摘要 隨著城市的發(fā)展建設(shè)，有許多房屋被征收或拆遷。一般法律認(rèn)為，對于不動產(chǎn)的征收來說，擁有房產(chǎn)證的房屋會按照征收面積來進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)償，但對于沒有房產(chǎn)證的房屋是否就不認(rèn)可其補(bǔ)償面積？能否直接將證照不齊的老建筑作為違章搭建進(jìn)行處理？這是一個比較復(fù)雜的法律問題，值得我們法律人進(jìn)行思考。下面以上海市一個六十年代的老建筑被拆遷所遇到的境況為例展開論述。

關(guān)鍵詞 房屋動遷 建筑面積 法律思考

作者簡介：譚沛，上海杉達(dá)學(xué)院。

中圖分類號：D922.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.142

一、案情及背景簡介

上海市某街道有一處占地面積845平方米的獨(dú)院，院內(nèi)房屋最早建造于1979年前，原來屬于A裝卸公司（上?？h交通局下屬國有企業(yè)）所有，自1979年起作為裝卸公司子公司B電鍍廠經(jīng)營用房一直由電鍍廠使用。由于當(dāng)年房產(chǎn)證登記無法查證，這些信息是從當(dāng)年該區(qū)裝卸公司和電鍍廠的工商檔案獲得。據(jù)工商檔案記載，該地塊上建有966平方米的庫房、管理用房等企業(yè)經(jīng)營用房，1981年2月，該966平方米的房屋作為電鍍廠的經(jīng)營用房，經(jīng)過上海縣公安局、上?？h計量所、上?？h環(huán)境保護(hù)局和上海縣交通局等主管單位審核同意后，上海縣工商局給B電鍍廠頒發(fā)了工商營業(yè)執(zhí)照。

1984年該地所在鎮(zhèn)合并到相應(yīng)區(qū)，應(yīng)該區(qū)工商局要求，換發(fā)營業(yè)執(zhí)照必須出具住所地和使用經(jīng)營地證明，1989年A裝卸公司經(jīng)上?？h交通局核準(zhǔn)后，向該區(qū)工商局出具此房屋的面積和用途證明。

此房屋經(jīng)過四次交易，最后轉(zhuǎn)讓給了陳某。其前手為C研究所，轉(zhuǎn)讓時陳某受讓了全套證照，并協(xié)助C研究所履行了三年的合同，實(shí)現(xiàn)平穩(wěn)過度。之后，此900多平方的房屋作為陳某開辦的D電腦用品有限公司（后更名為D科貿(mào)股份有限公司）經(jīng)營用房，一直使用至今。2014年新三板制度試行，根據(jù)國家政策規(guī)定新三板企業(yè)只在各地高科技園區(qū)注冊的企業(yè)中推行，D科貿(mào)股份有限公司為上新三板經(jīng)該區(qū)工商局審核同意將公司注冊地址進(jìn)行變更，但辦公依然在此經(jīng)營用房中，這一事實(shí)得到相關(guān)行政管理部門文書的確認(rèn)。

陳某接手此院落和房屋后，除每年對房屋修繕維護(hù)外，對房屋建筑沒有進(jìn)行過任何改動，2003年該區(qū)政府進(jìn)行河道整治，拆掉了臨河的部分建筑，因而面積有所變動。2009年該房屋被納入動遷范圍，地塊規(guī)劃為濱江商業(yè)街用地。本次動遷涉及兩個企業(yè)：D科貿(mào)股份有限公司和E公司（央企）。自2009年至今，除了當(dāng)?shù)鼐用褚押灱s搬離外，兩家企業(yè)依然未就拆遷補(bǔ)償安置事宜與拆遷方簽訂協(xié)議。

待拆遷房屋具體情況如下：房產(chǎn)證（實(shí)際名稱為“上海市房屋土地所有證”）上載明內(nèi)容如下：845平方米出讓土地;6號樓（2層廠房）共計96平方米。其他房子均無房產(chǎn)證。房屋交易中心2002年登記簿顯示：××路××號，6號樓（1層）96平方米，其他號樓無照。前述兩個關(guān)于6號樓房屋面積的記錄矛盾，且現(xiàn)場勘查發(fā)現(xiàn)并不存在登記簿上所稱的96平方米的房子。

因此發(fā)生分歧的問題是：《關(guān)于貫徹執(zhí)行（上海市房屋拆遷管理實(shí)施細(xì)則）若干問題的通知》滬房地資拆【2001】1673號文及其后制定的《關(guān)于貫徹執(zhí)行（上海市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償實(shí)施細(xì)則）若干具體問題的意見》滬房管規(guī)范征【2012】9號文，均規(guī)定：拆遷房屋并不必須辦有房產(chǎn)證，無證有批文則按批文，無證無批文但能證明在1981年前建造用于居住的房屋，則按照有資質(zhì)的測繪單位實(shí)測面積計算?，F(xiàn)有材料中，根據(jù)B電鍍廠工商檔案記載：以上房屋從1979年開始免費(fèi)給電鍍公司使用，結(jié)合該區(qū)房產(chǎn)交易中心不動產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容等資料，可證明1981年前該片土地上已經(jīng)存在這些房屋。但行政機(jī)關(guān)認(rèn)為該房屋為非居住性房屋，不符合滬房地資拆【2001】673號文和滬房管規(guī)范征【2012】9號文規(guī)定。雙方對此存在分歧。

二、主要法律問題

根據(jù)陳某提交的案件材料和介紹的情況，在對案情和案件材料進(jìn)行審慎、認(rèn)真地分析后，本案論證的主要問題限定在：

1.1981年前已建成并經(jīng)營的房屋能否參照居住房屋的規(guī)定，按實(shí)測面積認(rèn)定被拆遷建筑面積？未規(guī)定非居住性房屋是否為法律漏洞？法律漏洞應(yīng)該如何填補(bǔ)？

2.房屋拆遷補(bǔ)償價格如何計算？

三、意見分析

1.1981年前已建成并經(jīng)營的房屋應(yīng)該參照“居住房屋”，按實(shí)測面積認(rèn)定被拆遷建筑面積。對非居住性用房不予補(bǔ)償?shù)挠^點(diǎn)與法與理無據(jù)。

首先，從法律屬性看，非居住性用房同樣是不動產(chǎn)，具有財產(chǎn)價值，受法律保護(hù)。法律規(guī)定的目的是保護(hù)財產(chǎn)和合法利益，只要房屋是存在的并且未經(jīng)法定程序被認(rèn)定為違法建設(shè)，就是受法律保護(hù)的，無論該房屋是“居住性”還是其他用途。

其次，從法律規(guī)定看，無論是《房屋拆遷管理?xiàng)l例》還是《房屋征收與補(bǔ)償條例》中，都沒有規(guī)定只對“居住性房屋”予以補(bǔ)償。相反，2011年之前的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》還是2011年1月起施行的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》都對被拆遷（征收）房屋進(jìn)行了用途區(qū)分，并明確了按照用途進(jìn)行補(bǔ)償。如果是辦公、經(jīng)營用途，那么補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和住宅不一樣。因此立法意旨在于：住宅用途和非住宅用途的房屋拆遷時都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)償，只是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不同。

因此可以認(rèn)為，滬房地資拆[200]673號文只規(guī)定了1981年之前居住用房的問題，而沒有規(guī)定非居住性用房的問題，這明顯屬于法律漏洞。在法律適用中，應(yīng)當(dāng)對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)的方法，包括類推適用、目的性擴(kuò)張、目的性限縮、舉重明輕或舉輕明重。就該規(guī)定而言，由于“非居住性用房”同樣是合法財產(chǎn)，故當(dāng)然應(yīng)予以相應(yīng)補(bǔ)償，而不是以法律字面未規(guī)定為由而不予認(rèn)定。所以，應(yīng)當(dāng)以“類推適用”這一方法對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，參照“居住性用房”，按實(shí)測面積認(rèn)定被拆遷建筑面積。這不僅符合財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法目的，而且也符合法律漏洞填補(bǔ)的法律適用原則。

2.陳某合法受讓房屋所有權(quán)，其財產(chǎn)權(quán)應(yīng)該得到保護(hù)。從物權(quán)取得的角度看，房屋所有權(quán)證并不是取得房屋所有權(quán)的要件，而僅僅是房屋所有權(quán)的證明，建造或購買房屋等法律行為產(chǎn)生權(quán)利人取得物權(quán)的法律效果?！段餀?quán)法》第30條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，白事實(shí)行為成就時發(fā)生效力?！币虼耍治龇课菟袡?quán)的合法性，需要論證房屋是否為合法建造或購買獲得。針對該房屋845平方米地上建筑物的情況，房屋從1979年建成后至今，主管機(jī)關(guān)從未將其認(rèn)定為非法建設(shè);相反，該966平方米房屋最早使用人B電鍍廠設(shè)立和經(jīng)營過程中，上海縣交通局等多家國家機(jī)關(guān)多次從側(cè)面對房屋的存在進(jìn)行了合法性認(rèn)可，且800多平方米的土地權(quán)證也得到行政機(jī)關(guān)的認(rèn)可（房地產(chǎn)權(quán)證可證）。因此，該片區(qū)域的房屋和土地均獲得行政機(jī)關(guān)的合法性認(rèn)可，權(quán)利人的房屋產(chǎn)權(quán)應(yīng)該得到保護(hù)。

3.該966平方的房屋1981年已經(jīng)存在并且不存在動遷計劃啟動后搶建的情形，屬于《關(guān)于貫徹執(zhí)行（上海市房屋拆遷管理實(shí)施細(xì)則）》中1981年建造的房屋，應(yīng)該對其面積予以認(rèn)定。房屋征收補(bǔ)償過程中所需要保護(hù)的是權(quán)利人占有、使用獲得的權(quán)益，無證建筑是一個歷史遺留問題，無證本身不能成為拒絕補(bǔ)償?shù)睦碛?。對于無證建筑征收補(bǔ)償問題，政府一般劃定一個時間線，即動遷計劃啟動時，在該時間之前是要認(rèn)定給予拆遷房屋以補(bǔ)償?shù)?。上海市房地?001年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行（上海市房屋拆遷管理實(shí)施細(xì)則）》若干問題的通知》滬房地資拆【2001】673號文便是以1981年為分界線，解決房屋征收中的無證建筑征收補(bǔ)償問題。從現(xiàn)有的證據(jù)來看，陳某所持有的上述房屋于1981年以前已經(jīng)存在，并且，無證據(jù)表明房子是在動遷計劃啟動后加建、搶建的，因此應(yīng)當(dāng)對其面積予以認(rèn)定。

4.拆遷補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)以拆遷許可實(shí)際實(shí)施、訂立補(bǔ)償協(xié)議時被拆遷房屋的市場價格為基礎(chǔ)進(jìn)行估價補(bǔ)償。根據(jù)房屋拆遷管理?xiàng)l例規(guī)定，拆遷許可證頒發(fā)的法律后果在于授權(quán)拆遷人在核定的時間段內(nèi)獲得拆遷房屋的資格，拆遷許可證核發(fā)后還需要確定具體拆遷負(fù)責(zé)單位、拆遷對象、拆遷程序以及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而進(jìn)行拆遷實(shí)施，并且需要和權(quán)利人訂立補(bǔ)償協(xié)議，確定拆遷補(bǔ)償價格，如果無法達(dá)成合意還要由行政機(jī)關(guān)來裁決。因此，拆遷許可和拆遷決定是兩個階段的行為，在實(shí)施拆遷許可，簽訂拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議時，補(bǔ)償安置應(yīng)當(dāng)以訂立補(bǔ)償安置協(xié)議時點(diǎn)的市場價格為基礎(chǔ)進(jìn)行估價。

如果說拆遷或征收是政府強(qiáng)制購買被拆遷房屋的話，則購買價格應(yīng)當(dāng)是物權(quán)發(fā)生變動時的市場價格，或者說針對特定不動產(chǎn)征收決定生效時的價格?！段餀?quán)法》第28條規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！贝颂幍恼魇諞Q定是針對特定不動產(chǎn)所做出的征收決定。拆遷許可證是政府針對不特定拆遷房屋做出征收決定的資格，只是賦予拆遷人一種資格和能力，不能等同于《物權(quán)法》第28條所規(guī)定的征收決定行為。如果獲得了拆遷許可證但卻遲遲不實(shí)施許可，而是無限期的延期，難道房屋的增值反倒要?dú)w屬于拆遷許可人嗎？這顯然沒有任何法理和規(guī)范意義上的理據(jù)，而且也顯失公正。因此拆遷補(bǔ)償款的計算，應(yīng)當(dāng)以拆遷許可實(shí)際實(shí)施時，也就是被征收房屋的物權(quán)發(fā)生實(shí)際變動時作為時間點(diǎn)，來確定范圍補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。從物權(quán)變動理論看，如果所有權(quán)人并未變動，房屋的增值部分之收益權(quán)，當(dāng)然歸屬于所有權(quán)人。確定拆遷補(bǔ)償金額的時間節(jié)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是房屋所有權(quán)交割的時間。因?yàn)椴疬w許可并不導(dǎo)致所有權(quán)轉(zhuǎn)移，所以在房屋拆遷許可后到所有權(quán)交割前這段期間內(nèi)價格變動的收益和風(fēng)險應(yīng)由歸屬于房屋所有權(quán)人。因此機(jī)械套用上海市政府（2001）111號文規(guī)定，以動遷許可證核發(fā)之日為特定房屋動遷實(shí)施時評估房屋價格的評估時點(diǎn)，與法與理不符，也會引起上海市政府（2001）111號文與物權(quán)法等上位法相抵觸的合法性問題。

5.無證照時評估應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是，按照房屋和土地的現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行，因此該房屋應(yīng)按實(shí)際用途，即經(jīng)營辦公用房進(jìn)行補(bǔ)償。房屋登記與現(xiàn)實(shí)不一致的，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)機(jī)關(guān)依據(jù)行政裁決程序作出裁定。本案現(xiàn)場勘查發(fā)現(xiàn)并不存在96平方米的房子，應(yīng)該據(jù)實(shí)作出裁決。而且房屋性質(zhì)是廠房還是經(jīng)營用房，無證照的應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際用途認(rèn)定，所以該房屋應(yīng)按經(jīng)營辦公用房進(jìn)行補(bǔ)償。

四、法律思考

本案最關(guān)鍵的內(nèi)容，即被征收房屋的面積評估，也是雙方產(chǎn)生爭議的原因。僅對于持證建筑面積進(jìn)行評估顯得過于片面，而在進(jìn)行房屋評估的過程中，不僅要關(guān)注這一部分面積，還要關(guān)注土地、附屬物價值等方方面面，做到真正的公平公正，從而減少糾紛。

另外，《征收條例》對于類似本案的情況并未明確補(bǔ)償范圍和方式，應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)補(bǔ)充，規(guī)范征收流程。而對于“違規(guī)建筑”不應(yīng)輕易下結(jié)論，如本案建筑年代久遠(yuǎn)但擁有相應(yīng)證件，需要根據(jù)不同的情況進(jìn)行調(diào)查評估，保證公平，使其符合國家制定各種法律的初衷。