，它賦予虛假訴訟以正當(dāng)性，使得虛假訴訟大行其道”。在此背景下，為利益受到侵害的案外人提供必要的救濟機制，正是案外人申請再審制度的核心價值所在。這一機制，不僅可以部分彌補刺激虛假訴訟的辯論主義之不足，減少二次糾紛出現(xiàn)的幾率，而且有助于凈化民事訴訟環(huán)境，純潔民事訴訟秩序，鼓勵誠信訴訟［29］。照此看來，案外人申請再審制度也內(nèi)含有規(guī)制虛假訴訟的功能。正因為此，主張原審當(dāng)事人制造虛假訴訟侵害案外人合法權(quán)益，在案外人申請再審中可以說相當(dāng)常見。但縱然如此，規(guī)制虛假訴訟并未構(gòu)成案外人申請再審的常規(guī)化功能，而僅在極少數(shù)場景下發(fā)揮。

據(jù)學(xué)者考察，實務(wù)中所存在的因虛假訴訟或惡意訴訟引發(fā)的案外人申請再審案件，大體上都會呈現(xiàn)出如下三個特征：首先，因虛假訴訟導(dǎo)致再審的，多數(shù)是由人民檢察院抗訴提起再審或者由人民法院依職權(quán)啟動再審；其次，成功確認虛假訴訟的案件多數(shù)有公安、檢察機關(guān)的介入，甚至直接以確認罪行的刑事判決作為基礎(chǔ)；最后，在人民檢察院抗訴和人民法院依職權(quán)啟動的再審中，大多數(shù)時候看不到案外人的身影。所以說，案外人申請再審可以在一定范圍內(nèi)起到規(guī)制虛假訴訟的作用，但這一制度的功能預(yù)設(shè)不是規(guī)制虛假訴訟。如果案外人直接以虛假訴訟為由申請再審，必然會遇到難題，而且勝訴的機率很小［30］。

正如學(xué)者所言，“民事訴訟制度是一個向國民提供解決糾紛服務(wù)的體系，這種體系的存在價值取決于，現(xiàn)實的利用者乃至潛在的利用者，也即一般市民，是否更理解、更愿意利用以及更為信賴這種制度?！保?1］有鑒于此，對民事訴訟理論和制度的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人的立場進行。經(jīng)過上述一番分析，可以看出，第三人撤銷之訴對第三人的救濟效果卓著，且功能更加多樣，與“當(dāng)事人立場”的訴訟觀相契合。案外人申請再審則強調(diào)糾錯、救濟、監(jiān)督與保障等功能，重在司法權(quán)威的維持，是國家利益立場主導(dǎo)下的產(chǎn)物。如果一定要在二者間選其一的話，那么第三人撤銷之訴顯然應(yīng)當(dāng)成為首選。

四、第三人撤銷之訴配套制度的構(gòu)建與完善

誠然，從當(dāng)事人的立場出發(fā)，第三人撤銷之訴著實占據(jù)諸多優(yōu)勢。但需要注意的是，縱使采取當(dāng)事人的立場，也不能全然不顧國家和法院的利益。畢竟國家和法院作為程序利益的提供者，是當(dāng)事人權(quán)利得以實現(xiàn)的最終保障。因此，在基于當(dāng)事人的立場構(gòu)建訴訟制度時，國家和法院的利益同樣不容忽視。

正如前文所述，第三人撤銷之訴在一定程度上是為了彌補案外人申請再審的不足而出現(xiàn)的，立法因此為其設(shè)定了更加寬松的起訴條件，以提高第三人獲得救濟的幾率。與此同時，對于第三人的起訴，司法解釋還規(guī)定了“登記立案”的處理方式。雖然理論上就登記立案時法院應(yīng)當(dāng)對起訴作形式審查還是一定程度的實質(zhì)審查仍有爭議，但與此前的“立案審查制”相比，“立案登記制”無疑能夠大大降低案件進入法院的門檻。可以預(yù)見的是，這將促使更多的第三人向法院積極行使訴權(quán)，甚至有濫用訴權(quán)的可能。如此一來，被法院撤銷的判決、裁定、調(diào)解書的數(shù)量會隨之上升，進而會對裁判穩(wěn)定性和司法權(quán)威造成沖擊，不利于國家和法院利益的維護。顯然，現(xiàn)行第三人撤銷之訴制度很難在第三人權(quán)利保護和法院利益維持之間達到平衡，故有作進一步完善的必要。而完善的方向，自然是適度控制第三人行使訴權(quán)的頻率，并在此基礎(chǔ)上減少法院就第三人撤銷之訴作出實體性判決的數(shù)量。

至于具體的措施，應(yīng)當(dāng)以第三人撤銷之訴外部環(huán)境的優(yōu)化為主，以制度本身的完善為輔。因為在第三人撤銷之訴中，第三人利益的實現(xiàn)是建立在撤銷生效法律文書的基礎(chǔ)之上，決定了第三人和法院的利益總是處于一種對立狀態(tài)。于是，只要法院就第三人撤銷之訴作出實體性判決，無論勝敗，必然有一方利益會受到減損，而沒有在二者間達成平衡的可能性。也就是說，第三人撤銷之訴的特殊救濟原理，注定了不論對其作多么完美的制度設(shè)計，都不適合用來調(diào)和第三人與法院的利益。所以，要避免第三人利益和法院利益形成直接的沖突，最為有效的做法是讓第三人撤銷之訴成為一種“備而不用”的制度，而不能真的指望其發(fā)揮作用。

基于這樣的認識，就第三人撤銷之訴存在的問題，本文的解決思路是，不能只就事論事，而要結(jié)合第三人參加訴訟制度進行。從內(nèi)容上看，第三人撤銷之訴并不是完全獨立的制度，而是與參加之訴一起構(gòu)成了第三人權(quán)利保護的體系，二者在這個體系中分別居于事前救濟和事后救濟的地位。根據(jù)程序保障的一般原理，對第三人權(quán)利的保護，應(yīng)當(dāng)以事前救濟為原則，以事后救濟為例外。這意味著法院如果能夠為第三人提供充分的事前救濟，就有權(quán)拒絕為其提供事后救濟。如此一來，問題就轉(zhuǎn)化為，應(yīng)如何強化第三人權(quán)利保護的事前救濟功能? 對此，筆者給出的應(yīng)對方案是設(shè)置訴訟告知制度，并健全第三人類型。而就制度本身所存在的問題，可嘗試將第三人撤銷之訴的審理程序作二階化構(gòu)造，以降低法院作出實體性判決的案件比例。詳述如下。

( 一) 訴訟告知制度的設(shè)置

訴訟告知制度源自于我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”，是“程序保障論”的產(chǎn)物。“程序保障論”最先由邱聯(lián)恭教授提出，他認為，可能是受到傳統(tǒng)輕視當(dāng)事人程序主體地位的影響，亦或者德、日部分偏愛訴訟經(jīng)濟學(xué)說的影響，導(dǎo)致我國臺灣地區(qū)的理論過于偏重訴訟經(jīng)濟，而出現(xiàn)忽視對當(dāng)事人利益保護的傾向。出于此種反思，他圍繞著程序保障提出了一系列的理論，并在其長期的推動下，使得程序保障理論成為我國臺灣地區(qū)民事訴訟制度構(gòu)建的根基［32］。為了更加充分地體現(xiàn)這一理念，我國臺灣地區(qū)在2003 年修改“民事訴訟法”時，于第六十七條之一新增了“法院職權(quán)通知”制度。根據(jù)此一制度，法院得于第一審或第二審言詞辯論終結(jié)前相當(dāng)時期，將訴訟事件以及進行的程度以書面形式通知與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系的第三人。至此，“法院職權(quán)通知”就與“當(dāng)事人訴訟告知”以及“訴訟參加”制度一道，構(gòu)成了第三人權(quán)利保護的事前程序保障機制。得益于充分的事前程序保障，與訴訟結(jié)果有法律上利害關(guān)系之第三人能夠知悉訴訟，進而獲得及時參與訴訟的機會，法院也因此可以避免第三人嗣后再提起第三人撤銷之訴，達到維持確定裁判之安定性的效果。

對兩岸第三人撤銷之訴制度加以比較后可以看出，除了在制度目的和立法體例等方面有些許不同外，大陸和我國臺灣地區(qū)就該制度的設(shè)計在總體上保持了一致，并無本質(zhì)上的區(qū)別。然而，正是這兩個大同小異的制度，在大陸和我國臺灣地區(qū)卻收到了完全相反的適用效果。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，自2003 年我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”增訂第三人撤銷之訴制度之初直至2011 年6 月，當(dāng)事人得以成功提起的第三人撤銷之訴在數(shù)量上相當(dāng)鮮少，且原告獲得最終勝訴成功者，僅有“高等法院”臺中分院92 年度撤字第1 號判決①其他如我國臺灣地區(qū)“高等法院”95 年度撤字第244 號判決及我國臺灣地區(qū)“高等法院”花蓮分院97 年度撤字第1 號判決，雖于“高等法院”成功撤銷原確定判決，但此二則判決嗣后均分別經(jīng)“最高法院”98 年度臺上字第371 號、98 年度臺上字第935 號判決予以廢棄并發(fā)回。林家慶，徐崧博著：《第三人撤銷訴訟當(dāng)事人適格及其他起訴問題之研究》，載《軍法專刊》第57( 4) ，第67 頁。。與我國臺灣地區(qū)不同，我國大陸自2012 年在立法中增設(shè)第三人撤銷之訴以來，僅“無訟案例”網(wǎng)上公布的第三人撤銷之訴判決數(shù)量就有6000 余件，另外還有10 000余件的裁定書。那么，為什么兩種幾乎相同的制度，在兩岸的適用頻率會存在這么大的差異呢? 究其原因，關(guān)鍵在于我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”規(guī)定了訴訟告知制度，為利害關(guān)系人提供了充分的事前程序保障，使其不再有使用第三人撤銷之訴的需要。反觀我國，則沒有類似規(guī)定，導(dǎo)致大量的第三人只能通過事后性程序?qū)で缶葷?，進而造成第三人撤銷之訴使用率居高不下的結(jié)果。

所以說，欲從根本上減少第三人撤銷之訴的提起數(shù)量，最為有效的辦法就是設(shè)置一套完善的訴訟告知制度，讓第三人知悉本案的進行并敦促其及時參加訴訟。如果第三人及時參加到本案的審理程序，亦或者知道本案正在進行卻未要求參加訴訟，那么其嗣后便因不符合“因不能歸責(zé)于本人事由未參加訴訟”而喪失了提起第三人撤銷之訴的資格。這種通過強化事前程序保障來降低事后救濟手段運用頻次的做法，既有利于第三人權(quán)利的保護，又利于減少第三人撤銷之訴的使用次數(shù)，避免生效法律文書被過于頻繁的撤銷，最終實現(xiàn)第三人利益和法院利益的平衡。為充分發(fā)揮訴訟告知制度的作用，本文建議應(yīng)當(dāng)讓本訴當(dāng)事人和法院同時承擔(dān)告知第三人相關(guān)訴訟事項的義務(wù)。

( 二) 第三人類型的健全

借助于訴訟告知制度，第三人得以知曉他人間正在進行的訴訟，從而獲得參加訴訟的機會。需要注意的是，在我國民事訴訟語境下，訴訟告知的對象應(yīng)僅限于《民事訴訟法》第五十六條前兩款中的有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人，這顯然小于第三人撤銷之訴的適格原告范圍。關(guān)于第三人撤銷之訴的適格原告，雖然《民事訴訟法》將之限定為有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人，但由于無助于實現(xiàn)遏制虛假訴訟的立法目的，理論和實務(wù)均無一例外地將部分虛假訴訟中的受詐害人囊括進來。鑒于受詐害人并不屬于傳統(tǒng)的第三人范圍，所以他們并不屬于被告知的對象，不能參加到他人間的訴訟中去。這意味著，即便設(shè)置了訴訟告知制度，但掣肘于第三人過于狹小的覆蓋范圍，在事前程序保障的提供上難免存在遺漏，使得部分主體只能寄希望于事后救濟手段。也就是說，欲構(gòu)建一套完善的事前保障機制，單有訴訟告知制度是遠遠不夠的，還得豐富現(xiàn)有的第三人內(nèi)涵，將那些潛在的第三人撤銷之訴適格原告全部納入進來。

就第三人內(nèi)涵的豐富問題，筆者認為須基于嚴格的解釋論思路，而非立法論思路進行。詳言之，應(yīng)首先從“第三人”的文義解釋入手，然后綜合運用體系解釋和擴張解釋等方法，得出妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論。以之為前提，可先分別以“有獨立請求權(quán)”和“有法律上的利害關(guān)系”為中心，探討兩類第三人的內(nèi)涵外延。緊接著，再結(jié)合第三人撤銷之訴的立法目的及其適格原告范圍等內(nèi)容，從體系上對第三人的內(nèi)容加以解讀，并運用權(quán)利救濟方法的“一般到特殊”原理，嘗試得出受詐害人也屬于第三人類型的擴張解釋結(jié)果。經(jīng)過這一番努力，基本上可以將那些權(quán)利義務(wù)未受影響但有程序保障需求的案外人，以及實體權(quán)利可能受到本案當(dāng)事人詐害的主體一并納入現(xiàn)行第三人的范疇內(nèi)，從而獲得參加到他人間訴訟的資格。再配合訴訟告知制度，第三人權(quán)利保護的重心便能從事后向事前轉(zhuǎn)移，第三人撤銷之訴的數(shù)量因而能夠被控制在一定水平之下。

( 三) 審理程序的二階化構(gòu)造

需要注意的是，不管事前保障程序多么完善，也可能基于一些客觀原因，而導(dǎo)致部分第三人被遺漏情形的發(fā)生。這其中，首當(dāng)其沖的，便是因一些特殊情況或意外事件，法院無法向第三人實施訴訟告知行為。例如，第三人因刑事犯罪被羈押的，便不大可能受到法院的告知。在我國，羈押主要由看守所加以實施，而看守所并不屬于《民事訴訟法》所規(guī)定的三種轉(zhuǎn)交送達機構(gòu)之范疇，決定了被羈押的犯罪嫌疑人或被告因無法受轉(zhuǎn)交送達而不可能知悉訴訟的存在。在司法實務(wù)中，就有法院認為，第三人因職務(wù)侵占罪一案被羈押，屬于因不能歸責(zé)于本人的事由未能參加訴訟的情形①參見廣東省陽江市中級人民法院( 2014) 陽中法民一終字第111 號民事裁定書。。除此之外，第三人即使知道他人間的訴訟正在進行，因案件本身的性質(zhì)，同樣會造成其難以參加到訴訟中去的結(jié)果。在一些特殊的訴訟程序中，對當(dāng)事人利益的保護勝過對第三人利益的保護以及糾紛的一次性解決，法院在這類訴訟程序中應(yīng)當(dāng)盡量避免追加第三人。典型的如離婚案件，因涉及夫妻之間的感情問題，甚至還有可能涉及當(dāng)事人的隱私問題，為防止矛盾激化，以妥善解決家庭糾紛的，經(jīng)當(dāng)事人申請的，法院可以不公開審理。既然法院對此類案件作了不公開審理的處理，舉重以明輕，當(dāng)然不能再追加第三人進入訴訟，縱使第三人的利益會受到案件處理結(jié)果的影響②參見山東省東營市中級人民法院( 2015) 東民四終字第89 號民事判決書。。

當(dāng)?shù)谌藳]能獲得事前程序保障時，就有必要賦予其提起撤銷之訴的權(quán)利。一旦如此，似乎只能選擇犧牲代表國家行使審判權(quán)的法院之利益了，實則不然。實際上，在事后救濟階段，我們?nèi)匀豢梢酝ㄟ^第三人撤銷之訴審理程序二階化構(gòu)造的途徑，達到第三人利益和法院利益之間的平衡。具體操作方法是，將第三人撤銷之訴的整個審理程序分成層次清晰、功能有別的兩個階段，即訴訟審理階段和實體審理階段。在訴訟審理階段，合議庭主要圍繞訴訟要件的具備與否展開審查工作，若得出肯定的結(jié)論，才能進入實體審理階段；反之，則以訴不合法為由裁定駁回起訴。在實體審理階段，合議庭才能審查實體勝訴要件，并最終以判決的形式作出撤銷生效法律文書抑或駁回第三人訴訟請求的處理結(jié)果。對案件審理程序作二階化構(gòu)造的好處在于，可借助訴訟審理階段作用的發(fā)揮，將那些形式合法但實質(zhì)不合法的案件作二次過濾，進一步控制需要作出判決的案件數(shù)量，以節(jié)省司法資源，也降低了第三人撤銷之訴對裁判穩(wěn)定性的沖擊。這樣一來，在第三人訴權(quán)沒有受到任何制約的情況下，法院的司法權(quán)威也得以維持，可謂一舉兩得。

當(dāng)然，對第三人撤銷之訴審理程序作二階化構(gòu)造也有充分的法理基礎(chǔ)。根據(jù)民事訴訟法理，一個合法的民事之訴通常應(yīng)當(dāng)包括起訴要件、訴訟要件和實體勝訴要件。當(dāng)事人的起訴欲獲得法院受理并作出勝訴判決，必須同時具備這三個方面的要件方可［33］。根據(jù)先程序后實體原則和正當(dāng)程序保障原理，起訴要件的審查應(yīng)當(dāng)在立案階段進行，訴訟要件的審查應(yīng)當(dāng)在訴訟審理階段進行，實體勝訴要件的審查應(yīng)當(dāng)在實體審理階段進行。在程序正式啟動后，立案階段充分進行后便邁向訴訟審理階段，訴訟審理階段要件具備時便展開實體審理階段?；诔绦虻倪@一運行特征，有學(xué)者形象地稱其為“訴訟階梯推進理論”［34］。鑒于訴訟階梯推進理論及訴的合法要件理論能夠強化審判工作的規(guī)范性，既能避免司法資源的無端浪費，還能增加訴訟結(jié)果的可預(yù)測性，其理應(yīng)成為構(gòu)建普通訴訟程序的基本準則。第三人撤銷之訴是由《民事訴訟法》于總則中加以規(guī)定的，且該條文也沒有就程序適用問題作例外性規(guī)定，從體系解釋的角度，應(yīng)當(dāng)適用普通訴訟程序［35］。此外，根據(jù)《民訴法解釋》的規(guī)定，當(dāng)事人對法院就第三人撤銷之訴作出的處理結(jié)果不服的，可以提起上訴，更是從救濟方式的層面對第三人撤銷之訴的普通訴訟程序之屬性予以了印證。這就意味著，第三人撤銷之訴的程序構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)按照訴訟階梯推進的原理展開。于是，在訴訟審理程序的構(gòu)造方面，自然應(yīng)遵循二階化的方法。

《民事訴訟法》第五十六條第三款為第三人撤銷之訴設(shè)定了若干起訴要件，對這些要件的內(nèi)容加以分析后，可以看出，有一部分屬于訴訟要件的范疇，另有一部分兼具訴訟要件和實體勝訴的內(nèi)涵。如管轄要件、第三人適格的要件屬于純粹的訴訟要件，而生效法律文書內(nèi)容錯誤的要件、第三人民事權(quán)益受損的要件則既具有訴訟要件的內(nèi)涵( 訴的利益) ，也具有實體勝訴要件的內(nèi)涵。按照二階化構(gòu)造的要求，法院在審理過程中，應(yīng)先依職權(quán)對前述訴訟要件進行快速的審查，而判斷這些要件是否存在的證明標準，則以疏明為宜。經(jīng)過訴訟審理階段后，若不存在駁回起訴的情形，案件便進入實體審理階段，審理活動主要圍繞生效法律文書錯誤與否以及第三人民事權(quán)益是否因此受損兩方面內(nèi)容進行，直至作出最終的實體性判決。

五、結(jié)語

總之，就第三人撤銷之訴與案外人申請再審的關(guān)系問題，現(xiàn)行立法基本上采取了并行適用外加賦予第三人選擇權(quán)的模式。從保護案外第三人合法權(quán)益的視角出發(fā)，這種做法本無可厚非。只不過，針對同一事由，立法同時賦予第三人以兩種相似的救濟手段，則存在著過度保護的嫌疑，而且還有可能造成第三人“逐一提起、試錯排除”的局面。對此，本文給出的解決方案是直接在二者間選擇其一用以第三人民事權(quán)利的保護。經(jīng)過對比分析，第三人撤銷之訴無論是在適格原告范圍方面，還是在可得適用的事由、程序保障力度方面，均較之案外人申請再審有優(yōu)勢。而且，考慮到再審程序在本質(zhì)上與強制執(zhí)行原理相違背，第三人撤銷之訴的功能更加豐富，筆者最終選擇只保留第三人撤銷之訴這一事后救濟手段。在作出這樣的選擇后，鑒于第三人撤銷之訴過低的起訴門檻可能會促使更多的第三人向法院行使訴權(quán)，甚至有濫用訴權(quán)的可能，進而對裁判穩(wěn)定性形成沖擊，應(yīng)通過一定的制度設(shè)計加以防范。具體可從外部環(huán)境和制度本身的優(yōu)化兩個方面進行：關(guān)于外部環(huán)境的優(yōu)化，主要努力方向是設(shè)置訴訟告知制度，并健全第三人類型；而就制度本身所存在的問題，可嘗試將第三人撤銷之訴的審理程序作二階化構(gòu)造，以降低法院作出實體性判決的案件比例。經(jīng)過這一番操作，基本上能夠讓第三人和法院的利益在總體上達到平衡。