摘 ?要：政府投資項(xiàng)目“代建制”是指政府通過招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位負(fù)責(zé)建設(shè)實(shí)施，嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗(yàn)收后移交給使用單位的一種建設(shè)模式。目前國家層面和地方層面都有相關(guān)的法律規(guī)定。政府投資項(xiàng)目“代建制”必須符合一定的適用條件。政府投資項(xiàng)目“代建制”中的法律關(guān)系包括兩個(gè)方面，一個(gè)是委托代建合同中政府投資部門、代建單位和使用單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，另一個(gè)是代建單位與承包方之間的法律關(guān)系。

關(guān)鍵詞：政府投資項(xiàng)目;代建制;法律關(guān)系

作者簡介：歐勝宏，男，1969年出生，河南濟(jì)源人，河南劍光律師事務(wù)所主任，二級律師，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。

學(xué)術(shù)界通說認(rèn)為，我國的建設(shè)工程委托代建制度產(chǎn)生于非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目，并在廈門市最早試行^[1]。1993年開始廈門市通過招標(biāo)或直接委托等方式，將一些非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目委托給有專業(yè)能力的項(xiàng)目公司，由公司為業(yè)主實(shí)施項(xiàng)目建設(shè)。過去非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目，政府部門或者使用單位作為業(yè)主進(jìn)行工程建設(shè)，造成“建設(shè)、管理、使用”不分，“概算超估算、預(yù)算超概算、結(jié)算超預(yù)算”的現(xiàn)象大量產(chǎn)生。在代建模式下，委托方、代建單位和使用單位各司其職，各盡其責(zé)，能夠有效控制投資規(guī)模、工期和質(zhì)量，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)財(cái)政資金的效益最大化^[2]。本文擬對政府投資項(xiàng)目“代建制”中的法律關(guān)系進(jìn)行探討。

一、政府投資項(xiàng)目“代建制”的法律依據(jù)

（一）國家層面

政府投資項(xiàng)目“代建制”最早可見于2004年的《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》。該文件在第三條第（五）項(xiàng)“加強(qiáng)政府投資項(xiàng)目管理，改進(jìn)建設(shè)實(shí)施方式”中指出，對非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目加快推行“代建制”，即通過招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位負(fù)責(zé)建設(shè)實(shí)施，嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗(yàn)收后移交給使用單位。此后，“代建制”作為一種新型的政府投資項(xiàng)目管理方式開始在全國推廣。

2018年12月5日，國務(wù)院通過了《政府投資條例》，并于2019年7月1日起開始施行。這是一部系統(tǒng)規(guī)范各級政府投資行為的行政法規(guī)，對政府投資項(xiàng)目進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定，是政府投資項(xiàng)目“代建制”的重要法律來源。

除國務(wù)院以外，交通運(yùn)輸部發(fā)布的《公路建設(shè)項(xiàng)目代建管理辦法》，水利部發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)水利工程建設(shè)項(xiàng)目代建制管理指導(dǎo)意見的通知》，國務(wù)院南水北調(diào)辦公室發(fā)布的《南水北調(diào)工程代建項(xiàng)目管理辦法》等規(guī)章對“代建制”都有詳細(xì)的規(guī)定，為相關(guān)領(lǐng)域開展“代建制”提供了指南。

（二）地方層面

目前，部分省級政府和主管部門結(jié)合自身情況，制定了各自的政府投資項(xiàng)目代建制管理辦法。如河南省發(fā)展和改革委員會2017年11月6日印發(fā)了《河南省省級政府投資項(xiàng)目代建制管理辦法》，河南省人民政府2020年4月8日通過了《河南省政府投資管理辦法》并于2020年10月1日起施行。山東省發(fā)展和改革委員會2019年12月30日制定了《山東省省級政府投資項(xiàng)目代建制管理暫行辦法》。這些政府規(guī)章及規(guī)范性文件對政府投資項(xiàng)目代建制進(jìn)行了細(xì)化。

二、政府投資項(xiàng)目“代建制”的適用條件

根據(jù)上述法律規(guī)定，政府投資項(xiàng)目“代建制”須符合以下條件：

（一）項(xiàng)目屬性須為公共領(lǐng)域的非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目

依據(jù)《政府投資條例》，政府投資是指在中國境內(nèi)使用預(yù)算安排的資金進(jìn)行固定資產(chǎn)投資建設(shè)活動，包括新建、擴(kuò)建、改建、技術(shù)改造等。對于政府投資資金的去向，《政府投資條例》和《河南省政府投資管理辦法》都規(guī)定，政府投資資金應(yīng)當(dāng)投向市場不能有效配置資源的社會公益服務(wù)、公共基礎(chǔ)設(shè)施、農(nóng)業(yè)農(nóng)村、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、重大科技進(jìn)步、社會管理、國家安全等公共領(lǐng)域的項(xiàng)目，以非經(jīng)營性項(xiàng)目為主。

（二）項(xiàng)目投資具備一定的金額

以河南省為例，《河南省省級政府投資項(xiàng)目代建制管理辦法》所稱的省級政府投資項(xiàng)目是指省財(cái)政直接投資且總投資 5000 萬元及以上的省本級（包括省直部門及其垂直管理單位、所屬事業(yè)單位）非經(jīng)營性固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目（不含水利項(xiàng)目），主要包括：（一）業(yè)務(wù)、技術(shù)用房及其配套設(shè)施用房項(xiàng)目;（二）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育、勞動保障、民政及社會福利等社會事業(yè)項(xiàng)目;（三）政法基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目;（四）省政府要求實(shí)行代建制的其他項(xiàng)目。由此可見，在河南省內(nèi)，省級政府投資項(xiàng)目適用代建制需要符合總投資 5000 萬元及以上的條件。其他省市也有類似的規(guī)定，如《山東省省級政府投資項(xiàng)目代建制管理暫行辦法》提出“在本省行政區(qū)域內(nèi)，使用省級財(cái)政資金1000萬元以上，且省級財(cái)政投資占總投資50%以上的非經(jīng)營性省本級項(xiàng)目，原則上實(shí)行代建制?！薄稘?jì)南市政府投資項(xiàng)目代建制管理辦法的通知》提出“本市行政區(qū)域內(nèi)總投資1000萬元（含）以上且政府投資占總投資50%（含）以上的市政府投資項(xiàng)目，可按照本辦法規(guī)定實(shí)行代建制?！?/p>

（三）項(xiàng)目單位不具備自行組織建設(shè)能力

《河南省政府投資管理辦法》規(guī)定，對因項(xiàng)目單位缺乏專業(yè)技術(shù)人員和建設(shè)管理經(jīng)驗(yàn)、不具備自行組織建設(shè)能力的非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目，可以委托中介服務(wù)機(jī)構(gòu)提供全過程工程咨詢服務(wù)，在完成審批程序后采用工程總承包方式實(shí)施;或者經(jīng)可行性研究報(bào)告審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后實(shí)行代理建設(shè)制度，通過招標(biāo)等方式選擇專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位負(fù)責(zé)項(xiàng)目實(shí)施，建成后移交項(xiàng)目使用單位?！逗幽鲜∈〖壵顿Y項(xiàng)目代建制管理辦法》第四條也規(guī)定，符合本辦法第二條規(guī)定且不具備自行組織建設(shè)能力的項(xiàng)目應(yīng)實(shí)行代建制。因此，當(dāng)項(xiàng)目單位缺乏專業(yè)技術(shù)人員和建設(shè)管理經(jīng)驗(yàn)、不具備自行組織建設(shè)能力時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用代建制。

（四）項(xiàng)目代建單位應(yīng)當(dāng)通過法定方式選擇

《河南省省級政府投資項(xiàng)目代建制管理辦法》第三條規(guī)定，本辦法所稱代建制，是指政府通過招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)化的工程項(xiàng)目管理單位（以下簡稱代建單位）負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)實(shí)施，嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，驗(yàn)收合格后移交給使用單位的制度。據(jù)此，政府投資項(xiàng)目代建單位的選擇方式包括以下幾種：????一是招標(biāo)方式?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目;（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目;（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。根據(jù)2018年3月國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第二條，屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目包括“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目”中“使用政府預(yù)算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項(xiàng)目;或使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目”。該條文屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，如果政府投資項(xiàng)目代建制符合前述條件就必須進(jìn)行招標(biāo)，否則就屬于違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)而導(dǎo)致無效。具體而言，招標(biāo)方式可以采用公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)兩種。前者是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標(biāo)。后者是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)。

二是其他方式。以《山東省省級政府投資項(xiàng)目代建制管理暫行辦法》為例，省發(fā)展改革委按照公平、競爭、擇優(yōu)的原則，會同有關(guān)部門，通過公開招標(biāo)方式，擇優(yōu)確定入選機(jī)構(gòu)，列入代建單位名錄庫。對確定實(shí)行代建的項(xiàng)目，原則上采取競爭性談判等方式從名錄庫中確定承擔(dān)代建任務(wù)的單位。省政府有特殊要求的項(xiàng)目，可按照共同協(xié)商的原則，從名錄庫中直接選擇產(chǎn)生。由此可見，政府投資項(xiàng)目代建制還可以采取競爭性談判、協(xié)商等方式。

三、政府投資項(xiàng)目“代建制”中的法律關(guān)系

（一）委托代建合同中各方的權(quán)利義務(wù)

政府投資項(xiàng)目“代建制”通常采用合同管理的方式，由政府投資部門、使用單位和代建單位簽署三方協(xié)議，明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如《河南省省級政府投資項(xiàng)目代建制管理辦法》第六條規(guī)定，項(xiàng)目實(shí)行合同管理，代建單位確定后，省發(fā)展改革委、使用單位、代建單位三方簽訂《項(xiàng)目委托代建合同》。代建單位按照合同約定代行項(xiàng)目建設(shè)期項(xiàng)目法人職責(zé)。《山東省省級政府投資項(xiàng)目代建制管理暫行辦法》也規(guī)定，代建項(xiàng)目實(shí)行合同管理，在委托代建合同中明確約定委托單位、代建單位、使用單位等各方的權(quán)利、職責(zé)、義務(wù)及違約責(zé)任等內(nèi)容。代建單位在代建期間按照代建合同約定代行項(xiàng)目法人職責(zé)。

政府投資部門作為委托人的權(quán)利義務(wù)。在上述法律關(guān)系中，發(fā)展改革委作為政府投資主管部門，代表政府與代建單位簽訂《項(xiàng)目委托代建合同》，從法律地位上屬于委托人。這與《山東省省級政府投資項(xiàng)目代建制管理暫行辦法》第四條的規(guī)定完全一致。該條規(guī)定，省發(fā)展改革委代表省政府作為委托單位，負(fù)責(zé)指導(dǎo)和協(xié)調(diào)省級政府投資項(xiàng)目代建制工作，按照投資管理權(quán)限和建設(shè)程序規(guī)定審批代建項(xiàng)目，選擇確定代建單位，對代建項(xiàng)目實(shí)施投資管理和監(jiān)督。

代建單位作為受托人的權(quán)利義務(wù)。基于《項(xiàng)目委托代建合同》，代建單位屬于受托方，受政府投資主管部門委托，代行建設(shè)單位職責(zé)，從施工圖設(shè)計(jì)、施工、竣工驗(yàn)收直至缺陷責(zé)任期結(jié)束，負(fù)責(zé)投資、質(zhì)量、工期的控制和安全生產(chǎn)管理，按規(guī)定辦理項(xiàng)目移交，依法承擔(dān)項(xiàng)目的安全生產(chǎn)管理和工程質(zhì)量責(zé)任。其主要職責(zé)包括：建立健全代建組織機(jī)構(gòu)，配備符合委托代建合同要求的專業(yè)管理人員，制定切實(shí)可行的代建工作計(jì)劃、措施;參與初步設(shè)計(jì)及概算文件的編制，并按照初步設(shè)計(jì)批準(zhǔn)的建設(shè)規(guī)模、內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)和概算投資，組織施工圖設(shè)計(jì)及預(yù)算的編制和報(bào)審;負(fù)責(zé)專業(yè)設(shè)備、裝修等專項(xiàng)工程的深化設(shè)計(jì)及其與建筑設(shè)計(jì)的銜接;負(fù)責(zé)以使用單位名義辦理項(xiàng)目規(guī)劃、市政、消防、人防等報(bào)批和接用手續(xù)，辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可、建筑工程施工許可等報(bào)建和接用手續(xù);依法組織開展施工、設(shè)備及材料的采購招標(biāo)工作;協(xié)助使用單位按項(xiàng)目進(jìn)度提出年度投資計(jì)劃，并按季度向發(fā)展改革、財(cái)政部門和使用單位報(bào)送工程進(jìn)度及資金使用情況;按照國家、省有關(guān)規(guī)定以及代建合同約定，對工程建設(shè)實(shí)行全過程、全責(zé)制管理，負(fù)責(zé)工程質(zhì)量、工期進(jìn)度、概算投資的控制和安全生產(chǎn)管理等;對工程變更和概算調(diào)整事項(xiàng)進(jìn)行審核論證，按程序報(bào)批后組織實(shí)施;負(fù)責(zé)工程相關(guān)合同的洽談與簽訂工作，按要求報(bào)相關(guān)部門備案，對所簽合同和工程建設(shè)實(shí)行全過程管理;負(fù)責(zé)組織建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案工作中各環(huán)節(jié)的專業(yè)驗(yàn)收，申報(bào)項(xiàng)目竣工綜合驗(yàn)收;負(fù)責(zé)項(xiàng)目建成后能夠全面達(dá)到正常使用狀態(tài)的其他建設(shè)、調(diào)試、試運(yùn)行等活動;整理、匯編和移交工程建設(shè)檔案、財(cái)務(wù)檔案和技術(shù)資料;組織編報(bào)工程竣工財(cái)務(wù)決算報(bào)告，按批復(fù)的資產(chǎn)價(jià)值向使用單位辦理資產(chǎn)移交并協(xié)助使用單位辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)等。

使用單位為第三方的權(quán)利義務(wù)。使用單位作為政府投資項(xiàng)目的最終使用者，是提出使用需求并在項(xiàng)目建成后實(shí)際接收、使用或管理的主體。在《項(xiàng)目委托代建合同》中也享有一定的權(quán)利，需要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。主要包括：負(fù)責(zé)可行性研究報(bào)告和初步設(shè)計(jì)及概算的編制、優(yōu)化和報(bào)批工作;依法組織開展勘察、初步設(shè)計(jì)等服務(wù)單位的招標(biāo)活動，商簽和管理相應(yīng)合同;參與項(xiàng)目施工、設(shè)備和主要材料的采購招標(biāo)工作;參與施工圖設(shè)計(jì)及預(yù)算、工程變更及概算調(diào)整的評估、評審;負(fù)責(zé)項(xiàng)目資金、征地拆遷等建設(shè)條件的落實(shí)，協(xié)助代建單位辦理與項(xiàng)目有關(guān)的各項(xiàng)審批和許可手續(xù)，包括但不限于及時(shí)出具委托手續(xù)、提供相關(guān)資料、簽章等;會同代建單位負(fù)責(zé)編制年度投資計(jì)劃，并向發(fā)展改革、財(cái)政部門申請建設(shè)資金;對工程質(zhì)量、進(jìn)度以及工程招標(biāo)、專業(yè)單位選擇和資金使用等代建單位的建設(shè)管理行為進(jìn)行監(jiān)督，將有關(guān)問題報(bào)告委托單位或有關(guān)行政監(jiān)督部門處理;參與工程專項(xiàng)驗(yàn)收和竣工驗(yàn)收，接收、使用和保管項(xiàng)目等。

（二）代建單位與承包方之間的法律關(guān)系

項(xiàng)目委托代建合同簽訂后，代建單位負(fù)責(zé)勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及重要設(shè)備、材料采購等招標(biāo)，并依法與相關(guān)單位簽訂合同。從性質(zhì)上來看，此類合同應(yīng)當(dāng)屬于建設(shè)工程合同?！睹穹ǖ洹返谄甙侔耸藯l規(guī)定，“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。”但關(guān)于委托單位在此類合同中的法律責(zé)任存在爭議。有人認(rèn)為，代建制本質(zhì)上就是一種工程項(xiàng)目委托管理。項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)在提供管理服務(wù)過程中，以業(yè)主名義開展工作，是典型的委托代理法律關(guān)系^[3]。代建單位接受委托對外簽訂的合同應(yīng)當(dāng)由委托單位承擔(dān)責(zé)任。也有人認(rèn)為，委托代建合同并非委托代理合同，委托單位作為業(yè)主與代建工程承包人之間并不存在合同關(guān)系。委托單位和代建人之間的委托代建合同與代建人和承包人之間的施工合同是兩個(gè)彼此獨(dú)立的合同，也是兩個(gè)彼此獨(dú)立的法律關(guān)系。因此不存在“代理建設(shè)”而導(dǎo)致委托單位要承擔(dān)向承包人支付工程款的法律后果。最高院馮小光法官就是其中的代表。他曾經(jīng)指出：“委托代建合同與施工合同是兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，原則上在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，不宜追加委托人為本案當(dāng)事人，不宜判令委托人對發(fā)包人償還工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。”^[4]此外，2017年8月1日廣東省高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》第12條規(guī)定：“建設(shè)工程委托代建合同能否依據(jù)委托合同的規(guī)定處理，對于非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目根據(jù)法律強(qiáng)制實(shí)行委托代建，代建單位作為項(xiàng)目建設(shè)法人，全權(quán)負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)的組織管理、招投標(biāo)和工程款支付義務(wù)的，其屬于發(fā)包人。承包人依據(jù)《合同法》有關(guān)委托合同的規(guī)定主張委托人承擔(dān)責(zé)任的，不予支持。對于其他委托代建工程建設(shè)項(xiàng)目，依據(jù) 《合同法》有關(guān)委托合同的規(guī)定處理?！庇纱丝梢姡顿Y項(xiàng)目代建制中，代建單位扮演的是發(fā)包人的角色，與工程勘察、設(shè)計(jì)、施工等承包方之間構(gòu)成建設(shè)工程合同關(guān)系?；诤贤南鄬π?，一般情況下，代建單位和承包人之間的這種合同關(guān)系不能約束委托人，在發(fā)生爭議時(shí)，承包人只能向代建單位主張權(quán)利。同時(shí)，基于當(dāng)事人意思自治原則，如果委托人（業(yè)主）通過三方協(xié)議等形式自愿加入到代建人與承包人的施工合同關(guān)系中，則應(yīng)當(dāng)按照債務(wù)加入規(guī)則認(rèn)定委托人與代建人承擔(dān)連帶責(zé)任^[5]，但同時(shí)代建人并不因此免除對承包人支付工程款的義務(wù)，除非合同明確約定由委托人承擔(dān)付款義務(wù)。

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