肖志國

廣東財經大學教師發(fā)展與教育技術中心，廣東 廣州 510320

法治理論家在面對法治問題時，最為困惑的地方在于：雖然幾乎每個人都會同意，法治是一種值得尊重、值得追求的政治理想（political ideals），但是它本身又是一個高度爭議性的概念（contested concept）。具體到教育方面，目前，我國對教育法治的研究主要體現(xiàn)對教育法治概念與內涵的研究、對教育法學學科發(fā)展的研究、教育法學性質與地位的論述、對教育法治的價值取向研究和有關受教育權內涵的探討、教育法治中的公平等方面?，F(xiàn)本文就相關研究進行一個簡要的評述。

一、在研究思維上，多數(shù)還停留在法律思維而非法治思維

梁興國認為《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020）》這份引領未來教育改革和發(fā)展的基礎性公共政策，在教育法律問題上依舊沿用了過去“依法治教”的思路，在面向未來的教育政策中，應以“教育法治化”代替之。“教育法治化”也不認為教育法律問題是一個簡單的教育立法和依據法律管理教育的問題，它強調教育法律建設的社會系統(tǒng)性。“教育法治化”應提升為未來中國教育改革和發(fā)展的重要指導思想之一。郝占輝等提出法制是法治的基礎和前提條件，要實行法治，必須具有完備的法制；法治是法制的立足點和歸宿，法制的發(fā)展前途必然是最終實現(xiàn)法治。教育法制是我國法制建設的一個重要組成部分，是教育事業(yè)順利改革和又好又快發(fā)展的制度保障與基本遵循。而教育法治則是在教育法制基礎上的更高層面的價值追求，也是今后我國教育事業(yè)大發(fā)展、大繁榮的必然趨勢。

李慎國認為法治體系與法律體系，雖然只有一字之差，但實質內涵卻有很大差別。法律體系是靜態(tài)制度體系，而法治體系是立體的、有機完整的動態(tài)體系。我國靜態(tài)的法律制度體系已經形成，但不意味著法律的執(zhí)行適用和司法、守法也得到了有效的保障。這次建設中國特色社會主義法治體系的提出，就是要求不僅要進一步建立一個完備的法律規(guī)范體系，還要保證它的高效實施，還要嚴密地監(jiān)督，還要有力地保障。

二、在研究對象上，現(xiàn)有研究大多忽視了教育領域其他法對受教育權平等保護的影響

教育領域利益主體的多元化，致使受教育權處在一個復雜的法權體系之中。如，義務教育階段國家對教育的管理權、父母對教育的選擇權、社會辦學主體的教育權、高等教育階段大學的自治權、教師的學術自由等等。社會在一定時期的法權總量是一定的，上述法權都為憲法所確認和保護，它們對受教育權平等保護的限度會產生影響。同時，在我國，教育法建設還不是很完善，還不是一個獨立法律部門。而教育領域很多的問題都涉及的不僅僅是教育法能解決的。因此，要研究受教育權平等保護的問題，不能僅僅以受教育權為研究對象，應當將涉及教育領域的民法、刑法等其他法權也納入進來考察。

三、受研究對象和學術背景的影響，現(xiàn)有研究存在“個人受教育權至上”的傾向

由于現(xiàn)有的研究常常忽視教育領域的其他法權，完全以個體受教育權的所謂“充分”保障作為衡量教育公平的標準，這種研究思路陷入了“個人權利至上”的誤區(qū)。以少數(shù)民族考生高考優(yōu)惠政策為例，它是國家為促進民族和諧、拉平各民族教育之間的差距而采取的平權措施。如果僅僅站在個體教育領域的利益的立場上研究，得出的結論會有失偏頗?；趥€體受教育權平等保護的考慮容易導致反向歧視。國家對公民受教育權的差別對待是否合理，應當綜合權衡相應法律關系中各方主體的利益。

四、在分析視角上，現(xiàn)有研究大多借用傳統(tǒng)的“權利一義務”關系理論作為分析視角

“權利一義務”作為最基本的法學范疇，認為在具體法律關系中，權利義務是相互依存、對立統(tǒng)一、可以相互轉化的；而且從廣義上看，權利是包括權力的，權力只是權利的一種特殊形式，權利與權力的矛盾最終都可以轉化為權利和義務之間的矛盾。主張該理論的代表性著作包括：張光博的《權利義務要論》、張文顯的《法學基本范疇研究》等。但是，該理論對于現(xiàn)實中一些教育領域的權力、權利配置問題缺乏解釋力。運用該理論對受教育權保護問題進行研究的著作中，比較有影響力的有勞凱聲主編的《變革社會中的教育權與受教育權：教育法學基本問題研究》、溫輝所的《憲法與教育——國家教育權研究綱要》等。但是在上述著作中，教育權利與教育權力、國家教育權與國家教育義務等基本概念的使用還有待商榷。例如，《變革社會中的教育權與受教育權：教育法學基本問題研究》中將教育權利與教育權力混同，將私立學校和行政機關行使的教育權都稱為“教育權利”。冉如，溫輝認為“國家教育權就是國家為保障社會權意義受教育權的實現(xiàn)而承擔的義務”；但從本質上看，國家權力是憲法和法律上確認的國家的利益，而義務是為享有利益而應當付出的代價，可以說是負利益，這二者可以說是一個硬幣的兩面，卻不是一回事。從內容上看，國家教育權是指國家對教育領域事務的管理權。而國家教育權對應的義務，具體內容則包括不能放棄國家教育權的行使，不能違反憲法和法律對國家教育權設定的邊界等。這二者之間也不能等同。因此，要厘清教育領域法權配置中涉及各種權力、權利、義務之間的關系，就要對傳統(tǒng)的“權利一義務”理論進行反思，以更有解釋力的理論分析模式作為根基。

五、現(xiàn)有研究對受教育權本質屬性的認識還存在問題

因此受教育權憲法保障的相關理論存在局限。在我國，由于受教育權屬于憲法權利，又具有自由權和社會權雙重屬性，一些學者就根據受教育權的基本權利屬性或者自由權與社會權屬性來討論受教育權的平等保護問題。例如，茍人民在“高等教育領域的平等權研究”中認為義務教育階段的受教育權是公民的基本權利，非義務教育階段則不是，在基本權利絕對平等原則和非基本權利相對平等原則指導之下闡釋受教育權的保護問題。高淑貞在“論受教育權”中認為義務教育階段和高等教育階段的受教育權都是基本權利，但在不同階段，受教育權的自由權和社會權同性表現(xiàn)程度不同，因此應當受到的限制不同。筆者認為，這種思路沒有抓住權利的本質屬性——法定的權利都是法定的利益，是否“基本”是由其利益含量來決定的，與其在規(guī)范和現(xiàn)實中所處的位置沒有多大關系。而且，即使成為“基本權利”，有限的社會資源與權利的實現(xiàn)所需要的成本，也決定了法律對權利的保護總是一種權衡的行為。因此沒有哪一種權利可能受到絕對的保障，達到“絕對的平等”。從這個意義上說，探討權利的自由權和社會權屬性、在權利保障這個問題上也沒有實質意義——無論是自由權還是社會權，都需要國家提供積極的保障才能得以實現(xiàn)。因此，從法權的利益同性出發(fā)，對其配置標準和保障程度展開討論更具有說服力。

對于上述問題，也有一些學者從各個角度進行了反思。例如，童之偉教授“再論法理學的更新”“法權中心主義之要點及其法學應用”等論著，在批判“權利—義務”關系理論的基礎上建構了“法權中心主義”理論，以期解決“權利—義務”關系理論在解釋公法領域權力、權利現(xiàn)象對存在的問題。法權中心主義的基本觀點是：權利和權力才是法律世界中最重要、最常見、最基本的法現(xiàn)象；由權利和權力的實際地位所決定，社會法律生活最基本的矛盾不是權利與義務的矛盾，而是權利與權力的矛盾；權利權力客觀上是一個統(tǒng)一體，因而它應成為法理學的獨立分析單元；法律關系內容分別體現(xiàn)在權利一權力、權利一權利和權力一權力子重關系中，等等。龔向和教授在“社會權與自由權區(qū)別主流理論之批判”、“社會權司法救濟之憲政分析”、《作為人權的社會議》等論著中，對自由權和社會權的區(qū)分存在的問題進行了批判。楊成銘教授在其專著《受教育權的促進和保護》另辟路徑，將國際人權公約中的標淮作為我國受教育權保護的最低限度。