摘 要：政府董事是公司制國企中經(jīng)國家股權(quán)支持委派或當(dāng)選的董事。各國實(shí)踐表明，政府董事雖具公司法上董事的外在形式，但實(shí)質(zhì)為公職人員。政府董事的雙重身份決定了其選任不能純粹遵循私法的邏輯，需綜合考慮公私法上雙重因素。我國政府董事存在選任主體多元、標(biāo)準(zhǔn)不明、選任方式與程序不規(guī)范等問題。建議借鑒國外有益經(jīng)驗(yàn)，在政府層面設(shè)立政府董事提名委員會(huì)，建立任職資格制度和董事池，優(yōu)化提名、考察及任免等程序，并由政府與選定的政府董事簽訂聘任合同，將其納入聘任制公務(wù)員管理。

關(guān)鍵詞： 政府董事;選任機(jī)制;比較分析

中圖分類號(hào)：D922.29 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A ? ?文章編號(hào)：1003-7217（2020）05-0154-07

黨的十九屆四中全會(huì)指出，要全面深化國企改革，完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度。當(dāng)前，我國大部分國企已經(jīng)完成了公司化改造，在競爭性領(lǐng)域更是向混合所有制改革邁進(jìn)。在公司制國企中，如何發(fā)揮國有股權(quán)支持當(dāng)選或者委派董事的作用，成為國企治理現(xiàn)代化的關(guān)鍵。在比較法上，該類董事被稱之為政府董事。我國學(xué)術(shù)界圍繞政府董事已有不少討論，但多立足于私法的立場，對政府董事的公法屬性缺少清醒的認(rèn)識(shí)。政府董事這一職位兼具公法與私法上的屬性，對其選任不能單純遵循私法路徑。本文擬在分析政府董事雙重屬性的基礎(chǔ)上，通過對國外政府董事選任機(jī)制的法理分析，明確我國政府董事的選任主體，制定科學(xué)的選任標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范選任方式與程序，以期為國內(nèi)政府董事選任機(jī)制的完善提供參考建議。

一、政府董事定位的比較分析

國家出資設(shè)立獨(dú)資公司或控參股其他公司并非中國獨(dú)有。從世界各國實(shí)踐來看，基于某種特定目的，政府代表國家通過各種形式參與國企的經(jīng)營管理。其中一種方式就是通過任命政府董事，對公司事務(wù)進(jìn)行持續(xù)的參與和控制，從而將公共資本和私人資本有機(jī)結(jié)合，既便利政府實(shí)現(xiàn)其相關(guān)公共目標(biāo)，又保障了未來利潤份額的可能性[1]。然而，政府董事在企業(yè)中究竟扮演何種角色存在爭論。

在美國，政府董事被視為公職人員，在公司董事會(huì)中扮演了代表公共利益的“哨兵”角色。以美國銀行1833年的政府董事報(bào)告為例，該報(bào)告指出，國家銀行不應(yīng)被簡單地視為一家商業(yè)銀行，它的運(yùn)作不僅僅依靠普通股東的出資，更多的是依靠國家的資金。其行為的好壞不僅影響企業(yè)的信用和資源，更會(huì)影響政府的信用和資源。它不是一個(gè)僅僅為了商業(yè)和利潤而建立的機(jī)構(gòu)，更多的是為了國家政策的目的，作為政府最高權(quán)力行使的輔助手段[2]。因此，在組建該銀行時(shí)，普遍存在著一種不可動(dòng)搖的信念，即通過任命公職人員來“監(jiān)督和防止管理不善的弊端”。政府任命的董事不能被視為普通股東任命的董事，他們是公職人員，有更高更重要的職責(zé)，進(jìn)入董事會(huì)是為了觀察公司的行為，并監(jiān)督公共利益。當(dāng)時(shí)人們已經(jīng)預(yù)見到，銀行這種巨大的金錢壟斷性企業(yè)可能會(huì)危及國家利益，因此，作為一種預(yù)防性措施，有必要在董事會(huì)中設(shè)置政府董事這種警惕的哨兵，以便隨時(shí)向政府報(bào)告董事會(huì)每一項(xiàng)可能損害人民利益的行動(dòng)[3]。

美國第一銀行創(chuàng)辦人漢密爾頓（Hamilton）和第二銀行創(chuàng)辦人亞歷山大·達(dá)拉斯（Alexander Dallas）均認(rèn)為，美國銀行董事會(huì)是國家為自己的利益而建立的政府機(jī)構(gòu)，而其中的政府董事不僅是銀行注資人的代理人，而且是被任命來代表美國人民的官員。他們有責(zé)任監(jiān)督銀行的運(yùn)作，反對一切不當(dāng)行為[3]。政府董事在執(zhí)行經(jīng)營管理職責(zé)的過程中，不僅要承擔(dān)與公司其他董事相同的一般義務(wù)，即服從公司管理并負(fù)有忠實(shí)與勤勉義務(wù)，而且要承擔(dān)及時(shí)向政府報(bào)告、遵守公職人員相關(guān)規(guī)定等特殊義務(wù)。政府董事違反特殊義務(wù)的，將面臨法律的制裁。其中，最常見制裁是被任命機(jī)構(gòu)撤銷任命?？梢?，國外政府董事的身份為國家公職人員，其行為受相關(guān)公法的約束。

我國關(guān)于政府董事尚未形成統(tǒng)一的概念。有觀點(diǎn)認(rèn)為，政府董事為國有產(chǎn)權(quán)代表中的董事[4]。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，政府董事是指政府將其公務(wù)人員直接委派到國有資產(chǎn)經(jīng)營公司的董事[5]。雖然國內(nèi)學(xué)者對政府董事概念的表述不盡相同，但實(shí)踐中，政府董事其實(shí)指的是國資委代表政府委派或推選進(jìn)入公司制國企擔(dān)任董事職務(wù)的自然人，國內(nèi)多稱其為國有股權(quán)代表、國有產(chǎn)權(quán)代表或者國家出資人代表。

政府董事在我國既有的法律規(guī)范體系中，應(yīng)當(dāng)作何定位，是否已經(jīng)確認(rèn)其公務(wù)員身份？既往的研究多基于《公司法》的規(guī)定，將政府董事等同于其他董事，對其公職身份語焉未詳。根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第70、71條規(guī)定，作為履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)可以處分造成國有資產(chǎn)損失的政府董事。按照行政法原理，行政處分的對象只能是公務(wù)人員。由此可見，政府董事雖然具有私法上董事的外在形式，但它實(shí)質(zhì)為國家公職人員。因此，我國政府董事實(shí)際上同時(shí)具有私法上（公司董事）與公法上（公務(wù)人員）的雙重地位。

綜上所述，國內(nèi)外政府董事的地位實(shí)際上是統(tǒng)一的，都具有公法與私法雙重特性。因此，我國的政府董事可以界定為：在公司制國企中經(jīng)國家股權(quán)支持委派或推選的公職董事。

二、政府董事選任機(jī)制的比較分析

（一）政府董事的選任主體

基于政府董事所承擔(dān)的公務(wù)職責(zé)，其選任主體往往是政府相關(guān)部門或政府行政首長，有時(shí)更需議會(huì)批準(zhǔn)。一般而言，政府部門是行使政府董事選任權(quán)的適當(dāng)主體，而這一選任權(quán)涉及的國家信任是不可估量的。

在法國，政府派出的國家代表在國企董事會(huì)中占很高的比例。所有權(quán)實(shí)體（國家參股局）一般負(fù)責(zé)國企董事會(huì)成員的任命，包括國家代表和其他“獨(dú)立的”成員。對于國家絕對控股企業(yè)的董事長，國家參股局采取直接任命的形式[6]。

意大利國有企業(yè)的主要形態(tài)是國家參與制。1991年以前，意大利通過國家參與部來任免所屬控股公司的領(lǐng)導(dǎo)人。國家參與部被撤銷后，其職責(zé)被國庫部、工業(yè)部、預(yù)算部分別行使。其中，國庫部成為意大利國有企業(yè)的股東，它依據(jù)其持股比例向所屬企業(yè)派出政府董事[7]。

在俄羅斯，有一套指導(dǎo)聯(lián)邦政府及其機(jī)構(gòu)選擇政府董事候選人以及任命后活動(dòng)的內(nèi)部協(xié)調(diào)機(jī)制。聯(lián)邦國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)（FASM）是政府董事的選任主體，擁有選任權(quán)。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和貿(mào)易部（MET）的指導(dǎo)下，聯(lián)邦國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)國有股份公司董事的派遣。FASM的職能是根據(jù)其他聯(lián)邦機(jī)構(gòu)和組織的建議選擇董事候選人，然后派代表參加股東大會(huì)，以便任命這些候選人為董事[8]。

在英美法系國家，就美國而言，國有企業(yè)的政府董事被定位為實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)的工具，他們由總統(tǒng)任命并提請參議院核準(zhǔn)。在英國，國有企業(yè)董事會(huì)成員由持股部門任命，該任命過程必須根據(jù)《英國政府部級(jí)任命法案》進(jìn)行。在新西蘭，國企向持股部長推薦通過面試和調(diào)查的候選人，部長們審查，再由內(nèi)閣和榮譽(yù)委員會(huì)（APH）確認(rèn)，最后內(nèi)閣與議會(huì)磋商并批準(zhǔn)任命[9]。

概而言之，盡管各國政府董事的選任主體名稱可能不同，但機(jī)構(gòu)性質(zhì)大致相同，皆為行使國家所有權(quán)的實(shí)體，如法國的國家參股局、意大利的國庫部、俄羅斯的聯(lián)邦國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)等。國外政府董事的選任主體模式大致為：國家所有權(quán)實(shí)體（政府部委）直接任命、國家所有權(quán)實(shí)體提名總統(tǒng)任命、總統(tǒng)任命提請參議院核準(zhǔn)。

（二）政府董事的選任標(biāo)準(zhǔn)

政府董事不僅追求國企的金錢利益，為股東帶來紅利，同時(shí)也是為了保護(hù)政府所承擔(dān)的公共利益。因此，一般而言，政府董事的選任標(biāo)準(zhǔn)考慮其政治性、專業(yè)性、董事會(huì)的平衡性等方面。

在英美法系國家，美國國有企業(yè)政府董事的選任過程中，要求對被提名者的資格與適合度進(jìn)行雙重審查。在每一次提名的情況下，都需要考慮被提名者是否適合擔(dān)任這個(gè)職務(wù)，履行職責(zé)時(shí)是否會(huì)受到內(nèi)外部因素的影響，是否誠實(shí)、能干、忠誠。對這些細(xì)節(jié)問題的答案感到滿意后，總統(tǒng)向參議院提交符合這些條件的被提名者名字，再由參議院對提交的名單進(jìn)行審核通過[3]。在英國，國企董事會(huì)成員的任命須遵守《英國政府部級(jí)任命務(wù)實(shí)守則》規(guī)定的原則，包括以能力為首要原則，個(gè)人能力、工作經(jīng)驗(yàn)和道德品質(zhì)均充分符合公共部門的要求。在澳大利亞，國企董事會(huì)由掌握不同技能的人組成，董事的任命要考慮個(gè)人能力、董事會(huì)的平衡，同時(shí)有助于企業(yè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)[9]。

在大陸法系國家，法國國家參股局（APE）和國企關(guān)系的相關(guān)規(guī)章制度，為國企董事會(huì)中的國家代表制定了具體的行為指引，包括董事成員在任何情況下應(yīng)了解公司的主要風(fēng)險(xiǎn)及其監(jiān)控程序、公司業(yè)務(wù)活動(dòng)和產(chǎn)品系列、預(yù)算和財(cái)務(wù)、長短期融資狀況、審計(jì)程序及人力資源狀況等等。這一系列活動(dòng)對董事的專業(yè)知識(shí)要求極高，因此，如果董事會(huì)中的國家代表僅僅是個(gè)“政務(wù)能手”，對企業(yè)相關(guān)知識(shí)不甚了解，是無法勝任董事這一職位的。修訂后的泰國《董事資格法》規(guī)定，政府董事候選人年齡必須在65歲以下，且沒有政治傾向與利益沖突。在波蘭，如果要申請國有企業(yè)董事會(huì)中的職位，申請人必須通過特殊的考試。候選人需要具備以下三方面的專業(yè)知識(shí)：一是相關(guān)法律知識(shí);二是公司治理方面的知識(shí);三是市場營銷、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)等方面的知識(shí)[9]。

無論是英美法系還是大陸法系，國外所有權(quán)實(shí)體在確定國企董事會(huì)中的國家代表時(shí)，除了要滿足基本的政治性要求外，更注重的是其專業(yè)技術(shù)條件。對于國企來說，它更需要的是一位能幫助企業(yè)作出正確決策、實(shí)現(xiàn)企業(yè)目標(biāo)的“商業(yè)專家”。因此，政府董事選任標(biāo)準(zhǔn)須同時(shí)具備政治性與技術(shù)性條件，而技術(shù)性條件是更重要的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）政府董事的選任方式與程序

各國對政府董事的選任方式和程序不盡相同。其方式有選任制、委任制和聘任制。至于選任程序，有的國家由所有權(quán)實(shí)體直接選任政府董事;有的國家由總統(tǒng)任命政府董事但需提請議會(huì)核準(zhǔn);還有的國家由國企相關(guān)政府主管部門的部長提出董事人選，通過內(nèi)閣批準(zhǔn)，并以總理或部長令的形式公布等。

在英美法系國家，英國的政府董事實(shí)行委任制或聘任制。國企董事會(huì)成員由政府主管部門任免，董事長由部長任免。許多政府董事的任命是在政府的鼓動(dòng)下做出的，一般是從退休公務(wù)員或公職人員中挑選政府董事。1938年莫里斯·漢基爵士出任蘇伊士運(yùn)河公司董事就是一個(gè)典型的例子，他是在結(jié)束其杰出的公職生涯后從公務(wù)員系統(tǒng)退休后聘任的。政府董事的任命也可由首相或負(fù)責(zé)的主管部長決定，不必經(jīng)議會(huì)具體確認(rèn)或批準(zhǔn)。例如，蘇伊士運(yùn)河公司和英伊石油公司的政府董事由首相任命，而航空事務(wù)部長任命航空公司董事會(huì)的董事，農(nóng)業(yè)部長任命英國糖業(yè)公司的董事長和另外兩名政府董事[10]。

在新西蘭，幾乎所有的混合所有制公司中，政府董事都是政府任命的高級(jí)公務(wù)員，但過去也有任命公務(wù)員隊(duì)伍以外的人士，甚至在董事會(huì)中保留了一名退休公務(wù)員。政府董事實(shí)際任命的機(jī)制比較簡單。一旦政府決定認(rèn)購某一特定公司的股票，相應(yīng)的政府主管部長將與他的秘書非正式地討論可能的任命，候任董事通常等待任命的通知，如果各方均同意，企業(yè)將向部長提出正式建議，必要時(shí)提交內(nèi)閣甚至執(zhí)行委員會(huì)批準(zhǔn)[1]。

就澳大利亞而言，國企董事會(huì)中的國家代表通常由有關(guān)政府主管部門部長任命，但最終決定需內(nèi)閣批準(zhǔn)，并以總理或部長令的形式發(fā)布。任命往往是一個(gè)涉及各行業(yè)部長的集體決策，有時(shí)候需要在各有關(guān)國家機(jī)構(gòu)之間反復(fù)進(jìn)行協(xié)商[9]。

在大陸法系國家，法國于2014年改革了政府董事的選任機(jī)制。首先，根據(jù)新機(jī)制，國家可以通過政府主管部門部長令，直接任命一名國家代表（必須是公務(wù)員），在所有擁有多數(shù)股權(quán)的國有企業(yè)中任職。這與以前的規(guī)則相反，根據(jù)以前的規(guī)則，股東大會(huì)根據(jù)國家的提議任命國家代表。其次，在國家直接持有10%至50%股份的公司中，政府還有權(quán)在股東大會(huì)上提出與其在公司的股權(quán)成正比的若干董事會(huì)成員[11]。

在泰國，政府董事實(shí)行聘任制。2008年6月，泰國通過了一項(xiàng)法律，以創(chuàng)建一個(gè)可信和有能力的國有企業(yè)“董事池”，并建立一個(gè)由非政治人士組成的選拔委員會(huì)。選拔委員會(huì)的成員思想獨(dú)立，有良好的信譽(yù)，目標(biāo)是找到在不同領(lǐng)域和行業(yè)有專長的候選人。進(jìn)入“董事池”的候選人可以來自公眾、獵頭公司或該選拔委員會(huì)成員的推薦。所有候選人都要經(jīng)過選拔委員會(huì)的審查，以確保他們的能力和信譽(yù)。根據(jù)法律，國企三分之一的董事會(huì)成員必須來自這個(gè)“董事池”，而無論政府由誰執(zhí)政，來自這個(gè)董事池的董事都不應(yīng)該被改變[12]。在波蘭，政府董事實(shí)行選任制。國企董事會(huì)中國家代表候選人需要通過特殊的考試，他們需要具備法律、公司治理、商務(wù)等方面的專業(yè)知識(shí)，通過考試的人會(huì)獲得一個(gè)特殊證書并被納入“人才庫”。

綜上所述，各國政府董事一般采用委任制、選任制或聘任制三種方式，多從政府公職人員甚至政府外人士中挑選，依照法定程序，由公權(quán)力機(jī)構(gòu)按法定權(quán)限任免。值得肯定的是，一些國家實(shí)行的“董事池”、“人才庫”等候選人機(jī)制，使得政府董事的選任更加市場化，滿足了市場對于國企董事的多元化需求，為我國政府董事選任方式與程序的制度設(shè)計(jì)提供了新思路。

三、我國政府董事選任機(jī)制的問題

政府董事進(jìn)入公司董事會(huì)是一把雙刃劍，一方面有助于改善公司治理，另一方面加劇了董事與政府官員之間的利益關(guān)聯(lián)，故需設(shè)計(jì)權(quán)力制衡機(jī)制以消解其不利影響。我國政府董事（國有股董事）同國外的政府董事一樣，實(shí)質(zhì)上兼具公私法雙重屬性，但在我國的理論與實(shí)踐中，均只承認(rèn)其私法地位，導(dǎo)致對政府董事定位不清，相關(guān)權(quán)利義務(wù)界限不明，在選任過程中出現(xiàn)了諸多問題。

（一）政府董事選任主體的問題

首先，國資委等履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)的法定選任權(quán)虛化問題。按照我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定，政府董事的選任權(quán)由國資委等履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)行使。然而實(shí)踐中，真實(shí)的選任權(quán)牢牢控制在上級(jí)黨政機(jī)關(guān)手中。為何會(huì)出現(xiàn)此種狀況，實(shí)則因我國包括國有股董事在內(nèi)的國企領(lǐng)導(dǎo)，均具潛在的行政級(jí)別，按照干部管理權(quán)限，其當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)的黨政機(jī)關(guān)任命。事實(shí)上，我國區(qū)縣級(jí)政府出資設(shè)立的國有公司，其董事長及總經(jīng)理（執(zhí)行董事）一般為副科級(jí);地市級(jí)、省級(jí)直至中央政府出資設(shè)立的國有公司，其董事長及總經(jīng)理（執(zhí)行董事）分別為副處級(jí)、副廳級(jí)和副部級(jí)，其他國有股董事成員往往比董事長低一個(gè)行政級(jí)別。當(dāng)然，為了表明政企分開，該類董事在任期間并沒有行政職務(wù)職級(jí)任命文件，只有董事職位聘任書，但根據(jù)其在“官場”與“市場”轉(zhuǎn)任的職位職級(jí)看，二者存在明顯的對應(yīng)關(guān)系。正因?yàn)樯鲜鲈颍瑖Y委作為政府的二級(jí)機(jī)構(gòu)，其機(jī)構(gòu)及負(fù)責(zé)人的行政級(jí)別僅高于下屬國企領(lǐng)導(dǎo)人半級(jí)，如何能真正行使選任權(quán)？如此，國資委的法定選任權(quán)自然被架空和虛化，有名存而實(shí)亡的危險(xiǎn)。

其次，政府董事選任權(quán)主體的廉價(jià)投票權(quán)問題。國資委作為立法授權(quán)代表政府的履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)，其選任權(quán)非為本機(jī)構(gòu)利益行使，而是為了全民利益，其不得放棄或?yàn)E用該選任權(quán)。可以說，國家所有權(quán)的公共屬性決定了其只能通過政治機(jī)制委托相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)及其官員行使，我國各級(jí)政府及其國資委乃至受委派的國有股董事，均是全民的受托人，承載著全民的公共意志，實(shí)質(zhì)是全民的公務(wù)代表。所以，國資委對國有股董事即政府董事的選任權(quán)，從根源上來自于全民的委托，是國家代表全民通過立法賦予的公權(quán)力[13]。那種將國家所有權(quán)視同于私人所有權(quán)，進(jìn)而將國有股董事的選任等同于普通董事的選任，是私權(quán)理念下理論推演的產(chǎn)物，與國內(nèi)外實(shí)踐嚴(yán)重不符。簡言之，國資委的選任權(quán)是一種公權(quán)力，而不是一種私權(quán)利。然而，任何權(quán)力都有可能被濫用。國資委作為一個(gè)機(jī)構(gòu)，只是一個(gè)抽象主體，實(shí)際行使選任權(quán)的還是其具體官員。根據(jù)我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定，國資委不按法定條件任命含政府董事在內(nèi)的國企管理者的，對其直接責(zé)任人依法給予處分。顯然，僅僅是行政處分是難以遏制官員的廉價(jià)投票權(quán)的。尤其是在當(dāng)前國資委僅享有名義選任權(quán)的情況下，其官員完全可以推諉責(zé)任，而真正行使選任權(quán)的主體則又沒有法定責(zé)任，導(dǎo)致廉價(jià)投票權(quán)問題進(jìn)一步加深。

（二）政府董事選任標(biāo)準(zhǔn)的問題

我國政府董事選任標(biāo)準(zhǔn)模糊、不明確，缺乏專業(yè)性要求。國外對政府董事的選任有明確的標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，在美國國家銀行政府董事的選任過程中，要求對被提名者的資格與適合度進(jìn)行雙重審查。一方面，審查被提名者是否擁有足夠的政治忠誠，另一方面，審查的是被提名者是否擁有足夠的專業(yè)知識(shí)與工作經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)總統(tǒng)認(rèn)為被提名者符合這些條件之后，總統(tǒng)才將名單送至參議院，并且參議院在批準(zhǔn)過程中會(huì)再次考慮資格與合適度問題。選任標(biāo)準(zhǔn)明確清晰，這樣才有利于政府任命合適代表進(jìn)入國企董事會(huì)。

相較于國外，我國對政府董事沒有明確的選任標(biāo)準(zhǔn)。雖然我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定了政府任命的董事應(yīng)當(dāng)具有良好的品行和符合職位要求的專業(yè)知識(shí)以及身體條件等，但實(shí)踐中沒有硬性要求。最常見的是，國企董事長及總經(jīng)理（執(zhí)行董事）大多由黨政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)轉(zhuǎn)任，其他國有股董事也常由一定級(jí)別的官員轉(zhuǎn)任。當(dāng)然，也有國企董事長及總經(jīng)理和部分國有股董事從國企內(nèi)部產(chǎn)生，以滿足企業(yè)經(jīng)營管理的需要。但總體而言，目前我國對國有股董事沒有明確的選任標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上為黨政領(lǐng)導(dǎo)干部標(biāo)準(zhǔn)所取代。為彌補(bǔ)此缺陷，我國推行了外部董事制度，選擇具有企業(yè)工作經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)人士，如現(xiàn)任或退休國企高管甚至市場職業(yè)經(jīng)理人，擔(dān)任國企的兼職或?qū)Ｂ毻獠慷?。但政府委派的外部董事畢竟不同于國有股董事，其無法代替國有股董事的職能。外部董事本是英美公司治理架構(gòu)下，在董事會(huì)內(nèi)部設(shè)立監(jiān)督內(nèi)部董事的人員，其類似于大陸法系公司監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事。而我國國有公司本身即存在監(jiān)事會(huì)，再疊加設(shè)立外部董事有違公司法原理。而且，如果在國有控股公司委派外部董事，則違背了股權(quán)平等原則。因股東董事一般按各股東股權(quán)比例確定其人數(shù)，在已按比例選舉國有股董事的基礎(chǔ)上再委派外部董事顯然不當(dāng)。是故，我們不能以政府委派的外部董事來代替國有股董事的職能，其相關(guān)選任標(biāo)準(zhǔn)也不能完全適用于國有股董事。

（三）政府董事選任方式與程序的問題

目前我國對政府董事即國有股董事的選任，在公司選舉階段是比較規(guī)范的，但在進(jìn)入股東（大）會(huì)選舉之前，政府董事候選人的產(chǎn)生方式和程序不科學(xué)、不透明，沒有法定約束。由于我國政府董事缺乏明確的選任標(biāo)準(zhǔn)，而當(dāng)前立法將其視同為普通董事并對其進(jìn)行高額年薪、股票期權(quán)等市場化激勵(lì)，導(dǎo)致政府董事職位成為了不少政府官員夢寐以求的“唐僧肉”。在選任主體存在廉價(jià)投票權(quán)的現(xiàn)實(shí)條件下，政府董事的選任成為了部分官員謀私的工具。雖然股東大會(huì)的選舉程序會(huì)排除那些明顯違反公司法規(guī)定的董事人選，但對政府董事應(yīng)該有更高的要求，其前置于公司選舉程序的政府內(nèi)部選拔方式與程序才是關(guān)鍵所在。如前所述，我國的國有股董事大多是由現(xiàn)任政府官員轉(zhuǎn)任，也可由國企內(nèi)部晉升或其他國企調(diào)任產(chǎn)生。但無論其來源如何，一旦入選國企董事會(huì)即為國企領(lǐng)導(dǎo)層，依現(xiàn)行體制實(shí)際需按黨政領(lǐng)導(dǎo)的程序任免，即經(jīng)過民主推薦、組織考察、按照管理權(quán)限討論通過并履行任職手續(xù)等。具體而言，當(dāng)某國企董事會(huì)出現(xiàn)董事職位空缺時(shí)，董事長可提出董事人選上報(bào)國資委，也可由國資委直接提名，報(bào)上級(jí)政府及黨委組織部門考察、決議并公示，最后提交股東（大）會(huì)選舉通過。

需要注意的是，上述新的政府董事選任制度尚需相關(guān)配套機(jī)制的協(xié)調(diào)。一是在公務(wù)員法層面，承認(rèn)企業(yè)類公務(wù)員的法律地位。國內(nèi)外實(shí)踐表明，企業(yè)類公務(wù)員是一種客觀存在，我國刑法也將含國有股董事在內(nèi)的國企領(lǐng)導(dǎo)納入國家工作人員的范疇。只有明確其公務(wù)身份，才能揭開其董事私法身份的面紗，明晰國有股董事作為政府董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的公務(wù)職責(zé)，防止企業(yè)國資流失并便利政府公共目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。二是對政府董事分類管理。對于黨政領(lǐng)導(dǎo)干部轉(zhuǎn)任的政府董事，基于路徑依賴的原因，其選任還需依干部管理權(quán)限由相應(yīng)的黨委組織部門考察批準(zhǔn)，只是不應(yīng)當(dāng)降低其作為政府董事的專業(yè)性要求;對于由市場職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任的政府董事，則按上述優(yōu)化程序選任，并基于其承擔(dān)的公務(wù)職責(zé)，將其納入聘任制公務(wù)員管理，以期實(shí)現(xiàn)政府董事忠誠性與專業(yè)性的有機(jī)結(jié)合。三是通過公司法或者公司章程，將政府董事限定在董事會(huì)中執(zhí)行國資經(jīng)營監(jiān)督之公務(wù)職責(zé)，確立政府董事與公司經(jīng)理層的隔離機(jī)制，防止其經(jīng)營監(jiān)督之公務(wù)職責(zé)與具體執(zhí)行公司經(jīng)營事務(wù)的混同，保障其公務(wù)行為的廉潔性。

五、結(jié) 語

政府董事雖具私法上董事的外在形式，但本質(zhì)上為政府委派的公務(wù)人員。在牢牢把握政府董事公務(wù)本質(zhì)的前提下，我們應(yīng)當(dāng)借鑒相關(guān)國家的有益經(jīng)驗(yàn)，將政府董事的選任權(quán)交由國資委代表政府統(tǒng)一行使，并建立政府董事任職資格制度和董事池，設(shè)置提名委員會(huì)，強(qiáng)化分權(quán)制衡，規(guī)范提名、考察及任免等程序，不斷完善我國政府董事選任制度，以實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)治理科學(xué)化和現(xiàn)代化的目標(biāo)。

參考文獻(xiàn)：

[1] Kyle P R.The government director and his conflicting duties[J].Victoria U. Wellington L. Rev，1973，75（7）：75-95.

[2] Gilpin H D.Government directors of the united states bank[R].Working paper， U. S. Congressional Serial Set，1833.

[3] Benton T H.Thirty years' view： A history of the working of the American government from 1820 to 1850[M]. Whitefish：Kessinger Publishing Co，2010.

[4] 王樹文.完善我國大型國有企業(yè)政府董事制度建設(shè)的途徑[J].中國行政管理，2008（11）：74-77.

[5] 胡改蓉.國有資產(chǎn)經(jīng)營公司董事會(huì)之構(gòu)建——基于分類設(shè)計(jì)的思考[J].法學(xué)，2010（4）：94-107.

[6] 郝臣.國外國有企業(yè)董事會(huì)建設(shè)比較研究[J].經(jīng)濟(jì)與管理研究，2009（9）：123-128.

[7] 張冉.中外國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)比較研究[D].北京：中央民族大學(xué)，2007.

[8] Frye T M， Iwasaki I.Government directors and business-state relations in Russia[J].European Journal of Political Economy，2011，27（4）：642-658.

[9] 經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織.國有企業(yè)公司治理：對OECD成員國的調(diào)查[M]. 李兆熙，謝暉，譯.北京：中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，2008.

[10] Davies E.Government directors of public companies[J].The Political Quarterly ， 1938， 9（3）：421-434.

[11] Milhaupt C J，Pargendler M.Governance challenges of listed state owned enterprises around the world： National experiences and a framework for reform[R].Cornell International Law Journal，2017.

[12] OECD. Policy brief on corporate governance of state-owned enterprises in Asia： Recommendations for reform[R]. Working paper， OECD ，2010.

[13] 蔣科.國家出資人代表選任的機(jī)理分析[J].湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2015，29（2）：138-143.

[14] Schwartz H.Governmentally appointed directors in a private corporation： The communications satellite act of 1962[J].Harvard Law Review， 1965，79（2）：350-364.

（責(zé)任編輯：王鐵軍）