趙紅杰 魏曉磊

[摘 要] 在我國建筑市場(chǎng)中，承包人與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同后，又將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實(shí)際施工人的現(xiàn)象普遍存在，并屢禁不止。同時(shí)，隨著建筑市場(chǎng)的發(fā)展壯大，因承包合同無效引發(fā)實(shí)際施工人利益保護(hù)問題的糾紛逐年上升。我國法律雖然對(duì)于建筑工程實(shí)際施工人利益的保護(hù)在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中做出了相應(yīng)的規(guī)定，但是在實(shí)務(wù)操作中，實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其在主張權(quán)利方面又有許多限制。

[關(guān)鍵詞] 承包合同 實(shí)際施工人 利益保護(hù)

中圖分類號(hào)：TU723.1? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

一、我國有關(guān)實(shí)際施工人利益保護(hù)方面的規(guī)定

實(shí)際施工人是為了與以發(fā)包方訂立合同的名義施工人進(jìn)行區(qū)分而產(chǎn)生的，該詞最早出現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）當(dāng)中。

對(duì)于實(shí)際施工人的利益保護(hù)，我國法律只在《解釋》第二十六條中做出了相關(guān)規(guī)定，從法條內(nèi)容規(guī)定的完整性上還有一定的欠缺，需要進(jìn)一步增加并完善對(duì)于實(shí)際施工人執(zhí)行工程款項(xiàng)的相關(guān)解釋。

二、實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

實(shí)際施工人是無效合同承包人與他人訂立具體施工協(xié)議的一方當(dāng)事人。

由上述定義及《解釋》第四條的條文內(nèi)容可知，實(shí)際施工人只存在于無效的承包合同當(dāng)中，在實(shí)踐中主要有以下幾類：一是借用他人資質(zhì)的承包人。二是轉(zhuǎn)包工程的轉(zhuǎn)承包人。三是違法分包項(xiàng)目的承包人。

最初，實(shí)際施工人利益保護(hù)制度是為了解決農(nóng)民工拿不到工資的問題而設(shè)立的，但是并不是所有參與項(xiàng)目施工的當(dāng)事人均可被簡單地認(rèn)定為實(shí)際施工人。準(zhǔn)確認(rèn)定實(shí)際施工人是能否向業(yè)主單位主張索要相應(yīng)工程款的必要前提。因此，對(duì)其范圍的認(rèn)定具有重要意義，具體標(biāo)準(zhǔn)有：

第一，僅指建筑類工程無效承包合同中的轉(zhuǎn)承包人。第二，實(shí)際施工人與業(yè)主單位并不存在直接的合同對(duì)應(yīng)關(guān)系。第三，是通過非法轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法違規(guī)行為而取得項(xiàng)目建設(shè)的轉(zhuǎn)承包人。第四，實(shí)際施工人與跟業(yè)主簽訂承包協(xié)議的當(dāng)事人之間是一種工程價(jià)款結(jié)算的關(guān)系，而不是一般的人員雇傭關(guān)系。因而在具體工程實(shí)施過程中，通過內(nèi)部承包方式取得項(xiàng)目的當(dāng)事人、專業(yè)工程項(xiàng)目中合法分包人、勞務(wù)分包的當(dāng)事人、臨時(shí)雇傭的農(nóng)民工等均不在實(shí)際施工人的范圍內(nèi)[1]。

三、對(duì)實(shí)際施工人利益保護(hù)的初衷及限定范圍

（一）在對(duì)實(shí)際施工人利益保護(hù)中，我國司法解釋打破慣例，突破了合同相對(duì)性原則，對(duì)實(shí)際施工人通過訴訟方式向業(yè)主單位主張利益的行為予以認(rèn)可。主要原因有二：一是目前我國建筑市場(chǎng)相對(duì)混亂，存在大量的轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等現(xiàn)象，這種現(xiàn)象在一定程度上具有普遍性，如果不采取有效措施保護(hù)其利益，將對(duì)社會(huì)的和諧穩(wěn)定發(fā)展產(chǎn)生不良影響。二是承包人將工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，在通常情況下，業(yè)主單位并不知情，仍然按約定支付工程款，但是承包方拿到該款項(xiàng)后并不支付給實(shí)際施工人，克扣、截留的情況時(shí)有發(fā)生，致使多數(shù)實(shí)際施工人無法取得相應(yīng)的工程款，從而直接導(dǎo)致具體實(shí)施工程建設(shè)的單位出現(xiàn)財(cái)務(wù)緊張的問題，進(jìn)而會(huì)產(chǎn)生有關(guān)農(nóng)民工工資不能按時(shí)發(fā)放的連鎖反應(yīng)?；谝陨显颍覈蓪?duì)此做出了打破慣例的規(guī)定[2]。

（二）在具體項(xiàng)目實(shí)施過程中，實(shí)際施工人與業(yè)主單位間已經(jīng)建立了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。通過分析可以得出，在非法轉(zhuǎn)包、違法分包及借用資質(zhì)的違法行為中，與業(yè)主單位簽訂合同的項(xiàng)目承包人一般不參加具體的實(shí)施工作，而是由實(shí)際施工人對(duì)相關(guān)工程項(xiàng)目建設(shè)工作進(jìn)行落實(shí)并最終完成，從某種意義上來說，它已經(jīng)取代總承包人，并與業(yè)主單位建立了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，我國法律做出允許實(shí)際施工人向業(yè)主單位主張權(quán)利的規(guī)定具有一定的合理性，也是維護(hù)其利益的一種途徑。具體分配相應(yīng)的職責(zé)后，綜合考慮簽訂勞務(wù)合同的人員，正因?yàn)榫唧w實(shí)施中讓各個(gè)承包人之間不發(fā)生合同聯(lián)系，僅僅就承擔(dān)的工作分別向發(fā)包人負(fù)責(zé)。

（三）實(shí)際施工人向業(yè)主單位主張權(quán)利的范圍只能限定在業(yè)主單位欠付工程款的范圍以內(nèi)。如果在某一個(gè)項(xiàng)目中，業(yè)主單位已經(jīng)與承包單位完成了全部的完工結(jié)算等相關(guān)手續(xù)，并全部結(jié)清工程款項(xiàng)，而只是承包人未與非法轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)承包人、違法分包人等進(jìn)行結(jié)算，再向業(yè)主單位主張索要其相應(yīng)的工程款的訴求，法院將不再予以支持，業(yè)主單位沒有因?yàn)槌邪藢?duì)其結(jié)算而承擔(dān)重復(fù)付款的義務(wù)。也就是說，實(shí)際施工人在向法院提出請(qǐng)求時(shí)，業(yè)主單位與承包方之間應(yīng)當(dāng)還處于沒有結(jié)清全部工程款的狀態(tài)下[3]。

四、司法解釋在對(duì)實(shí)際施工人利益保護(hù)方面存在的問題及建議

（一）存在的問題

一是《解釋》第二十六條做出的“欠付工程款的范圍”在實(shí)務(wù)操作中有一定的難度，因?yàn)樵撉犯兜墓こ炭畹姆秶鷮儆谝粋€(gè)變量，隨時(shí)可能發(fā)生變化，我國法律并沒有給出更為詳盡的條文規(guī)定。如該欠款的范圍時(shí)間界定的節(jié)點(diǎn)在哪？實(shí)際施工人向法院主張權(quán)利后，業(yè)主單位還能否向承包方進(jìn)行支付？我國法律之所以突破合同的相對(duì)性原則設(shè)立此條款，最終目的在于保護(hù)農(nóng)民工的利益。在實(shí)踐中，如果實(shí)際施工人向法院提起了有關(guān)訴訟主張權(quán)利，而此時(shí)業(yè)主單位為擺脫訴訟仍向承包方結(jié)清了其欠付的工程款，那么實(shí)際施工人的利益保護(hù)問題將無從談起，農(nóng)民工工資問題也無法得到解決，此時(shí)，該條文的設(shè)定便形同虛設(shè)，沒有任何意義。

二是該條款設(shè)立的初衷是為了保障農(nóng)民工的利益，該點(diǎn)已在上文中明確說明。但是《解釋》只賦予了無效合同中實(shí)際施工人一定的訴權(quán)，而合法的勞務(wù)分包、專業(yè)分包中同樣存在大量農(nóng)民工的問題，我國法律在規(guī)定上卻沒有賦予這部分人相應(yīng)的訴權(quán)，且在實(shí)際工程建設(shè)當(dāng)中，這部分人所占比例很高。因此，該條文在設(shè)定上只考慮到了違法情形致使承包合同無效的情況下，實(shí)際施工人的利益保護(hù)問題以及與其相應(yīng)的農(nóng)民工利益維護(hù)，并沒有從根本上解決農(nóng)民工利益保護(hù)問題。因此，該條文的設(shè)定在實(shí)際操作執(zhí)行中具有較大的局限性[4]。

三在實(shí)際的操作中，由于建設(shè)工程類合同的當(dāng)事人絕大多數(shù)沒有勞動(dòng)合同與醫(yī)保、社保，而工地又是事故的高發(fā)地段，如果不能恰當(dāng)?shù)貫檗r(nóng)民工的權(quán)益設(shè)立一個(gè)完善的機(jī)制，很容易引發(fā)影響社會(huì)穩(wěn)定的問題。因此，應(yīng)該督促有關(guān)單位實(shí)質(zhì)性地解決農(nóng)民工的勞動(dòng)合同問題，并反復(fù)對(duì)實(shí)際施工人的合法權(quán)益進(jìn)行定期檢查與核實(shí)，從根本上為實(shí)現(xiàn)與鞏固農(nóng)民工利益創(chuàng)造條件。這在一定程度上實(shí)現(xiàn)了雙贏，一是可以起到凈化建筑領(lǐng)域中的勞資市場(chǎng)作用，二是可以提高農(nóng)民工參與項(xiàng)目勞作的積極性，更好地實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值并創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值。

（二）相關(guān)建議

建議對(duì)《解釋》第二十六條進(jìn)行修改、完善，或出臺(tái)與之配套的條文規(guī)定，以從根本上解決有關(guān)問題并發(fā)揮其應(yīng)有的作用。如對(duì)業(yè)主單位設(shè)立相應(yīng)條款規(guī)定，自實(shí)際施工人向法院提起了訴訟請(qǐng)求主張權(quán)利之日起，至案件審理完畢前，在此期間業(yè)主單位不得向承包方支付其欠付的工程款，否則，業(yè)主單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

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[3]謝懷栻.合同法原理[M].北京：法律出版社，2000：463.

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