馮泠　林萍萍

摘 要 近年來，隨著醫(yī)療技術(shù)的快速發(fā)展和優(yōu)生優(yōu)育觀念深入人心，因錯誤出生引發(fā)的醫(yī)療糾紛時有發(fā)生。本文以錯誤出生醫(yī)療損害責任的內(nèi)涵為切入點，著力探討與一般的醫(yī)療損害責任相比，此種責任認定需要重點解決的三個問題，即請求權(quán)主體的確定、構(gòu)成要件的判斷和免責事由的明晰。

關鍵詞 錯誤出生 醫(yī)療損害責任 構(gòu)成要件 免責事由

作者簡介：馮泠，南通大學經(jīng)濟與管理學院;林萍萍，中國人壽保險南通分公司。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.101

錯誤出生源于美國侵權(quán)法的“wrongful birth”，一般認為是指孕婦在進行產(chǎn)前檢查的過程中，由于醫(yī)方的過失未檢查出胎兒缺陷的情況或者檢查出未及時告知胎兒父母，致使先天性缺陷兒出生的情形。[1]近年來，隨著醫(yī)療技術(shù)的快速發(fā)展和優(yōu)生優(yōu)育觀念深入人心，因錯誤出生引發(fā)的醫(yī)療糾紛時有發(fā)生。目前在司法實踐中，原告大多選擇以侵權(quán)為訴因提起醫(yī)療損害責任訴訟。然而對于此類案件，現(xiàn)有的裁判依據(jù)主要是民法典侵權(quán)責任編中關于一般醫(yī)療損害責任的規(guī)定，缺乏針對此類訴訟司法適用的特殊規(guī)則。

有鑒于此，本文試對錯誤出生醫(yī)療損害責任的認定問題作一探討。

一、錯誤出生醫(yī)療損害責任的涵義

醫(yī)療損害責任，是醫(yī)方在進行診療活動過程中，未盡到相關法律法規(guī)、規(guī)章和診療技術(shù)規(guī)范所規(guī)定的義務，因其過錯致使患者的人身或其他損害，由此應承擔的損害賠償責任?！吨腥A人民共和國母嬰保健法》（以下簡稱《母嬰保健法》）、《開展產(chǎn)前篩查技術(shù)醫(yī)療機構(gòu)基本標準》（以下簡稱《產(chǎn)前篩查標準》）和《開展產(chǎn)前診斷技術(shù)醫(yī)療機構(gòu)基本標準》（以下簡稱《產(chǎn)前診斷標準》）等法律法規(guī)明確規(guī)定了醫(yī)方在產(chǎn)前檢查和診斷過程中的義務。錯誤出生醫(yī)療損害責任，就是指醫(yī)方在診療時違反上述義務，未檢查出胎兒的先天缺陷或未提供適當?shù)尼t(yī)學建議，最終導致缺陷兒出生，因而須承擔的賠償責任。

與一般的醫(yī)療損害責任相比，錯誤出生醫(yī)療損害責任的認定需要重點解決以下問題：首先是請求權(quán)主體的適格問題，即如何確定賠償請求權(quán)人？其次，錯誤出生結(jié)果與醫(yī)方診療行為的關聯(lián)性問題。因為胎兒的缺陷是先天性的，在診療過失行為之前就已經(jīng)存在。醫(yī)方的過失僅僅在于違反注意義務而未能發(fā)現(xiàn)缺陷，得出胎兒發(fā)育正常的錯誤產(chǎn)檢報告。最后，鑒于產(chǎn)前檢查和診斷具有高度的復雜性和不確定性，如何通過免責事由對錯誤出生醫(yī)療損害責任適當加以緩和，也是一個需要充分考量的問題。

二、錯誤出生醫(yī)療損害責任請求權(quán)主體的確定

（一）缺陷兒母親

缺陷兒母親是接受診療活動的直接對象，依法享有獲得適當產(chǎn)前保健服務的權(quán)利以及與之密切關聯(lián)的知情同意權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)。這些權(quán)利因醫(yī)務人員未適當履行義務而受損，母親理應享有賠償請求權(quán)。

（二）缺陷兒父親

由于醫(yī)方侵害的是父母共同的知情同意權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)，同時父親作為缺陷兒的法定撫養(yǎng)義務人，同樣要承受錯誤出生帶來的損害后果。因此，缺陷兒父親也可以提出賠償請求。盡管司法實踐中父親單獨提起訴訟的情形較少發(fā)生，但不影響其成為適格的請求權(quán)主體。

（三）出生缺陷兒

出生缺陷兒是否可以作為請求權(quán)主體？本文傾向于持否定的態(tài)度。首先，醫(yī)方的診療對象是母親，診療行為侵害的是父母共同享有知情同意權(quán)與優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)，與胎兒自身的先天性缺陷無關。其次，自然人的民事權(quán)利能力始于出生終于死亡，尚未出生的胎兒不具有民事權(quán)利能力。侵權(quán)損害是在胎兒孕育期間發(fā)生的，此時胎兒還不具備獨立的人格。最后，若承認缺陷兒是請求權(quán)主體，隱含著其徹底否認自己生命價值的邏輯推斷，這不僅有悖于人人平等的觀念，也與生活實際相背離。

三、錯誤出生醫(yī)療損害責任構(gòu)成要件的判斷

（一）損害事實

在錯誤出生案件中，因醫(yī)方的過錯導致先天缺陷兒出生，但是對于具體造成何種損害，仍存在著較大爭議。既然缺陷兒的疾病是先天存在或發(fā)育不正常的，則損害應當是醫(yī)方的行為給父母帶來的損害。但是相反的觀點認為，生命的價值不能以身體是否存在殘疾來判定，故缺陷兒的出生不能視作對父母的一種損害。我們認為，后一種觀點錯誤地將缺陷兒本身的價值與其出生給父母帶來的損害混為一談。應當明確指出的是，父母所受的損失并非嬰兒是“有缺陷的”，而是此種情形下缺陷兒的“出生”及由此帶來的損害。

需要進一步說明的是，損害應當包括物質(zhì)損失和精神損害兩個方面。父母并不希望缺陷兒出生，如果這個孩子不出生，父母就無須付出繼續(xù)妊娠和出生費用以及以培養(yǎng)一個健康的孩子為標準，撫育缺陷兒需要額外付出的特殊撫養(yǎng)費用。[2]與此同時，知情同意權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)與人身利益相聯(lián)系，具有人格權(quán)的特征。權(quán)利受損必然也會對父母造成情感和精神上的傷害。

（二）主觀過錯

醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員的診療活動存在過失是醫(yī)療賠償責任成立的主觀要件。界定醫(yī)方是否存在過失的標準是其是否勤勉盡責，是否適當履行法律法規(guī)規(guī)定的注意義務、行業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德中所確立的義務。根據(jù)《母嬰保健法》、《中華人民共和國母嬰保健法實施辦法》（以下簡稱《辦法》）、《產(chǎn)前篩查標準》、《產(chǎn)前診斷標準》等法律法規(guī)的規(guī)定，醫(yī)方應履行的義務主要包括：

1.產(chǎn)前篩查義務。醫(yī)方應對備孕的父母進行篩查，是否有不適合妊娠的情況，從源頭上降低缺陷兒的降生率。

2.產(chǎn)前診斷義務。經(jīng)產(chǎn)前檢查，醫(yī)方發(fā)現(xiàn)或者懷疑胎兒存在異常的，應當對孕婦進行產(chǎn)前診斷?？梢?，產(chǎn)前診斷并非是產(chǎn)檢過程中的必經(jīng)程序，若未進行產(chǎn)前檢查或檢查后未發(fā)現(xiàn)胎兒有異?，F(xiàn)象，則無需進行產(chǎn)前診斷。為落實產(chǎn)前診斷要求，《辦法》第二十條明確規(guī)定了應當進行產(chǎn)前診斷的情形。

3.說明義務?！赌笅氡＝》ā返谑藯l規(guī)定：當胎兒出現(xiàn)嚴重缺陷或因孕婦身體原因繼續(xù)妊娠可能危害自身生命健康安全時，醫(yī)務人員具有特別說明義務。只有經(jīng)過醫(yī)方全面充分的告知，孕父母才能知悉母嬰的健康狀況，進而做出自主選擇。

4.提出終止妊娠意見的義務。該義務與說明義務有所不同。醫(yī)方在確診或存在合理懷疑的情況下都應履行說明義務，而提出終止妊娠意見要以確診為前提且內(nèi)容明確。

（三）違法行為

醫(yī)方違反法定義務，未檢查出胎兒的缺陷或者未提供適當?shù)尼t(yī)學建議，其行為就具有違法性?？疾焖痉▽嵺`中的裁判案例，不難發(fā)現(xiàn)醫(yī)方的違法行為主要表現(xiàn)為未告知重要病情信息和忽略重要檢查結(jié)果兩種情形。前者指醫(yī)方在產(chǎn)前檢查過程中未充分告知檢查結(jié)果及相關病情信息，致使孕父母喪失發(fā)現(xiàn)胎兒缺陷的機會。后者則是醫(yī)方應當發(fā)現(xiàn)胎兒可能存在缺陷的異常情況，但因未盡足夠的注意義務而忽略檢查結(jié)果，未引導父母進行更加專業(yè)的檢查或未提出終止妊娠的意見。

（四）因果關系

在侵權(quán)責任的構(gòu)成要件中，因果關系是行為人的行為與受害人的損害之間的因果關系，即若某一結(jié)果是由某一行為所引起的，則二者之間就有因果關系。[3]

有觀點認為，胎兒的身體缺陷并非醫(yī)方的診療行為導致的，因此不具備因果關系的構(gòu)成要件。如在張家口宣化平安醫(yī)院與祝曉玲醫(yī)療損害責任糾紛上訴案中，法院認為：由于先天性心臟病是在胚胎發(fā)育過程中，為胎兒自身發(fā)育所致，并不是由于在產(chǎn)前檢查過程中醫(yī)生的過失行為而造成，與醫(yī)院的診療行為沒有因果關系，故駁回原告的訴訟請求。[4]這種看法有失偏頗，因為問題的關鍵不在于胎兒身體缺陷的成因，而在于因醫(yī)方的過錯行為，導致孕父母無法在充分獲取診療信息的前提下行使自主決定權(quán)和選擇權(quán)，并由此產(chǎn)生財產(chǎn)和精神的雙重損失。因此，醫(yī)方的違法行為與患方所受損害之間存在相當因果關系。

四、錯誤出生醫(yī)療損害責任免責事由的明晰

醫(yī)療行為具有復雜性、高風險性和不確定性，盡管隨著產(chǎn)前超聲技術(shù)等醫(yī)學科技手段的不斷發(fā)展，胎兒先天缺陷的產(chǎn)前診斷率不斷提高，但是仍不可能達到100%的理想狀態(tài)，并且醫(yī)療實踐中還存在大量現(xiàn)有醫(yī)療水平無法預見、難以處置的復雜情形。若對醫(yī)方課以過重的損害責任，不僅不利于醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的健康發(fā)展，也顯失公平。因此，有必要通過免責事由對醫(yī)方的損害責任加以緩和。

（一）限于當時的醫(yī)療水平難以發(fā)現(xiàn)

2019年12月國家衛(wèi)健委印發(fā)的《產(chǎn)前診斷標準》中明確規(guī)定：產(chǎn)前診斷機構(gòu)的主要職責包括開展常見的胎兒染色體病、開放性神經(jīng)管畸形、超聲下常見嚴重的胎兒結(jié)構(gòu)畸形等產(chǎn)前診斷工作;具有相應遺傳咨詢和實驗室檢測能力的，可開展常見單基因遺傳性疾病的診斷。由此可見，目前可以進行產(chǎn)前診斷的疾病仍主要局限于常見遺傳病或常見嚴重的先天畸形，且由于醫(yī)療條件和技術(shù)能力的欠缺，醫(yī)療機構(gòu)開展的產(chǎn)前診斷項目也受到一定的限制。即便是可以開展產(chǎn)前診斷的疾病，診斷結(jié)果的準確性還要受到檢查時機選擇、母嬰特殊體質(zhì)等諸多因素的影響。因此，如果基于現(xiàn)有的醫(yī)療水平，無法通過產(chǎn)前檢查和產(chǎn)前診斷發(fā)現(xiàn)胎兒缺陷的，則醫(yī)方不承擔賠償責任。

（二）缺陷兒父母自愿同意

醫(yī)方已經(jīng)確診胎兒具有先天性缺陷，并且充分地告知父母相關的病情信息，同時也給予了終止妊娠的建議，但缺陷兒父母仍然選擇繼續(xù)妊娠。此時診療結(jié)果對父母的自愿選擇沒有任何影響，醫(yī)療機構(gòu)已經(jīng)盡到合理的注意義務，不應承擔侵權(quán)責任。但是由于終止妊娠屬于重大事項，需要父母簽署書面同意書。

（三）缺陷兒父母自身存在過錯

雖然患者在診療活動中受到損害，但是存在患者或其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合規(guī)范的診療的情形，則醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任。在錯誤出生醫(yī)療損害責任案件中，缺陷兒父母的過錯主要表現(xiàn)在：

1.故意隱瞞或未告知與胎兒健康相關的重要信息，如孕期是否接觸過有毒有害物質(zhì)、有無家族遺傳病史、是否近親結(jié)婚等。

2.不配合診療，未按醫(yī)囑行進一步檢查、復診或轉(zhuǎn)診。

3.因父母的原因貽誤診斷胎兒缺陷最佳時機的。

需要注意的是，在以上情形下如醫(yī)療機構(gòu)或者其醫(yī)務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。

（四）母嬰的特殊體質(zhì)

醫(yī)療行為的作用對象是人，由于人與人之間存在個體差異，即使同樣的診療行為作用在不同個體身上也會產(chǎn)生不同的效果。如果醫(yī)方已經(jīng)盡到合理的注意義務，但因母嬰存在特殊體質(zhì)，如孕婦腹壁厚度、羊水量、胎兒體位、胎盤位置等因素，導致對胎兒的缺陷無法發(fā)現(xiàn)或做出正確的診斷，此時醫(yī)方可以提出免除或減輕責任。

參考文獻：

[1] 王文銳.錯誤出生損害賠償法律問題研究[D].蘭州大學，2017.

[2] 李森林.錯誤出生的侵權(quán)損害賠償合理性研究[J].中外企業(yè)家，2016（7）.

[3] 郭明瑞，房紹坤編.民法[M].北京：高等教育出版社，2017.

[4] 河北省張家口市中級人民法院.（2018）冀07民終748號民事判決書.