溫金慧　鐘菊

摘 要 取保候?qū)彛俏覈淌略V訟中一項常用的刑事強制措施，具有適用的特定性，同其他強制措施相比，相對緩和，從作用上看，可以明顯減少訴訟前可能出現(xiàn)的沖突。雖然修訂后的《刑事訴訟法》中，我國取保候?qū)徶贫扔辛艘欢ǖ募毣珡漠斚碌乃痉▽嵺`可以看出，由于取保候?qū)徶贫鹊南嚓P規(guī)定完善程度不足，在刑事案件辦理過程中還存在著該制度適用不當?shù)膯栴}，其具體的可操作性還有待提高。

關鍵詞 取保候?qū)?法律適用 影響因素

作者簡介：溫金慧，廣西廣播電視大學，研究生，研究方向：法律（法學理論）;鐘菊，桂林市平樂縣人民法院，研究方向：法律碩士（法學）。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.036

作為對當事人財產(chǎn)、人身進行限制的一種刑事強制措施，取保候?qū)徶贫仁欠窈侠?，直接關系到有適用取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人是否能不受損害地享有合法權益。如今刑事訴訟法在經(jīng)歷兩次修改后，其中相關規(guī)定已趨于完善，但是仍存在缺陷和不足。關于取保禁止的情形或是偵查階段的取保候?qū)彽葐栴}，依舊沒有被明確規(guī)定出來，這在取保候?qū)彽倪m用問題上會造成很大影響，從本質(zhì)上說，將會有違人權保障的初衷。

一、取保候?qū)徬嚓P概念及適用現(xiàn)狀

（一）取保候?qū)彽母拍?/p>

我國《刑事訴訟法》第64條到第71條、第77條分別對取保候?qū)徸鞒隽艘?guī)定。取保候?qū)?，是特指在刑事訴訟中，公安機關、人民檢察院、人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金，為自身不逃避或者妨礙此后的訴訟程序，并且能夠隨傳隨到做出擔保的一種強制措施。取保候?qū)従哂械呢敭a(chǎn)性和人身限制性的雙重特征，這是其區(qū)別于其他強制措施的本質(zhì)特征。財產(chǎn)性體現(xiàn)在保證金上，對于符合條件的犯罪嫌疑人、被告人，只要提供了符合要求的保證金，并做出相應保證，便可以使其免于被羈押。這是1996年修改《刑事訴訟法》時，考慮到當時中國的經(jīng)濟發(fā)展，為適應社會要求而新增的取保候?qū)彿绞?。人身限制性，類似于監(jiān)視居住，區(qū)別于拘留、逮捕對人身的限制，從限制程度上說并不算高，只是對其進行一定程度的監(jiān)視，并不限制其更多的人身自由[1]。

（二）我國取保候?qū)忂m用現(xiàn)狀

在歐美國家，刑事案件中采取取保候?qū)徥且环N常態(tài)，但在我國，雖然2012年《刑事訴訟法》對該制度進行了修訂，我國的取保候?qū)忂m用率仍處在低位，其適用甚至可以說成是一種例外。從司法實踐經(jīng)驗上看，我國取保候?qū)彽倪m用受到的大多數(shù)制約力都來自于所謂“偵查職權主義”。為保證后續(xù)的偵查程序可以順利進行，穩(wěn)妥起見，在控制住人犯后對其進行羈押，降低后續(xù)可能出現(xiàn)風險問題的概率，是公、檢、法三機關習以為常的手段。這也是為什么就連很多律師申請對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽臅r候，申請也無法被審批同意的一大重要原因。在實際的適用上，能夠被準許取保候?qū)彽?，普遍都是危害性較小、刑期短的罪名?？傮w來說，我國目前的取保候?qū)忂m用率依舊偏低。即便經(jīng)修訂的《刑事訴訟法》對此作出的調(diào)整，理論上可以提高取保候?qū)忂m用率，可事實證明，在實際的刑事案件處理過程中，其制度的效用依舊不能理想體現(xiàn)。

（三）取保候?qū)忂m用中存在的缺陷

單從理論上看，取保候?qū)彵旧淼牧⒎康暮瓦@一制度起源的理論基礎之間，其實是存在沖突的。取保候?qū)徶贫绕鹪从谟?，最初是英國的“保釋”制度，以保障人犯人權為初始目的，體現(xiàn)的是英國的人權思想;而我國的取保候?qū)徶贫?，是為了使刑事訴訟程序能夠順利進行下去，才設立的相應的強制措施，是以程序不受妨礙為前提而順帶的人權保障[2]。

從負責評定當事人是否可以適用該措施，即擁有取保候?qū)彌Q定權的機關上看，取保候?qū)彽臎Q定權由我國共、檢、法三機關所有。然而，這樣的權力分散不僅不能起到監(jiān)督制衡作用，反而會使刑事訴訟出現(xiàn)不統(tǒng)一性，到底該情況適不適用于取保候?qū)?，不同的機關所采取的評判標準會有所出入，也就導致最終決定出現(xiàn)分歧。雖然一定程度上，三機關之間可以起到互相監(jiān)督、互相制衡的作用，但是取保候?qū)徤系姆杀O(jiān)督的空白，根本無法讓其監(jiān)督作用得到有效落實。也正因如此，雖說以成文形式將適用條件寫進了法條中，但當遇到適用情形難以判斷，或者是適用主體混亂使用的時候，其監(jiān)督效力不就能得到體現(xiàn)，從而會造成刑事訴訟程序的混亂。

二、取保候?qū)忂m用問題的影響因素

結合理論和實際分析，影響到取保候?qū)忂m用的因素并非單一的，為何我國取保候?qū)忂m用率不高，現(xiàn)階段也難以提高，究其原因，是多種因素共同作用的結果，必須要從宏觀入手，再從微觀分析。

（一）社會觀念影響

我國《刑事訴訟法》并沒有明確寫出的“無罪推定”的字樣，但是1996年修改后的《刑事訴訟法》第12條中，已經(jīng)充分體現(xiàn)了無罪推定的原則。然而，雖然說法條的修訂做到了保障人權，但是當前社會上仍然不乏“有罪推定”的觀念，無論是案件之外的普通民眾還是負責案件的司法人員，前者容易在輿論的引導下先入為主，認為進了公安機關就是有罪;后者為了防止其逃跑或者做出其他妨礙訴訟程序的行為，往往會選擇直接羈押，這已經(jīng)在意識上把其當作了確實有罪的罪犯。我國在不斷建立完善法治社會的過程中，也在盡力改變?nèi)藗冮L久以來的司法偏見，但想一下子扭轉(zhuǎn)這一社會性的觀念，還有一個漫長的過程。受“有罪推定”影響，我國刑事案件處理過程中，重實體而輕程序的情況時有出現(xiàn)，這也導致我國取保候?qū)彽纳暾埻ㄟ^率低、適用率低的問題[3]。

（二）實體法影響

隨著我國社會的總體經(jīng)濟水平的提高，涉及到錢財?shù)姆缸锏娜胱飿藴?，我國現(xiàn)行刑法已經(jīng)做出了相應調(diào)整。同樣，受到社會發(fā)展情況影響，出現(xiàn)的新型犯罪、擴張型犯罪等，刑法也新增或者調(diào)整了入罪標準。就入罪標準來說，一部分做到了放寬，例如關于盜竊案件的金額調(diào)整等;而另一部分則是收緊，例如對信用卡犯罪的擴大解釋等。受到入罪標準的影響，近年來，我國的取保候?qū)忂m用程度較過去而言是相對提高的，只是其適用率從總體上看依舊偏低。

在考慮實體法的問題上，法條中所提到的“不致發(fā)生社會危害性”，從司法實踐中可以看出，這其實是一個難以界定的標準，且不說刑事訴訟法中沒有對其明確規(guī)定、使其內(nèi)涵易在司法解釋中變得不確定，這一標準本身就具有主觀性，沒有任何人能確定當事人一定不會做出危害社會的行為，要使這一條規(guī)定起到應有的約束性，必須要內(nèi)部和外部共同完成。要辨明取保候?qū)徍彤斒氯说娜松砦ｋU性，很大程度上可以按照刑法規(guī)定的罪名罪刑來判斷，但仍具有不穩(wěn)定性。目前的《刑事訴訟法》在第79條中，對“社會危害性”的判斷標準進行了細化，和以往相比，適用模糊的情形得到了減少，可以說這是提高我國取保候?qū)忂m用率的一大進步性舉措。

（三）訴訟程序影響

取保候?qū)徶贫仍谖覈淌略V訟過程中體現(xiàn)出的是一種公權力而非權利。在刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人、近親屬以及其聘請的律師，都可以提出取保候?qū)彽纳暾垼欠駥徟ㄟ^該申請的最終決定權始終被掌控在公、檢、法三院手中。縱觀我國刑事案件的處理經(jīng)驗，在司法機關選擇采取何種強制措施的時候，首要考慮的都是其適用后是否會影響到自身利益，即訴訟程序的完整實施、結案效率等，這是一種單純靠司法機關自身權力來進行的約束，欠缺公正性。對于司法機關而言，采取取保候?qū)忂@一強制措施所要承擔的風險遠遠大于羈押，以此避免增加司法機關和偵查機關的負擔。

三、取保候?qū)徶贫鹊耐晟平ㄗh

（一）完善保證人保證金相關制度

在我國規(guī)定的取保候?qū)彽姆绞缴?，存在著一定缺陷。其一，保證人資格的確定問題，《刑事訴訟法》第67條中，對保證人作出的“與本案無牽連;有能力履行保證義務”的要求，本來就是模糊不清的，這兩個條件根本無法清晰準確地判斷出來，相應的司法解釋應該對其作出細化;其二，保證金只接受現(xiàn)金，這一點實際上是可以不這么局限的，這種局限會增添申請人的經(jīng)濟負擔，也會因為申請人繳納保證金的延遲而增加司法機關的工作量。

（二）設立監(jiān)督程序

在我國的職能分工中，檢察機關是作為監(jiān)督機關來行使職能的，有鑒于此，在取保候?qū)弳栴}上，不建議將其決定權直接交予檢察機關。而應由檢察機關來監(jiān)督取保候?qū)彽膶徟闆r，保障決定機關正確地適用之。法院的司法審查權也可作為對于取保候?qū)忂m用的一大監(jiān)督途徑，對于違反規(guī)定的審批可以進行司法審查。公安機關是取保候?qū)彽膱?zhí)行機關，可以擁有部分決定權，對于明顯沒有爭議的輕罪刑，可以由公安機關審批備案之后直接決定取保候?qū)忂m用;當遇到難以界定是否適用的情況，應當由法院、檢察院參與其中，由檢察機關給出檢察建議，最終由法院行使決定權。由此，真正實現(xiàn)三機關互相制約監(jiān)督的作用，防止瀆職、濫用職權等現(xiàn)象出現(xiàn)[4]。

（三）增加取保候?qū)従葷緩?/p>

在取保候?qū)従葷?，當申請人的取保候?qū)徤暾埍痪芙^之后，目前并沒有途徑可以進行申訴，而且?guī)缀跛械纳暾埲硕歼x擇了沉默解釋，好像是人們將其默認為了一種只能服從的公權力。這是對擁有決定權的機關的自由裁量權力濫用的一種縱容，對于人權保障和社會法制建設而言，都是非常不利的現(xiàn)象。是以，參照我國訴訟程序，應為取保候?qū)徳黾由暝V途徑，允許申請人要求審批機關復審，并要求審批機關說明理由。

四、結語

綜上所述，取保候?qū)徶贫忍N含的是刑事訴訟中保障人權的理念，而由于受到眾多條件制約和影響，使我國取保候?qū)彽倪m用要達到理想狀態(tài)還有一段距離，這對于我國刑事司法來說，是一種必須改變的現(xiàn)狀。除了對可能影響到取保候?qū)彽倪m用的因素進行改革完善之外，從根本上轉(zhuǎn)變刑事司法思想掛念，將保障人權作為基礎，尊重當事人主體地位，才能真正達到我國取保候?qū)忂m用上的“治本”。

參考文獻：

[1] 張耀心.我國取保候?qū)徶贫确治雠c研究[J].法制與社會，2019（27）：24-25.

[2] 郭爍.取保候?qū)忂m用的影響性因素實證研究[J].政法論壇，2017，35（05）：158-166.

[3] 楊朝飛.我國取保候?qū)徶贫冗m用問題研究[J].法制博覽，2017（35）：89-90.

[4] 龍建明.取保候?qū)徶贫确此寂c重構[J].青海師范大學學報（哲學社會科學版），2019，41（03）：71-75.