周雯宇

摘要：雖然消費者在旅游過程中遭受到的人身損害已有《消費者權(quán)益保護法》和《旅游法》的保障，但因違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任二分的法律體系，在經(jīng)營者僅違約而非給消費者造成嚴(yán)重人身侵害的情況下，消費者在違約之訴中所提出的精神損害賠償主張無法得到支持。即便在域外，支持違約之訴中精神損害賠償主張的法律規(guī)制也并非自始有之，而是實踐中，有法官突破束縛，做出了例外判決，進而促使相關(guān)立法做出了改變。在違約之訴中支持精神損害賠償，對保障旅游消費者的利益具有重要作用。

關(guān)鍵詞：消費者權(quán)益;違約之訴;精神損害賠償

中圖分類號：D925? ? 文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1005-913X（2020）09-0072-02

一、問題之提出

任何消費活動中，都有發(fā)生侵害消費者權(quán)益的現(xiàn)象的可能，旅游消費作為一種高層級的消費也不例外。如果旅行社違反與消費者簽訂的旅游合同的內(nèi)容，如：擅自減少旅游景點，就很有可能會使消費者對于此次旅游活動的期待落空，導(dǎo)致情緒低落，精神不適，致使整個旅游活動的放松身心、豐富精神世界的目的沒有實現(xiàn)，雖然經(jīng)營者的違約行為并非給消費者造成物質(zhì)層面上的重大損失，但精神層面的權(quán)益未能實現(xiàn)，這實際上也是對消費者權(quán)益的重大侵害，故在旅游消費中，不僅消費者物質(zhì)層面的權(quán)益需要得到法律的保護，更重要的是關(guān)注消費者在精神層面的權(quán)益的法律保護。

雖然消費者可以根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》，在消費過程中遭受經(jīng)營者實施的侵害人身權(quán)益的行為時，能夠請求精神損害賠償，但是依據(jù)《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干規(guī)定》，在旅游過程中，因經(jīng)營者違約而遭受到精神損害，在違約之訴中提出的精神損害賠償主張卻無法得到支持。

消費者參加旅游活動的初衷或者說根本目的，是得到身體放松、心情愉悅的效果。然而一旦旅行社產(chǎn)生違約行為，致使旅游合同的目的無法實現(xiàn)，相比于金錢的耗費，游客精神上所承受之負擔(dān)，才是其遭受的最大損失，保障的范圍若僅僅著眼于退賠旅游費用之上，這樣做是尚未對消費者能夠在旅游消費過程中所獲得的精神層面的利益加以重視的表現(xiàn)。但基于上述我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，消費者只有在其人身權(quán)益受到侵害，并產(chǎn)生嚴(yán)重精神損害時，才能夠請求精神損害賠償，如果旅行社僅僅是通過違約行為，從而最終導(dǎo)致旅游者的精神層面的權(quán)益受損，在這種情形下旅游者是無法基于違約之訴提起精神損害賠償?shù)?，結(jié)果就是在旅行社違約時，消費者的精神層面的權(quán)益實際上受到損害，但卻無法得到法律上的救濟，使得對于旅游消費者而言的重要權(quán)益缺失法律方面的保障。

二、域外經(jīng)驗及我國處理方式

（一）以德國經(jīng)驗為例

其他國家的法律支持違約之訴中的精神損害賠償也并非自始有之。以德國為例，德國的立法者曾經(jīng)對于此種損害賠償請求權(quán)的態(tài)度就非常保守，因為在身處當(dāng)時歷史條件下的立法者看來，如果對此予以認(rèn)可，會產(chǎn)生負面激勵，易發(fā)道德風(fēng)險，因此對于能夠請求精神損害賠償?shù)膿p害類型進行嚴(yán)格限定。然而，在該國的司法實踐中，仍有法院對于消費者提出的此種賠償主張予以支持。比如海上旅行案，德國聯(lián)邦最高院就認(rèn)可旅行社因違約而對消費者的閑暇享受造成侵害，消費者是可以獲得相應(yīng)的精神損害賠償?shù)?，“喪失的閑暇享受是一種可以賠償?shù)呢敭a(chǎn)損害”。

隨著司法實踐中此類支持性判決的數(shù)量的增加，也對立法層面產(chǎn)生了反作用，立法者也逐漸開始意識到原來的做法已不合時宜，即便是非財產(chǎn)損害，但這些精神層面的利益，對消費者而言是有巨大意義的，是應(yīng)當(dāng)并值得保護的。除德國以外，世界上還有許多其他國家都正在保障旅游消費者精神層面權(quán)益的道路前進，如：日本、英國等，“在旅游消費中承認(rèn)違約精神損害賠償已漸成共識”。

（二）我國現(xiàn)今的處理方式

為了更好的保護在合同中處于弱勢地位的消費者，我國以《旅游法》第70條規(guī)定的懲罰性賠償來保障消費者的利益，雖然從實踐上來看，一定程度上也能夠在旅游領(lǐng)域內(nèi)對消費者的權(quán)益予以較強的保護力量，但由于適用《旅游法》第70條存在許多限定條件，比如：合同類型被限定為包價旅游合同，以及必須以旅行社拒絕履行為條件，而沒有將遲延履行、拒絕履行等情況包括在內(nèi)，進而導(dǎo)致并非旅游消費中的違約行為都能被涵蓋，從而使得我國意圖以懲罰性賠償替代精神損害賠償?shù)哪康臎]有完全實現(xiàn)。

由于我國現(xiàn)在的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任二分的體系，消費者在經(jīng)營者違約后，無法獲得法院在違約之訴中對其精神損害賠償主張的支持，消費者所獲得的違約金畢竟是補償性的，無法充分彌補消費者所遭受的精神損害，而懲罰性賠償又不能完全替代精神損害賠償，這使得我國目前對于消費者的精神層面的權(quán)益保障并不到位。

三、應(yīng)然選擇——于違約之訴中支持精神損害賠償

（一）既有障礙之突破

我國目前存在的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任二分的體系，是在違約之訴中支持精神損害賠償主張的理論層面的障礙，但這種理論上的壁壘，畢竟都是人為劃分的，人為制造的理論障礙，不應(yīng)當(dāng)阻礙法律發(fā)展的道路，隨著社會生產(chǎn)水平的不斷提升，人們一定會越來越重視精神層面的利益獲得，“合同不再被看作僅僅是物質(zhì)財富交換的工具，而且也可以成為創(chuàng)造精神財富和滿足人們精神需求，實現(xiàn)人的價值的工具”，從而打破這種人為創(chuàng)設(shè)的壁壘。

而擔(dān)心訴訟泛濫，精神層面的損害難以量化，缺乏可預(yù)見性，這些則構(gòu)成不支持在違約之訴中主張精神損害賠償?shù)默F(xiàn)實理由。對于濫訴的擔(dān)憂而言，即便是在現(xiàn)在這種情況下，絕大多數(shù)的當(dāng)事人在違約之訴中仍然會提起精神損害賠償?shù)恼埱?，這是因為消費者確實是遭受了此種損害，需要法院對其予以救濟，所以以擔(dān)心訴訟泛濫為由，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)支持違約之訴中的精神損害賠償請求，并不具有說服力。對于精神方面遭受的損害難以量化，缺乏可預(yù)見性而言，這根本不能構(gòu)成阻礙在違約之訴中支持精神損害賠償?shù)睦碛?。因為如果因難以量化而不應(yīng)當(dāng)支持精神損害賠償?shù)脑?，那么侵?quán)之訴中為何可以提起精神損害賠償?shù)恼埱螅衣眯猩缡窃擃I(lǐng)域的專業(yè)組織，對于因自己的違約行為會導(dǎo)致消費者身心放松的目的無法實現(xiàn)，并進而給消費者帶來精神負擔(dān)，其在訂立合同之時是完全可以預(yù)見的。

雖然目前我國法律體系上仍然是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任二分，并且對于在違約之訴中提起精神損害賠償?shù)恼埱蟛挥柚С值囊?guī)定，在相關(guān)法律之中也有體現(xiàn)，但這也沒能阻卻我國法院在司法實踐中作出不少具有創(chuàng)造性的例外判決，這與德國的曾經(jīng)的情況非常相似，也恰恰證明了法律的發(fā)展是有其客觀規(guī)律的，是不能用人為創(chuàng)設(shè)的理論對其進行扭曲的，用理論裁剪現(xiàn)實，是一種削足適履的做法，而對現(xiàn)有理論進行調(diào)適，以更好的適應(yīng)時代發(fā)展的需要，這樣才能讓法律能夠持續(xù)地為人們的生活保駕護航。

（二）精神損害賠償于違約之訴中之實現(xiàn)

如果因為違約之訴中可以主張精神損害賠償在法律上沒有明確的規(guī)定，而導(dǎo)致消費者沒有在訴訟中提起相關(guān)主張，這并非說明消費者沒有此項權(quán)益，而是由于法律沒有支持這種請求，才使得消費者不得不被迫放棄了本應(yīng)當(dāng)擁有的權(quán)益。這會導(dǎo)致消費者遭受的精神層面的損害無法得到充分的彌補，因為懲罰性賠償無法完全取代精神損害賠償，“畢竟精神損害賠償對所有的違約行為在救濟上更加具有普適性”。

而當(dāng)支持在違約之訴中主張精神損害賠償之后，此類訴訟確實會有較大的增量，為了減少訴訟的隨意性，需要予以一定的限制。首先要將精神損害賠償限定在嚴(yán)重的程度，畢竟法律不理瑣事，輕微的精神不適，這屬于生活之中的正常情況，當(dāng)事人有必要予以一定的容忍，由自我進行承受、消解;其次要在可預(yù)見性規(guī)則的限定下，對精神損害賠償?shù)姆秶M行確定，旅行社由于給消費者造成精神損害，并且對此種損害結(jié)果如果需要予以賠償，只有在其和消費者簽訂合同時，就能夠預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，基于其違約行為最終可能會給消費者造成嚴(yán)重的精神損害的情況下，才會導(dǎo)致這種賠償?shù)某闪?最后還對因果關(guān)系的存在有所要求，如果因果關(guān)系過于遙遠甚至根本就沒有因果關(guān)系的話，那么這種精神損害就不能要求旅行社來承擔(dān)賠償責(zé)任。

四、結(jié)語

消費者在旅游消費中如若遭受因經(jīng)營者違約而致的損害時，在現(xiàn)今違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任二分的體系之下，消費者的精神損害無法得到應(yīng)有的賠償，而今我國《旅游法》中所采用的懲罰性賠償制度，畢竟無法對消費者因前述行為所遭受的精神損害進行充分的救濟，無法完全替代以在違約之訴中支持精神損害賠償?shù)姆椒▽οM者權(quán)益進行保障，在德國、英國等國家都對相關(guān)法律進行修改，對違約之訴中的精神損害賠償主張予以支持的情況下，我國為保障消費者于旅游消費中的重要權(quán)益，有必要對違約之訴中的精神損害賠償?shù)闹鲝埣右灾С帧?/p>

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[責(zé)任編輯：蘭欣卉]