張麗珍

( 山東農業(yè)大學 法學系，山東 泰安271018)

最密切聯(lián)系原則肇始于德國學者薩維尼( Savigny) “哥白尼革命”般的“法律關系本座說”，后經過英國學者韋斯特萊克( Westlake) “最真實聯(lián)系”的精心闡發(fā)和德國學者吉爾克( Gierk) 的“重力中心說”的獨特詮釋，再歷經美國法院“奧汀訴奧汀”( Auten v.Auten) 案及“巴布科克訴杰克遜”( Babcock V.Jackson) 案的司法淬煉，最終在里斯( Reese) 1971 年《第二次沖突法重述》中以“最密切聯(lián)系”( The Most Significant Relationship) 為名正式問世，甚至被視為該《重述》的“智識核心”［1］。該原則一度被諸多學者謳歌贊頌，如“近幾十年來沖突法領域中最有影響的一個理論”［2］、“當代沖突法中解決法律沖突問題的一個世界性潮流”［3］、“國際私法發(fā)展史上的里程碑”［4］、“20 世紀最富有創(chuàng)意、最有價值和最實用的法律選擇理論”［5］等等，也被引入很多國家的國內法律選擇立法以及國際統(tǒng)一沖突公約，并在這些立法和條約中以一般原則、兜底原則、例外原則、具體法律選擇規(guī)范的連接點等不同的方式發(fā)揮作用。我國2010 年《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》( 以下簡稱《法律適用法》) 不僅在諸多涉外民商事關系法律選擇領域把最密切聯(lián)系原則形化為連接點，還在第二條第二款規(guī)定：“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律”，確立了最密切原則的兜底地位①《法律適用法》第二條第二款中最密切聯(lián)系原則的兜底性地位，已成為學界共識，具體可參見肖永平著： 《中國國際私法立法的里程碑》，載《法學論壇》2011 年第2 期；丁偉著：《涉外民事關系法律適用法與“其他法律”相互關系辨析》，載《政法論壇》2011 年第3期；黃進著：《中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善》，載《政法論壇》2011 年第5 期；郭玉軍著：《中國國際私法的立法反思及其完善——以〈涉外民事關系法律適用法〉為中心》，載《清華法學》2011 年第5 期；萬鄂湘著：《〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉條文理解與適用》，中國法制出版社2011 年版，第24 頁；劉貴祥著：《涉外民事關系法律適用法在審判實踐中的幾個問題》，載《人民司法》2011 年第11 期；劉想樹著：《論最密切聯(lián)系原則的司法原則化》，載《現代法學》2012 年第3 期；劉曉紅、胡荻著：《論我國〈涉外民事關系法律適用法〉的若干實踐困境》，載《中國國際私法與比較法年刊》2012 年卷，北京大學出版社2013 年版，第37 頁；陳衛(wèi)佐著：《當代國際私法上的一般例外性條款》，載《法學研究》2015 年第5 期；王慧著：《論我國涉外民事關系法律選擇方法的構建基礎與體系展開》，載《法學評論》2015 年第5 期；翁杰著：《最密切聯(lián)系原則的司法適用——以〈涉外民事關系法律適用法〉第2 條為中心》，載《法律科學》2017 年第6 期等。至于《法律適用法》第二條第二款的兜底性地位到底是原則還是一般規(guī)定，本文對此姑且不論，將另外專文詳述。，發(fā)揮法律選擇上拾遺補缺的作用，第二條第二款也成了最密切聯(lián)系原則兜底適用的文本依據②下文中提到的最密切聯(lián)系原則兜底條款，即指規(guī)定最密切聯(lián)系原則兜底適用的《法律適用法》第二條第二款。如無特別說明，下文的“最密切聯(lián)系原則兜底適用條款”和“《法律適用法》第二條第二款”為同義語，可互換使用。。但是，亦應看到，“最密切聯(lián)系原則的出現，只是對沖突法綜合價值的實現提供了可能，而其真正實現，還需要對最密切聯(lián)系原則的成熟形態(tài)在實踐中進行不斷的探索［6］?！蹦壳?，《法律適用法》已經實施九年有余，本文在對最密切聯(lián)系原則兜底適用條款的特性進行法教義學分析的基礎上，對該條款在涉外民商事審判中的實施情況一探究竟。

一、文本特質：最密切聯(lián)系原則兜底適用條款之法教義學釋讀

法律文本解釋的重要性毋庸置疑，正確適當的法律適用需要“目光在事實與規(guī)范之間的往返流轉”［7］，而對“規(guī)范”本身的恰當解讀和合理詮釋無疑是其中重要的一環(huán)。因此，研究之初，有必要從法教義學的角度，從規(guī)范或文本自身的建構、體系和機理出發(fā)，“認真對待文本”，探究該條款文本的原本之意，以正本清源。

總體而言，《法律適用法》第二條第二款中的最密切聯(lián)系原則的兜底適用具有隱逸性和謙抑性、自足性和獨立性、補缺性和涵容性三大特質。

( 一) 隱逸性和謙抑性

《法律適用法》第二條第二款規(guī)定：“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律?！痹摋l款設定了一個大前提，即“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的”，該大前提使最密切聯(lián)系原則的兜底適用足具隱逸性和謙抑性。

所謂隱逸性，是指最密切聯(lián)系原則一般處于休眠狀態(tài)，只在條件成就時才予以適用。根據《法律適用法》第二條第二款的規(guī)定，“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的”是最密切聯(lián)系原則適用的條件，且只有當這個條件成立的時候，才會“適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律”。所以，最密切聯(lián)系原則雖然規(guī)定在我國《法律適用法》第一章“一般規(guī)定”之中，貌似原則性規(guī)定，但是，“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定”的條件限制，使其顯然難以達至1979 年《奧地利國際私法總則》第1 條“與外國有連接的事實，在私法上，應以與該事實有最強聯(lián)系的法律裁判”之開宗明義所賦予最密切聯(lián)系原則之一般原則的高度，不能成為涉外民事案件法律選擇的基本指引，其只是在涉外民事法律適用上具有查漏補缺、拾遺補缺之功用，或曰，只有當“本法和其他法律對涉外民事法律適用沒有規(guī)定”這一條件成立時，最密切聯(lián)系原則才會被瞬間激活，發(fā)光發(fā)熱。除此之外，其一般情況下皆置身事外、超然靜默，處于休眠或隱逸狀態(tài)。

謙抑性本是刑法中的概念，近些年也開始在民法、經濟法等部門法中出現，而對于《法律適用法》第二條第二款而言，謙抑性是指該條款的核心最密切聯(lián)系原則兜底適用的克制性，即法院不能因為最密切聯(lián)系原則的靈活性和普適性而無視已有法律選擇規(guī)則，甚至超越現行法律選擇規(guī)則而任意適用《法律適用法》第二條第二款，隨意開啟最密切聯(lián)系原則的兜底功能，造成最密切聯(lián)系原則的擴大適用。根據《法律適用法》第二條第二款，最密切聯(lián)系原則兜底適用的唯一條件是“本法和其他法律對涉外民事法律適用沒有規(guī)定”，換言之，如果本法和其他法律對涉外民事法律適用有所規(guī)定，比如根據《法律適用法》第二至第七章、《海商法》第十四章、《民用航空法》第十四章、《票據法》第五章中的某一具體法律選擇規(guī)范能完全解決涉外民商事案件的法律適用，《法律適用法》第二條第二款中的最密切聯(lián)系原則就失去了適用的前提，最密切聯(lián)系原則的兜底功能處于賦閑狀態(tài)，不具有適用上的能動性和擴張性，此為最密切聯(lián)系原則的謙抑性。

( 二) 補缺性和涵容性

由《法律適用法》第二條第二款的兜底性所決定，最密切聯(lián)系原則的適用具有補缺性和涵容性。

補缺性，是指第二條第二款中最密切聯(lián)系原則旨在補足已有立法缺漏，在功能定位上具有拾遺補缺之效。但是，對《法律適用法》第二條第二款中的“沒有規(guī)定”的理解問題，有學者存疑：“‘沒有規(guī)定’是指沖突規(guī)范‘范圍’部分的規(guī)定，還是‘系屬’部分的規(guī)定，不甚清楚。”［8］但，如前所述，從第二條第二款中的最密切聯(lián)系原則作為“補充選擇的指導原則”［9］的功能定位出發(fā)，當“范圍”和“系屬”部分“沒有規(guī)定”時，皆指“沒有規(guī)定”。即一方面，由法的滯后性所決定，“本法或其他法律”對新出現的新類型的涉外民事關系的法律適用確實沒有規(guī)定時，應適用最密切聯(lián)系原則解決法律適用；另外一種情形，是指“本法或其他法律”對涉外民事關系的法律適用雖作出了規(guī)定，但是，由法律選擇規(guī)范的類型所囿，比如有條件的法律選擇規(guī)范，該法律選擇規(guī)范依然不能解決所涉民事關系的法律適用時，此時也應借助于《法律適用法》第二條第二款。或曰，最密切聯(lián)系原則兜底適用的情形有二，“其一為法律對某些涉外民事關系的法律適用沒有涉及，其二為法律對某種涉外民事關系的法律適用有所規(guī)定，但尚未精確、完整”［10］。前一種不妨稱之為“‘范圍’闕如時的兜底”，后一種不妨稱之為“‘系屬’闕如時的兜底”，或者，前者為“法無明文規(guī)定時的兜底”，后者為“法有規(guī)定但規(guī)定不全面的兜底”。其他在立法中同樣設定最密切聯(lián)系原則兜底適用功能的一些國家如波蘭、俄羅斯、亞美尼亞、澳大利亞、保加利亞、布基納法索、捷克、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、列支敦士登、摩爾多瓦、波蘭、塔吉克斯坦、烏克蘭和烏茲別克斯坦，也作“范圍”和“系屬”兩種情況闕如時之同樣理解［11］。因此，在現行法律選擇規(guī)范沒有規(guī)定或現行法律選擇規(guī)范有相應規(guī)定但依然不能解決涉外民事關系法律適用問題時，最密切聯(lián)系原則都發(fā)揮其兜底功能，補缺適用，解決“現行立法所存在的缺漏和日后新情況的出現”［12］所引發(fā)的法律適用問題。

最密切聯(lián)系原則兜底適用的涵容性，是指其適用范圍的開闊性和包容性。只要“本法和其他法律對涉外民事法律關系的法律適用沒有的”，最密切聯(lián)系原則皆可適用，其不僅可適用于現行法律選擇規(guī)范可能捉襟見肘的結婚條件、夫妻人身關系、夫妻財產關系等領域，亦可在新出現的涉外民事關系中一展身手，一定程度上紓解因法的滯后性所帶來的法律適用困境。因此，最密切聯(lián)系原則兜底適用領域尤為寬宏，在未來新類型涉外民事關系中大有可為，具有充分的涵容性。

( 三) 自足性和獨立性

所謂自足性和獨立性，是指在《法律適用法》第二條第二款所規(guī)定的條件成立時，最密切聯(lián)系原則可完全獨立解決涉外民商事糾紛的法律適用。

從理論的角度而言，最密切聯(lián)系原則無論從萌生源頭還是正式產生皆具自足性和獨立性。最密切聯(lián)系原則是理論進化之產物，它的理論基墊無論是“法律關系本座說”，還是“最真實聯(lián)系說”，抑或“重力中心說”，皆足具自足性，為可獨立解決法律選擇問題之學說；最密切聯(lián)系原則正式誕生于20 世紀上半期的美國沖突法革命，是司法實踐試煉和理論集匯大成之產物，它對傳統(tǒng)依據單一規(guī)則中的固定連接點解決法律適用的舊式法律選擇方式予以揚棄，“以‘無規(guī)則’取代固定的程式化規(guī)則”［13］，主張綜合考慮案件因素和相關地域的聯(lián)系，并從中選擇聯(lián)系最密切之地域法律而予以適用，是沖突法革命中風頭強勁的方法“approach”對機械保守的“規(guī)則”( rule) 的勝利，最密切聯(lián)系原則依據其自身的天然的靈活稟賦，可獨立解決涉外民商事糾紛的法律適用。

根據《法律適用法》第二條第二款之條文規(guī)定，最密切聯(lián)系原則兜底適用功能的啟用受制于該條中的條件限定，但是，一旦條件成就，最密切聯(lián)系原則的兜底功能開啟，其適用具有強烈的自足性和獨立性，即根據該條中的最密切聯(lián)系原則，可完全單獨解決案件的法律適用，無須任何其他法律選擇條款輔佐，更無須和其他任何法律選擇規(guī)范聯(lián)袂作用于某一涉外民事關系或涉外民事關系中的某一問題，這種自足性和獨立性由最密切聯(lián)系原則自身的靈活性特質所決定。任何違背最密切聯(lián)系原則獨立性的兜底適用，都于法無據，有失偏頗。而明確已有法律選擇規(guī)范的邊界，明晰相關法律選擇原則的適用界限，對保障和維護最密切聯(lián)系原則兜底適用的自足性和獨立性彌足珍貴。

二、實踐展開：最密切聯(lián)系原則兜底條款的擴張適用

早在《法律適用法》通過之初，就有學者對《法律適用法》第二條第二款的適用表示擔憂： “這種開放式的擴張，無疑對許多沒有太多涉外案件審理經驗的法官來說在處理涉外案件時將會是一大挑戰(zhàn)?！保?4］《法律適用法》實施九年之后，第二條第二款的實施情況不幸被學者言中，出現了和其文本中的兜底特質并不相符的情況，甚至可謂“問題不少”［15］。

( 一) 不真正兜底：依附合同法律選擇規(guī)范之適用

如上所述，最密切聯(lián)系原則兜底適用條款具有補缺性，其僅在“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定”時適用；最密切聯(lián)系原則兜底適用條款又具有自足性，其在“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定時”，可獨立解決涉外民商事糾紛的法律適用。但是，在涉外民商事審判實踐中，《法律適用法》第二條第二款和其他法律選擇規(guī)范共同作為同一案件法律選擇依據的情形并不罕見，尤其是和《法律適用法》第四十一條來共同解決合同糾紛的裁判更是普遍存在，甚至可以說，《法律適用法》第二條第二款和第四十一條如影隨形，難舍難分。如在江岱恩、肖祖任委托合同案①( 2017) 粵20 民終146 號。中，一大陸居民和一我國臺灣地區(qū)居民因亞歷山大紫檀合同產生糾紛，案件識別為合同糾紛，應適用《法律適用法》關于合同法律適用的第四十一條進行法律選擇，一審法院在法律選擇依據部分的確僅列出第四十一條條文，但是，在判決書的裁判依據部分，法院除了羅列了《法律適用法》第四十一條之外，還把第二條第二款列入，使之和第四十一條共同作為裁判依據。在該案中，《法律適用法》第四十一條條文本身即含有最密切聯(lián)系原則，完全可以獨立解決合同糾紛的法律適用，把《法律適用法》第二條第二款列為裁判依據，似沒有必要，造成了第二條第二款的趨從附隨式適用，是最密切聯(lián)系原則的不真正兜底。類似案件數量眾多，且案件所設案由豐富，從各類合同糾紛②LIMSUNGHEE 與深圳市金長城財富投資管理企業(yè)( 有限合伙) 深圳融易融集團有限公司陳育錚合同糾紛，( 2017) 粵0391 民初1794 號；高靜與中國銀行股份有限公司深圳深南支行借記卡糾紛、金融借款合同糾紛，( 2017) 粵0391 民初2600 號；深圳市寶捷信科技有限公司與香港賽優(yōu)電子股份有限公司深圳市博科供應鏈管理有限公司合同糾紛，( 2016) 粵0391 民初2281 號； ××銀行股份有限公司深圳分行與向某、莊某豪金融借款合同糾紛，( 2017) 粵0391 民初1789 號；佳譽恒達有限公司與武寧縣農業(yè)工程有限公司金融不良債權轉讓合同糾紛，( 2016) 贛04 民初199 號；潯陽區(qū)內美服飾店與香港挑衣樂服飾有限公司合同糾紛，( 2016) 贛04 民初113 號； 關宜與江西安拿度磁業(yè)有限公司、巨鼎陶瓷工業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛案，( 2015) 九中民三初字第170 號；佳譽恒達有限公司與周學鋒金融不良債權轉讓合同糾紛，( 2015) 九中民三初字第97 號；佳譽恒達有限公司與九江盛鑫石化有限公司金融不良債權轉讓合同糾紛，( 2015) 九中民三初字第93 號；柏高仕邦國際有限公司與湛永裕定作合同糾紛，( 2013) 穗中法民四終字第52 號。到追償權糾紛③上?！痢练康禺a有限公司與深圳益×××生物企業(yè)有限公司、嘉××國際有限公司、蔣某追償權糾紛，( 2017) 粵0391 民初1913 號。，再到民間借貸糾紛④深圳市金匯投資發(fā)展集團有限公司與容中耀、浩興國際有限公司、東莞市寮步房地產開發(fā)總公司民間借貸糾紛案，( 2018) 粵03民終22915 號；陳雄光與廖俊發(fā)、楊偉武民間借貸糾紛案，( 2018) 粵03 民終19790 號；深圳市金匯投資發(fā)展集團有限公司與容中耀浩興國際有限公司民間借貸糾紛案，( 2017) 粵0391 民初2314 號；王巖、毛再昌民間借貸糾紛，( 2017) 贛民終431 號；施麗猛與許文龍陳清白民間借貸糾紛，( 2016) 粵0391 民初1230 號；馬某明與陳某生民間借貸糾紛案，( 2016) 粵0391 民初1179 號；朱云與程銀華、董海民間借貸糾紛，( 2014) 九中民三初字第51 號。，林林總總，不一而足。

其中，在把《法律適用法》第二條第二款和第四十一條共同列入裁判依據的案件中，有的案件在法律選擇部分并不明確說明依據哪一條具體法律選擇規(guī)范選法，只是含混生硬地說明法律選擇理由，但在最后裁判依據部分同時羅列《法律適用法》第二條第二款和第四十一條。如佳譽恒達有限公司與武寧縣裝飾材料廠債權轉讓合同案⑤( 2015) 九中民三初字第92 號。中，法院在法律選擇部分認為：“因雙方當事人未選擇適用的法律，故可適用中華人民共和國法律”，并在裁判依據部分列出第二條第二款和第四十一條，但是，為何要適用中國法律? 案件和中國是否存在一定的聯(lián)系? 裁判文書對此并沒有加以說明，另外，文書也沒有清晰表明實際到底依據哪一條款進行法律選擇，判決書中的“因當事人未選擇法律”一語，貌似法律選擇依據是《法律適用法》第四十一條，但緊跟其后的“故可適用中華人民共和國法律”又不敢讓人作第四十一條之聯(lián)想，和《法律適用法》第二條第二款更罕有交集，此案的法律選擇說理可謂諱莫如深、高深莫測，讓人有云山霧罩之感，姑且稱之為“意思自治+中國法”奇特選法模式。此類在法律選擇理由部分秉持“意思自治+中國法”模式，但在裁判依據部分列出《法律適用法》第二條第二款和第四十一條的案件也并不罕見，有關佳譽恒達的同期其他債權轉讓合同糾紛案①佳譽恒達有限公司與九江盛鑫石化有限公司金融不良債權轉讓合同案，( 2015) 九中民三初字第93 號；佳譽恒達有限公司與周學鋒金融不良債權轉讓合同案，( 2015) 九中民三初字第97 號；佳譽恒達有限公司與湖口縣冶金爐料有限公司、劉細芳金融不良債權轉讓合同案，( 2015) 九中民三初字第96 號。的法律適用皆是如此，除此之外，其他合同糾紛②關宜與江西安拿度磁業(yè)有限公司、巨鼎陶瓷工業(yè)有限公司建設工程施工合同案，( 2015) 九中民三初字第170 號；潯陽區(qū)內美服飾店與香港挑衣樂服飾有限公司合同案，( 2016) 贛04 民初113 號。和借貸糾紛③朱云與程銀華、董海民間借貸糾紛案，( 2014) 九中民三初字第51 號。也是忠實誠秉“意思自治+中國法”模式的典范。

( 二) 不必要兜底：贅隨非合同法律選擇規(guī)范之適用

最密切聯(lián)系原則兜底適用條款具有謙抑性，即在已有法律選擇規(guī)范可以解決涉外民商事案件法律適用問題時，第二條第二款無須適用；其又具有獨立性，無須附隨任何法律選擇條款適用。但是，在一些案件中，法院在依據其他法律選擇規(guī)范作出法律選擇之后，卻還是援引《法律適用法》第二條第二款，造成最密切聯(lián)系原則的不必要兜底適用。如在交通運輸部東海救助局與杰德有限責任公司海難救助合同案④( 2014) 滬海法商初字第908 號。中，海難救助合同當事人一致選擇中國法律來處理糾紛，法院在法律選擇部分明確依據《海商法》第二百六十九條選法，且認為：“原、被告雙方均明確表示適用中國法律處理本案糾紛，本院確定以中國法律作為審理本案糾紛的準據法?！敝链?，該涉外救助合同糾紛的法律適用問題已經解決了，但是法院接著論道：“即使認定本案不屬于合同糾紛，當事人無權依照法律規(guī)定明示選擇涉外民事關系適用的法律，但因本案海難事故發(fā)生地、海難救助行為地、被救助船舶最先到達地及原告住所地均位于中國境內，故依照《法律適用法》第二條第二款的規(guī)定，本案處理亦應適用與涉案的海難救助民事關系有最密切聯(lián)系的中國法律?！贝瞬糠终撌?，徒增繁贅而已。

再如在柏高仕邦國際有限公司與湛永裕定作合同案⑤( 2013) 穗中法民四終字第52 號。中，對于此涉港合同糾紛，法院首先考慮是否存在當事人意思自治，經審查后認為：“柏高公司與湛永裕一致同意適用中華人民共和國法律作為處理本案爭議的法律，故應適用中華人民共和國法律作為審理本案的準據法?！狈ㄔ弘S之在裁決依據部分列出當事人合意選法的法律依據，即《法律適用法》第四十一條及2007 年最高院《涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》( 以下簡稱2007 年《規(guī)定》) 第四條第一款，至此，該合同糾紛因存在涉外合同首選法律選擇原則意思自治而完滿地解決了法律適用問題，但是，判決書同時也把《法律適用法》第二條第二款列入裁判依據，顯然有畫蛇添足之嫌。

( 三) 不適當兜底：取代已有法律選擇規(guī)范之適用

最密切聯(lián)系原則兜底適用條款的謙抑性要求，“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用”有規(guī)定時，最密切聯(lián)系原則不應適用；而最密切聯(lián)系原則兜底條款的補缺性要求，其僅具有補充現有法律選擇規(guī)定不足的作用。但是，在司法實踐中，最密切聯(lián)系原則完全打破了這一前提設定，任性游走在本已存在明確法律選擇規(guī)范的領域，取代已有法律規(guī)范而為侵略式適用，實為越俎代庖之舉。

例如，在梁學高、梁朋高返還原物案⑥( 2018) 粵19 民終869 號。中，一香港居民要求一內地居民返還位于廣東省東莞市一塊土地的使用權，法院對該案的定性是返還原物糾紛，但是，由于當事人訴爭的標的物是土地，屬典型的不動產，該案本質上是不動產物權糾紛，因此應依照《法律適用法》關于不動產物權的第三十六條“不動產物權適用不動產所在地法”選法，但是，法院認為：“本案為涉港返還原物糾紛。由于訴請返還的標的物在內地，參照《法律適用法》第二條第二款‘本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律’的規(guī)定，故應確定中國內地的法律作為本案的準據法”，這顯然無視第三十六條而直接依據《法律適用法》第二條第二款中的最密切聯(lián)系原則為法律選擇。

再如，在浩隆實業(yè)有限公司與廚仕家庭用品制造( 深圳) 有限公司所有權確認糾紛案①( 2017) 粵0391 民初1923 號。中，一香港當事人和深圳的一家來料加工生產企業(yè)簽訂《進口加工合同》，委托深圳企業(yè)將進口自香港當事人的不銹鋼材料加工成不銹鋼餐具制品復出口，后來，深圳企業(yè)交付了部分制成品，香港當事人就深圳企業(yè)尚未交付的制成品主張所有權。法院將該案識別為所有權確認糾紛。而《法律適用法》第三十七條規(guī)定了動產物權的法律適用，應適用該條進行法律選擇。但是，法院在法律選擇部分認為： “由于雙方當事人未對本案所適用的法律進行約定，且涉訴合同的履行地又在中華人民共和國境內。因此，依據《法律適用法》第二條第二款、第四十一條關于最密切聯(lián)系原則的規(guī)定，應適用中華人民共和國內地法律作為解決本案所有權確認糾紛的準據法?！边@顯然又是《法律適用法》第二條第二款僭越已有法律選擇規(guī)范的實例。

( 四) 不獨立兜底：以意思自治為前置條件之適用

最密切聯(lián)系原則兜底適用條款本身的補缺性和謙抑性恰恰凸顯其獨立性，即一旦“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定”的條件成就，最密切聯(lián)系原則獨立解決案件法律適用。但是，從已有涉外民商事審判實踐來看，不少案件將意思自治作為《法律適用法》第二條第二款適用的前置條件，構成了最密切聯(lián)系原則的不獨立兜底。

如在永贏公司與東莞市永鈺精密機械有限公司股東知情權案②( 2018) 粵1972 民初2148 號。中，法院在法律選擇部分認為：“本案為涉外股東知情權糾紛。原、被告雙方未約定適用的法律，《法律適用法》第二條第二款規(guī)定……故本案適用中華人民共和國法律?！狈ㄔ涸诓门幸庖娭性谶m用《法律適用法》第二條第二款之前，提到“原、被告雙方未約定適用的法律”，顯然把意思自治作為最密切聯(lián)系原則兜底適用的前置程序。再如，蔡泳與張巧玲股東損害公司債權人利益責任案③( 2014) 深羅法民二初字第1418 號。中，法院將案件識別為涉港股東損害公司債權人利益責任糾紛，在法律選擇部分認為：“雙方當事人未約定本案應適用的法律，中國內地法律作為公司住所地法，與本案有密切聯(lián)系，應予適用。”且在最后的裁判依據部分列出法律選擇依據——《法律適用法》第二條第二款。該裁判又是意思自治前置的鮮活實例。其他類似案件還有深圳京圳建設監(jiān)理公司與港豐集團有限公司債權人代位權案④( 2013) 深中法涉外終字第105 號。、鄭可京、美國環(huán)球能源實業(yè)有限公司、上海德創(chuàng)電器電子有限公司與上海鷹泰德創(chuàng)電器電子有限公司、上海錦德電器電子有限公司聯(lián)營合同案⑤( 2015) 滬二中民四( 商) 終字第S1731 號。。

更特別的是陳浩銘、澳門中國地產企業(yè)集團總公司案⑥( 2017) 粵民終2085 號。，法院將該案識別為涉澳案外人執(zhí)行異議之訴，且認為“應當參照我國有關涉外民事關系法律適用的相關規(guī)定選擇解決本案爭議的準據法”，具體而言：“陳浩銘、澳門地產公司、中農珠海公司及張建憲在庭審中一致同意適用我國內地法，且本案爭議標的在廣東省，根據《法律適用法》第二條第二款關于最密切聯(lián)系原則的規(guī)定，我國內地法與本案涉外民事關系有最密切聯(lián)系。故原審法院依法適用中華人民共和國內地法律作為處理本案爭議的準據法?！痹摬糠种刑岬礁鳟斒氯恕霸谕徶幸恢峦膺m用我國內地法”，即存在意思自治，這是該案和前述兩個案件的最大不同，但是，即便已經存在當事人意思自治，且當事人選擇我國內地法作為準據法，法院或許考慮到，我國現行法律選擇立法中并沒有在“案外人執(zhí)行異議之訴”中規(guī)定意思自治，甚至根本沒有規(guī)定“案外人執(zhí)行異議之訴”的法律適用，為穩(wěn)妥起見，還是繼續(xù)依據《法律適用法》第二條第二款分析案件的最密切聯(lián)系地，當然，殊途同歸，案件的最密切聯(lián)系地亦為內地，最終依然以內地法作為準據法。但是，該案以當事人意思自治作為最密切聯(lián)系原則兜底適用前提的作法，明顯失當。

其他以第二條第二款為裁判依據卻實際以“意思自治+最密切聯(lián)系原則”選法的案件尚且不少①永贏公司與東莞市永鈺精密機械有限公司股東知情權案，( 2018) 粵1972 民初2148 號； 蔡泳與張巧玲股東損害公司債權人利益責任案，( 2014) 深羅法民二初字第1418 號；鄭可京、美國環(huán)球能源實業(yè)有限公司、上海德創(chuàng)電器電子有限公司與上海鷹泰德創(chuàng)電器電子有限公司、上海錦德電器電子有限公司聯(lián)營合同，( 2015) 滬二中民四( 商) 終字第S1731 號； 深圳京圳建設監(jiān)理公司與港豐集團有限公司債權人代位權案，( 2013) 深中法涉外終字第105 號；陳浩銘、澳門中國地產企業(yè)集團總公司案，( 2017) 粵民終2085 號。。

三、文本之外：最密切聯(lián)系原則兜底適用現存問題之外部成因

最密切聯(lián)系原則在兜底適用中出現上述問題，原因并不單一。一方面，最密切聯(lián)系原則兜底適用條款本身的謙抑性、補缺性和獨立性被人為忽略，其兜底性在司法實踐中被不當解讀、擴張詮釋，導致最密切聯(lián)系原則的瑕疵兜底、失范兜底，這可視之為源自文本的原因；除此之外，文本之外的原因同樣不可忽略，如“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用”有“規(guī)定”但“規(guī)定”卻含混不清，相關司法解釋遽然失效而新的解釋卻未及時續(xù)接，或曰，現行涉外民事法律選擇立法的不健全、不明確、不協(xié)調、不清晰，使法律選擇規(guī)則的操作性不佳、可適用性不強，司法實踐部門因而往往轉而依據《法律適用法》第二條第二款具兜底功能的最密切聯(lián)系原則，全然依賴其完成最終的法律選擇，造成了最密切聯(lián)系原則兜底適用功能的過度擴張。

( 一) 相關選法規(guī)則疏漏：合同法律選擇司法解釋青黃不接

《法律適用法》第二條第二款之所以能在諸多種類合同中予以適用，盡顯最密切聯(lián)系原則的兜底功能，這一定程度上緣于目前我國關于合同法律適用規(guī)定的青黃不接。

我國關于合同法律適用立法較早，早在1985 年《涉外經濟合同法》“總則”部分的第五條②《涉外經濟合同法》第五條規(guī)定：“合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”中華人民共和國法律未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。中就作了一般合同法律適用的專門規(guī)定，尤其是該條第一款采用了當時國際上較為先進的合同自體法理論，采納了“意思自治+最密切聯(lián)系原則”的選法模式，最高院在1987 年《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》( 以下簡稱1987 年《解答》) 中對13 種合同的最密切聯(lián)系地的確定予以明確規(guī)定③1987 年10 月19 日《最高人民法院關于適用涉外經濟合同法若干問題的解答》之二( 六) 部分規(guī)定：“如果當事人未選擇合同所適用的法律時，對于下列涉外經濟合同，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所應適用的法律，在通常情況下是：1.國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同是在買方營業(yè)所所在地談到并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應買方發(fā)出的招標訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務的，是適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地的法律。2.銀行貸款或者擔保合同，適用貸款銀行或擔保銀行所在地的法律。3.保險合同，適用保險人營業(yè)所所在地的法律。4.加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地的法律。5.技術轉讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地的法律。6.工程承包合同，適用工程所在地的法律。7.科技咨詢或設計合同，適用委托人營業(yè)所所在地的法律。8.勞務合同，適用勞務實施地的法律。9.成套設備供應合同，適用設備安裝運轉地的法律。10.代理合同，適用代理人營業(yè)所所在地的法律。11.關于不動產租賃、買賣或抵押的合同，適用不動產所在地的法律。12.動產租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地的法律。13.倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業(yè)所所在地的法律。但是，合同明顯地與另一國家或者地區(qū)的法律具有更密切的關系，人民法院應以另一國家或者地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據。”。1986年《民法通則》第一百四十五條雖然也沿襲了《涉外經濟合同法》第五條“意思自治+最密切聯(lián)系原則”的合同法律適用模式，但是由于并沒有對該條中最密切聯(lián)系原則的適用加以解釋或說明，司法實踐中對合同最密切聯(lián)系地的確定依然借鑒1987 年《解答》，這種狀況甚至一直持續(xù)到1999 年《合同法》出臺之后?！逗贤ā返谝话俣鶙l第一款關于一般合同法律適用的規(guī)定同于《民法通則》一百四十五條，即便《合同法》取代了原有的“合同三法”( 《經濟合同法》《涉外經濟合同法》《技術合同法》) ，《涉外經濟合同法》于1999 年10 月1 日《合同法》實施后已經廢止，但是，由于《合同法》及其司法解釋并未對合同最密切聯(lián)系地的確定言說一二，1987 年《解答》在《涉外經濟合同法》失效后卻實際上依然在涉外民商事審判中發(fā)揮余熱，這種狀況甚至持續(xù)到最高院2007 年出臺《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》的出臺，該《規(guī)定》第五條①第五條規(guī)定：“當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。人民法院根據最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準據法。( 一) 買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。( 二) 來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。( 三) 成套設備供應合同，適用設備安裝地法。( 四) 不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。( 五) 動產租賃合同，適用出租人住所地法。( 六) 動產質押合同，適用質權人住所地法。( 七) 借款合同，適用貸款人住所地法。( 八) 保險合同，適用保險人住所地法。( 九) 融資租賃合同，適用承租人住所地法。( 十) 建設工程合同，適用建設工程所在地法。( 十一) 倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。( 十二) 保證合同，適用保證人住所地法。( 十三) 委托合同，適用受托人住所地法。( 十四) 債券的發(fā)行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。( 十五) 拍賣合同，適用拍賣舉行地法。( 十六) 行紀合同，適用行紀人住所地法。( 十七) 居間合同，適用居間人住所地法。如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律?！睂Α逗贤ā芬话俣鶙l第一款的規(guī)定進行解釋，且對17 類合同最密切聯(lián)系地的確定作出規(guī)定，名正言順地成為合同法律適用的直接指南。2010 年《法律適用法》第四十一條②《法律適用法》第四十一條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！彪m也規(guī)定了合同的法律適用，采納了“意思自治+特征性履行/最密切聯(lián)系原則”模式，這顯然不同于我國之前立法一直沿用的“意思自治+最密切聯(lián)系原則”結構，但依然含有最密切聯(lián)系原則，目前并沒有相關的立法和司法解釋對這一條的具體適用加以說明，更遑論合同最密切聯(lián)系地的確定。而名聲鼎盛的2007 年《規(guī)定》在最高院2013 年4 月一紙廢令后也歸于沉寂，合同最密切聯(lián)系地的確定再次處于無所適從的狀態(tài)。況且，《法律適用法》第四十一條條文本身有所疏失，“在邏輯上或表述上不嚴謹”［16］，錯構了特征性履行理論和最密切聯(lián)系原則之間的關系［17］，造成“合同領域僅有一條原則規(guī)則，缺乏推定規(guī)則、缺乏例外條款”［18］之勢，合同領域的法律適用無法得心應手，而《法律適用法》第二條第二款提供了最密切聯(lián)系原則的補缺功能，于是，就出現了以《法律適用法》第二條第二款取代第四十一條單獨適用于合同糾紛的情形，造成最密切聯(lián)系原則兜底適用功能在合同法律選擇領域的銳意施展，這顯然和目前合同法律適用方面的舊有司法解釋已然失效而新的司法解釋尚未出臺的現實情況有關，是合同法律適用立法規(guī)定痼疾深種、司法解釋青黃不接的直接后果。

( 二) 相關選法規(guī)則缺位：不動產物權變動原因行為法律適用模糊不清

物之所在地法原則是物權法律適用的古老原則，自其產生之日尤用于解決不動產物權糾紛，時至今日，物之所在地法原則在不動產物權糾紛中的地位依然尊崇備至，該原則在很多國家的國內立法以及相關國際統(tǒng)一沖突公約中都有所體現。我國也接受了這一原則，并最早將其規(guī)定在《民法通則》第一百四十四條中：“不動產所有權，適用不動產所在地法”，該條雖然將物之所在地法原則的適用僅限于“不動產所有權”，但是依然是我國采納物之所在地法原則的明證。1988 年最高院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百八十六條對該條予以補充解釋： 不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，均應適用不動產所在地法律。這表明，因不動產為標的或因不動產而產生的所有權糾紛、買賣糾紛、租賃糾紛、抵押糾紛、使用糾紛，皆應適用“不動產所在地法”，該規(guī)定實際上拓展了第一百四十四條所規(guī)定的物之所在地法的適用范圍，使該原則不僅適用于不動產所有權糾紛，也適用于不動產物權變動原因關系而引發(fā)的糾紛。而事實上，圍繞不動產而產生的“買賣糾紛、租賃糾紛、抵押糾紛、使用糾紛”，其原因關系皆為合同關系，但按照該條規(guī)定，也應適用不動產所在地法解決。這表明，在涉及不動產的物權糾紛中，物權實際上突破債權，適用于物權關系的物之所在地法原則一馬當先，處于優(yōu)先適用的領先地位。2007 年《規(guī)定》第五條第二款第四項規(guī)定：“不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法?！睂嶋H上進一步明確了不動產物權變動原因關系即合同之債適用物之所在地法，但該《規(guī)定》在2013 年4 月8 日起已失去效力。

2010 年《法律適用法》第三十六條克服了《民法通則》第一百四十四條將物之所在地法原則僅僅適用于“不動產所有權”的缺陷，將物之所在地法原則廣泛適用于“不動產物權”糾紛，使該條沖突規(guī)范的范圍足具周延性，該條沖突規(guī)范的“范圍”部分即“物權”當然可釋解為所有權、用益物權和擔保物權，但是能否涵納不動產物權變動的原因關系尚不得而知。但是，根據《法律適用法》第八條的規(guī)定，涉外民事關系的定性適用法院地法，而我國法院對于民事案件定性的現行重要依據是2011 年最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》，該規(guī)定的最大特點就是和《法律適用法》法律選擇規(guī)范的“范圍”部分并不有效對應。該《民事案件案由規(guī)定》的第三大類一級案由“物權糾紛”中，明確規(guī)定的含有“不動產”字眼的案由主要有“不動產登記糾紛”，而在第四大類一級案由“合同、無因管理、不當得利糾紛”中，“合同糾紛”自成一類二級案由，下轄和不動產相關的諸多種類合同糾紛，比如“房屋買賣合同糾紛”( 第82類) 、“抵押合同糾紛”( 第92 類) 、“租賃合同糾紛”( 第97 類) 等等，最高院在2011 年《最高人民法院關于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》也進一步予以明確：“對于因物權變動的原因關系，即債權性質的合同關系產生的糾紛，應適用債權糾紛部分的案由?！憋@然，法院在涉外民商事審判實踐中，會據此將和不動產相關的糾紛定性為合同糾紛，并依據合同法律選擇的規(guī)定進行選法，但是，《法律適用法》并沒有明確規(guī)定這些具體種類合同的法律適用，而原有的涵納此些種類合同法律適用的2007 年《規(guī)定》已然失效，規(guī)定一般合同法律適用的《法律適用法》第四十一條本身內蘊弊病，所以，在多種原因加持之下，法院對于和不動產相關的糾紛，雖然按照《民事案件案由規(guī)定》進行定性，但是在法律適用上，往往繞過依據合同糾紛還是物權糾紛選法的棘手難題，轉而適用萬能的兜底條款，造成了最密切聯(lián)系原則的擴張適用。

( 三) 相關選法原則誤讀：意思自治原則適用范圍的不當延展

意思自治原則是古羅馬法中的私法自治理念在法律選擇領域的詮釋和延展，自16 世紀被法國學者杜摩林系統(tǒng)闡發(fā)于合同領域之后，很快在涉外合同法律選擇領域得到廣泛認同，并以驚人之勢在很多國家合同法律選擇國內立法中得以體現，尤其是近幾十年，意思自治原則在涉外民商事法律選擇領域的適用可謂高歌猛進，勢頭迅猛，適用范圍逐步拓展，不僅開始在非合同之債領域適用，也開始向和身份有關的傳統(tǒng)婚姻家庭領域滲透，歐盟關于非合同之債法律適用的羅馬Ⅱ以及關于離婚法律適用的羅馬Ⅲ即為明證。

我國早期涉外民事法律選擇立法將意思自治原則主要適用于合同這一傳統(tǒng)領域，而《法律適用法》將意思自治適用到代理、信托、夫妻財產關系、協(xié)議離婚、動產物權、侵權、不當得利、無因管理、知識產權轉讓和許可、知識產權侵權等更廣闊的民事領域，該法第三條甚至確立了意思自治原則的一般原則地位：“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律”，但是，該條中意思自治原則的適用并不是毫無限制，而是有條件限定，即“依照法律規(guī)定”，換言之，只有當具體的法律選擇規(guī)范中規(guī)定適用當事人選擇的法律時，當事人才可選擇法律，這種法律選擇的意思自治才有效；而如果法律選擇規(guī)范并沒有內蘊意思自治原則，當事人即便協(xié)商一致選擇了法律，該法律選擇并不產生效力，最高院《〈法律適用法〉解釋( 一) 》第六條也對此加以明確：“中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當事人可以選擇涉外民事關系適用的法律，當事人選擇適用法律的，人民法院應認定該選擇無效?！?/p>

而司法實踐中的不少案例之所以在適用最密切聯(lián)系原則兜底條款之前，前置當事人意思自治，且在當事人意思自治缺失時，適用《法律適用法》第二條第二款中的最密切聯(lián)系原則，顯然是有意或無意忽略了《法律適用法》第三條中意思自治原則適用的條件，將意思自治視為沒有任何約束的、普適的法律適用原則，將其上升到無所羈絆的一般原則地位，這是對意思自治原則適用范圍的錯誤擴張。而只要這種已擴張適用的民事領域中不存在當事人意思自治，即適用《法律適用法》第二條第二款中的最密切聯(lián)系原則，無形中不僅損及最密切聯(lián)系原則兜底適用的獨立性和自足性，也不當拓展了最密切聯(lián)系原則的兜底適用。

最后，本研究存在一些不足和需要進一步探討的內容。如以“意見表達”為情境編制的中庸思維問卷不能反應中庸思維和實踐的全部內涵，以大學生為對象描述中庸者形象尚需要在成人群體中印證，社會認知基本維度只是一種描述框架，“大五”“大七”等框架可為中庸者提供更為豐富的描述。

四、內外合修：最密切聯(lián)系原則兜底適用之完善之道

最密切聯(lián)系原則兜底適用過程中出現的問題不是《法律適用法》第二條第二款本身簡單的問題，而和諸如合同領域、物權領域等其他涉外民事領域的法律選擇規(guī)定有關，或曰，和整個涉外民事法律選擇立法的健全性、協(xié)調性息息相關。

( 一) 規(guī)則自身層面：強調最密切聯(lián)系原則兜底適用條款的隱逸性、補缺性和自足性

最密切聯(lián)系原則兜底適用條款的隱逸性由條款本身的條件限定所決定。依據《法律適用法》第二條第二款，最密切聯(lián)系原則得以適用的條件是“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定”，而在“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用”有所規(guī)定時，依據這些規(guī)定即法律選擇規(guī)范來解決涉外民事關系的法律適用，最密切聯(lián)系原則無須適用，即處于隱逸狀態(tài)。

最密切聯(lián)系原則兜底適用的補缺性由最密切聯(lián)系原則兜底地位所決定。按照《法律適用法》第二條第二款，最密切聯(lián)系原則兜底適用的前提是“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定”，這一前提條件的設定阻卻了最密切聯(lián)系原則兜底適用的主動性，而只能在現有法律對涉外民事關系法律適用尚付闕如時，“才將‘最密切聯(lián)系原則’從‘預備役’中‘征招’出來，送上法律選擇的‘前線’”［19］。如前所述，在“本法和其他法律”對某一新興民事法律關系沒有規(guī)定，即“范圍”闕如時，最密切聯(lián)系原則可發(fā)揮兜底功能；在“本法和其他法律”雖有法律適用規(guī)定但依然不能解決法律選擇問題，即“系屬”闕如時，最密切聯(lián)系原則也應發(fā)揮補缺功能。

最密切聯(lián)系原則兜底適用的自足性由其本身特質所決定，即最密切聯(lián)系原則一旦發(fā)揮其兜底適用功能，依據最密切聯(lián)系原則即可獨立解決涉外民事關系法律適用，而無須任何其他法律選擇規(guī)范的協(xié)力或輔佐，無須和任何其他法律選擇規(guī)范共同或聯(lián)合解決法律適用?；蛟?，“范圍”闕如時，最密切聯(lián)系原則完全獨立適用；“系屬”闕如時，在對已有“系屬”作出適用不能分析之后，依然獨立適用最密切聯(lián)系原則解決案件法律適用，可稱之為繼起之獨立適用。

因此，司法解釋應予以明確最密切聯(lián)系原則的隱逸性、補缺性和自足性，即“法律適用法及其他法律對涉外關系法律適用沒有規(guī)定的，或雖有規(guī)定但不能解決法律適用的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律”。

( 二) 相關規(guī)則層面：完善合同法律適用規(guī)定并明析不動產物權變動原因行為之法律適用

自2010 年《法律適用法》通過后，我國國際私法終于進入了單行立法時代，但是，依據《法律適用法》及其司法解釋的規(guī)定，原來以專章形式分散在海商法、票據法、民用航空法等民事特別法中的法律選擇規(guī)定并不當然喪失效力，而是依據特別法的天然秉性優(yōu)先于法律適用法的規(guī)定，于是，我國在國際私法立法領域出現了單行立法式和專章專篇式相結合的立法模式，相關司法解釋諸如最高院2007 年《規(guī)定》也在一段時間內曾在司法實踐中發(fā)光發(fā)熱，且隨著2012 年最高院《〈法律適用法〉解釋( 一) 》的出臺，涉外民事法律選擇依據領域又添重要生力軍。顯然，以《法律適用法》為主干、其他民事特別法為支撐、相關立法解釋為輔佐構成了我國法律選擇規(guī)定體系的鮮明特征。在如此復雜的法律選擇規(guī)定體系中，法律內部的缺陷、條文之間的齟齬不可避免。

就作為法律選擇主體法律的《法律適用法》而言，其出臺本是偏離學界建議而倉促而成之產物，還不是“真正統(tǒng)一、系統(tǒng)、全面和完善”［20］之法，因此若干條文內容和立法語言都有值得推敲之處。《法律適用法》第四十一條悖離已有的“意思自治+最密切聯(lián)系原則”選法模式而“錯構特征性履行理論和最密切聯(lián)系原則之間關系”自不待言，第三條中的意思自治原則因“法律規(guī)定”的條件限定而淪為虛空擺設也頗受詬病，第三十六條中物之所在地法原則雖深植于不動產領域，也因目前民事案件的定性而影響銳減，凡此種種，皆促成最密切聯(lián)系原則兜底適用功能的盡意施展。雖然，最密切聯(lián)系原則頻繁兜底適用于涉外民事法律選擇，不能認為是完全消極的現象，但是，目前司法實踐中在“范圍”既存之時而大肆開啟最密切聯(lián)系原則兜底適用功能，也從一定程度上說明現行法律選擇規(guī)范亟待完善。

其一，明確合同法律選擇規(guī)范的具體應用。《法律適用法》第四十一條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律”，該條規(guī)定中關于當事人意思自治缺失情況下的法律適用讓人疑竇叢生，在不同種類合同特征性履行地的確定及合同最密切聯(lián)系地的確定皆尚無據可依的情況下，合同法律選擇規(guī)范的適用效能大打折扣。因此，立法或司法解釋應明確特征性履行理論和最密切聯(lián)系原則的關系，以特征性履行理論具化合同最密切聯(lián)系地的確定，列明不同種類合同最密切聯(lián)系地的確定方法，并輔之以最密切聯(lián)系原則對特征性履行理論的矯正功能。曾經一度奉為合同法律選擇指南但今已被廢止的2007 年《規(guī)定》的相關條文完全可茲借鑒。

其二，明析不動產物權變動原因行為的法律適用。物之所在地法原則在不動產物權糾紛中一直以王者之姿傲然適用，且能解決諸如物權客體的范圍、物權的內容和種類、不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅以及物權的保護方法等不動產物權糾紛。即便根據我國目前案由確定的規(guī)定，把不動產物權原因變動行為而引發(fā)的糾紛定性為合同糾紛，由于此類糾紛的標的物性質特殊，仍然應該適用古老的物之所在地法原則，此一法律適用理念，可在將來的立法或司法解釋中通過兩種方式呈現： 其一，可如同之前的《民法通則》司法解釋一般，將其納入動產物權法律選擇規(guī)范即《法律適用法》第三十六條的適用范圍，使不動產原因變動行為引發(fā)糾紛當然適用不動產所在地法；其二，可借鑒2007《規(guī)定》，將有關不動產買賣、租賃、使用等以合同形式體現出來的不動產物權變動原因行為引發(fā)的糾紛，雖定性為合同糾紛，但受合同標的物特殊性質所決定，依然適用不動產所在地法。如此，使不動產原因變動行為引發(fā)糾紛適用物之所在地法，一定程度上減少最密切聯(lián)系原則兜底適用條款的適用。

( 三) 司法認知方面：明確意思自治原則適用的條件性和有限性

我國在早期法律選擇立法中主要將意思自治原則適用于合同領域，且通過《涉外經濟合同法》第五條、《民法通則》第一百四十五條、《合同法》第一百二十六條、《海商法》第二百六十九條和《民用航空法》第一百八十八條確立了合同法律選擇領域中的“意思自治+最密切聯(lián)系原則”模式或合同自體法理論模式。但是這種模式僅適用于合同領域，不可擴及至其他民商事領域中。

《法律適用法》第三條中意思自治原則，列于該法第一章“一般規(guī)定”之中，貌似在地位上為該法的一般原則，但實際上，由于第三條中“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇”受到“依照法律規(guī)定”的限定，又使該原則的一般原則地位形同虛設，處于可有可無的尷尬境地，因為無論如何，當事人“依照法律規(guī)定”才可以明示選擇法律，即只有現有法律選擇規(guī)范明確規(guī)定允許當事人選擇法律之時，當事人才可選擇。而這些“法律規(guī)定”無疑是指具體的法律選擇規(guī)范，即現有《法律適用法》《票據法》《海商法》《民用航空法》等法律所規(guī)定的法律選擇規(guī)范，如《法律適用法》關于委托代理的第十六條、關于信托的第十七條、關于仲裁協(xié)議的第十八條，關于夫妻財產的第二十四條、關于協(xié)議離婚的第二十六條、關于動產物權的第三十七條、關于運輸中動產物權發(fā)生變更的第三十八條、關于合同的第四十一條、關于侵權責任的第四十四條、關于不當得利和無因管理的第四十七條、關于知識產權轉讓和許可的第四十九條、關于知識產權侵權的第五十條以及《海商法》關于合同的二百六十九條、《民用航空法》關于民用航空運輸合同的第一百八十八條，當事人依據這些條款中的具體規(guī)定協(xié)商選擇法律，在除此之外的任何其他領域所作出的法律選擇皆為無效。因此，意思自治原則的適用具有條件性和有限性，具有明晰的邊界。不可在除此之外的任何涉外民商事領域考察當事人的意思自治，更不可在這些領域中的當事人意思自治缺失之時，隨即啟用最密切聯(lián)系原則的兜底功能，造成意思自治原則的錯誤前置。

五、結語

最密切聯(lián)系原則極富靈活性和包容性，適用領域寬廣博大，但是，這絕不意味著該原則成“解決沖突法疑難雜癥的靈丹妙藥”［21］?！斗蛇m用法》第二條第二款中的最密切聯(lián)系原則，受到該條中“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的”的條件所限，難以銳意馳騁，而只具備查漏補缺的兜底功能。就司法實踐而言，最密切聯(lián)系原則兜底適用情況不盡如人意，出現最密切聯(lián)系原則的不真正兜底、不必要兜底、不適當兜底、不獨立兜底等情形。而問題產生的根本原因，是對最密切聯(lián)系原則兜底適用條款認識不足，對最密切聯(lián)系原則的兜底適用條款在法教義學上的隱逸性和謙抑性、自足性和獨立性、補缺性和涵容性的特質有所誤讀。而除此文本原因之外，現有法律選擇立法疏失、相關司法解釋缺位，如合同法律選擇規(guī)定本身瑕漏難掩、司法解釋青黃不接，不動產物權變動原因行為的法律適用不明、不動產物權法律選擇規(guī)范多被架空虛置，而意思自治原則的適用范圍被不當擴張，甚至誤置為最密切聯(lián)系原則兜底適用的前提條件，所有這些法律選擇規(guī)定之間協(xié)調性的缺失、體系化的疏漏，皆成為最密切聯(lián)系原則兜底適用現存問題的重要原因。而完善我國相關法律選擇立法規(guī)定，使合同最密切聯(lián)系地的確定有所依憑、不動產法律選擇規(guī)范的范圍清晰明確、意思自治原則的適用條件得到應有的司法關切，且呼應于最密切聯(lián)系原則兜底適用的隱逸特質、補缺功能和自足適用，這或可為最密切聯(lián)系原則兜底適用所存問題之解決之道，進而，使最密切聯(lián)系原則的兜底功能在實踐中正態(tài)展開、良性運行。