關(guān)鍵詞 代孕 代孕合同 合法性 公序良俗原則

作者簡介：董佳維，西藏大學(xué)，研究生，研究方向：民族法學(xué)。

中圖分類號：D923.6? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.197

一、代孕合同的概述

所謂的代孕，指婦女由于多種原因而不能懷孕，進(jìn)而借助非自然受孕的方式即人工輔助技術(shù)，把已經(jīng)受精的胚胎放入其他正常女性的子宮內(nèi)繼續(xù)受孕，簡單來說，就是借助他人子宮來讓屬于自己的胚胎繼續(xù)存活。其中，委托他人代孕者為委托方;接受胚胎進(jìn)行受孕的婦女為受托方。根據(jù)代母與嬰兒之間是否存在基因關(guān)系，一般可分為局部代孕和完全代孕兩種。前者指委托方丈夫提供精子或者采用捐贈者提供的精子、受托方即代母提供卵子，通過人工授精或者體外受精的方式使得代母能夠懷孕，此類情況下代孕者（代母）與出生的嬰兒之間存在遺傳等基因關(guān)系;后者指精子或者卵子均來源于委托方夫婦或者捐贈者，受托方即代母僅為其提供孕育胚胎的空間——子宮，出生的嬰兒與代母之間不存在基因關(guān)系。根據(jù)代母收取補(bǔ)償費(fèi)用是否超過合理的標(biāo)準(zhǔn)，一般分為兩類，即無償代孕和酬金代孕，鑒于具體含義如字義所表述，此處不再贅述。

代孕技術(shù)，是人類根據(jù)生殖需要從而進(jìn)行輔助生殖的一種技術(shù)，是指人工運(yùn)用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對精子，卵子、受精卵、胚胎進(jìn)行操作，使婦女達(dá)到受孕妊娠目的的技術(shù)，分為人工授精和體外授精，代孕技術(shù)屬于體外授精技術(shù)的類別。目前，學(xué)界關(guān)于代孕技術(shù)的運(yùn)用存在很大爭議。

通過上述分析，我們可以對代孕合同做出如下界定：代孕合同是代孕方與代母之間通過約定一致、達(dá)成某種合意，雙方之間互負(fù)權(quán)利義務(wù)的協(xié)議或者合同關(guān)系。一般具有以下特征：首先在主體方面，被借助子宮的一方只能是女性;其次是合同標(biāo)的特殊性，該合同中的標(biāo)的是一種權(quán)利，即親權(quán)，表現(xiàn)為代母將自身身體權(quán)屬利益與對產(chǎn)生嬰兒的親權(quán)轉(zhuǎn)移于求孕方，求孕方按照約定支付報(bào)酬，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

特別注意的是，代孕合同之所以特殊在于其與一般普通民事合同的標(biāo)的不同。理論與實(shí)踐當(dāng)中，一般都認(rèn)為：代孕合同與一般普通合同相似，也是存在標(biāo)的，代母取得報(bào)酬的前提是為求孕方生產(chǎn)嬰兒，求孕方支付報(bào)酬之下取得嬰兒所有權(quán)的權(quán)利。實(shí)踐中任何一份合同都不可缺掉“標(biāo)的”這一要素，失去標(biāo)的的合同是不存在的。同時(shí)，我們要區(qū)分標(biāo)的與標(biāo)的物，從債的角度出發(fā)，前者指合同所形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系;后者指權(quán)利義務(wù)所指向的對象。代孕合同中，債務(wù)人即代孕母親所要提供給債權(quán)人（委托夫婦）的是其自身的身體利益（為胚胎提供妊娠的場所）和嬰兒的親權(quán)，但是我們不能認(rèn)為該合同中的標(biāo)的物是求孕方與代孕方行使權(quán)利、履行義務(wù)所一致指向的未出生嬰兒，因?yàn)槊穹ㄖ幸?guī)定的標(biāo)的僅僅指行為、物和智力成果等，并不把人作為客體，且嬰兒出生后即成為被法律所認(rèn)可的主體。所以，筆者認(rèn)為代孕合同只有標(biāo)的、而沒有標(biāo)的物，對于學(xué)界存在的一些觀點(diǎn)不敢茍同。

二、代孕合同法律效力之判定

當(dāng)前學(xué)術(shù)界對于代孕合同的效力存在很大的爭議，而現(xiàn)實(shí)中“地下代孕交易”層出不窮的原因也是因?yàn)閷τ诖行袨榈呐卸o法律依據(jù)可依，只有一部2001年出臺的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》可以遵照，這卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的問題。所以，筆者試圖對代孕合同之法理基礎(chǔ)和構(gòu)成要件進(jìn)行分析，進(jìn)而判斷其是否合法。

（一）代孕合同未違反我國法律的基本原則

我國《民法總則》第8條以及《合同法》第7條同時(shí)規(guī)定了公序良俗原則。公序良俗，即“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”，指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。目前學(xué)界反對代孕行為的學(xué)者即基于這樣的理由，認(rèn)為代孕現(xiàn)象有損社會風(fēng)氣，法律應(yīng)該認(rèn)定代孕合同無效。

筆者認(rèn)為，法之適用位階“窮盡規(guī)則，適用原則”，由此可以看出適用原則的方式即是法官之自由裁量權(quán)的行使。所以，對于代孕合同是否違背公序良俗原則應(yīng)該區(qū)別對待。在第一部分對“代孕”進(jìn)行概述的時(shí)候，按照代母收取的費(fèi)用是否超過合理補(bǔ)償費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將代孕合同分為無償代孕合同和酬金代孕合同，前者一般發(fā)生在親屬之間。倘若是僅僅幫助無生育能力的夫婦進(jìn)行代孕，收取必要的營養(yǎng)費(fèi)、安胎費(fèi)、代孕期間的誤工費(fèi)等，這是無可厚非的;且?guī)椭鸁o生育能力的夫婦獲得天倫之樂，反而促進(jìn)了家庭和諧、社會穩(wěn)定，并不違背公序良俗原則。但如果收取的費(fèi)用明顯超過合理的補(bǔ)償界限，非單純的出于好意幫助的目的，而是以獲取可觀收益為目的，這實(shí)質(zhì)上與出租、出賣器官的性質(zhì)一樣，演變?yōu)樯虡I(yè)性代孕，此情況完全違背公序良俗原則，法律明確禁止。

有些學(xué)者認(rèn)為，允許代孕行為的存在，是在剝奪無生育能力的夫或者妻的生育權(quán)。筆者對此觀點(diǎn)不予贊同。所謂的生育權(quán)，是與生俱來的，先于國家和法律發(fā)生的權(quán)利，包括生育自由和生殖健康兩大部分。我國的《婦女權(quán)益保障法》第51條、《人口與計(jì)劃生育法》第17條和《婚姻法》第16條，分別從立法背景、立法目的以及法律條文中承認(rèn)了女性與男性的生育權(quán)。所以，即使婦女沒有妊娠能力，也有權(quán)決定是否生育、以何種方式生育;男性同樣也具有此種權(quán)利。并且每個人都有追求幸福的權(quán)利，求孕方也不例外。《中華人民共和國憲法》第33條明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，生育權(quán)屬于人的基本權(quán)利，也屬于人權(quán)，所以國家立法應(yīng)該尊重、保障他人生育權(quán)。并且無償代孕行為幫助無生育能力的夫妻實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)，一方面可以鞏固這些家庭的親子關(guān)系，另一方面可以對社會穩(wěn)定起到積極作用，因此，無償代孕合同應(yīng)得到國家法律的肯定。

（二）代孕合同符合合同的構(gòu)成要件

根據(jù)我國《合同法》規(guī)定及理論通說，合同的效力主要包括以下三個方面：

1.訂立合同的當(dāng)事人的主體適格，具有相應(yīng)的民事行為能力，一般表現(xiàn)為完全民事行為能力，可以訂立約定。我國《民法總則》規(guī)定我國公民年滿18周歲的為完全民事行為能力人，能夠獨(dú)立的從事各類民事活動。《中華人民共和國合同法》明確規(guī)定了合同法的適用范圍。我國《婚姻法》亦明確規(guī)定了結(jié)婚年齡為男方22歲，女方20歲，該年齡也是我國合法生育的年齡。代孕合同中的委托方即合法結(jié)婚的夫婦和受托方即滿足生育年齡的代母受此限制。所以，只要是具有法定婚姻的夫妻與滿20周歲的代孕媽媽簽訂的代孕合同，是不存在主體不適格問題的。

2.合同當(dāng)事方的意思表示真實(shí)，即合同的訂立以及合同的內(nèi)容是雙方真實(shí)的意思表示，不存在任何受欺詐、脅迫等有瑕疵的影響合同成立或有效的現(xiàn)象。代孕合同雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議，除商業(yè)代孕合同。

3.合同的內(nèi)容合法、確定、可能，即其內(nèi)容不得違反法律的規(guī)定以及社會的善良風(fēng)俗，尤其不得違反法律等國家強(qiáng)制性禁止規(guī)定。我國《民法總則》第8條以及《合同法》第7條分別對此做出了規(guī)定。這是界定代孕合同是否合法的重要要件。上文對法理基礎(chǔ)的分析當(dāng)中，我們已經(jīng)明確，無償代孕（支付合理補(bǔ)償費(fèi)）并未違背公序良俗原則，且《人類輔助生殖管理辦法》也只是禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員提供代孕技術(shù)，未涉及到社會的每一個個體;該《管理辦法》屬于部門規(guī)章，不能等同于《合同法》中規(guī)定的“法律”，所以無償代孕也未違背法律等國家強(qiáng)制性規(guī)定。

綜上分析，只要是締結(jié)合法婚姻的夫妻與滿足育兒年齡的代母在自身意思表示真實(shí)、自由的情況下，簽訂的不違反法律、社會善良風(fēng)俗及國家強(qiáng)制規(guī)定的無償代孕合同（支付合理補(bǔ)償費(fèi)），該合同就具有法律效力，符合《合同法》規(guī)定。

三、關(guān)于我國代孕合同立法之思考

關(guān)于代孕生育的發(fā)展趨勢，西方發(fā)達(dá)國家的需求量普遍高于我們國家，似乎代孕、借腹生子儼然演變成為時(shí)代的主流。代孕行為的誕生，無形中將女性“子宮”貼上商品的標(biāo)簽，變成商業(yè)化?？v觀世界各國，目前僅有英國、美國、澳大利亞、俄羅斯出臺相關(guān)規(guī)定來對此行為進(jìn)行規(guī)制，避免引發(fā)不正當(dāng)、不道德的“黑市”交易。針對代孕制度的建立，亞洲國家的態(tài)度較為保守，但也從完全禁止向限制性許可轉(zhuǎn)變，如韓國、泰國、我國香港地區(qū)也適當(dāng)?shù)胤砰_對該行為的限制，但是仍舊在嚴(yán)格的禁止借腹借卵及商業(yè)鏈條性的代孕行為。我國尚未建立針對代孕行為的法律制度與相關(guān)規(guī)范，但是立足于衛(wèi)生部頒發(fā)的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》的精神，代孕行為在我國是完全禁止的。對此，我國學(xué)術(shù)界是持反對觀點(diǎn)的，學(xué)者們認(rèn)為，完全禁止代孕在一定程度上是剝奪了無生育能力女性的生育權(quán)與建立家庭的權(quán)利。

（一）我國對代孕合同的規(guī)定

到目前為止，我國對代孕合同的規(guī)定主要體現(xiàn)在兩部規(guī)章之中，分別是《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》以及《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》。該《管理辦法》第3條第22條對于違反相關(guān)規(guī)定實(shí)行代孕行為的醫(yī)療工作人員作出懲處規(guī)定。

從法理角度來分析，當(dāng)前的立法位階，通過采用部門規(guī)章的形式來限制基本權(quán)——生育權(quán)并不合適，這也是當(dāng)前一些學(xué)者主張代孕合法的立論基礎(chǔ)。從行政法理論分析，對于基本權(quán)的限制主要考量兩個方面：法律保留原則和比例原則，對代孕行為的規(guī)制涉及到的是法律保留原則，也就是說對于基本權(quán)的限制必須視其性質(zhì)和重要程度來分配立法位階。對于生育權(quán)的限制，根據(jù)法律保留原則，應(yīng)采取被認(rèn)可的法律的形式，現(xiàn)實(shí)中部門規(guī)章的形式對此予以規(guī)定并不合理。

從實(shí)踐操作角度來分析，現(xiàn)行的兩部部門規(guī)章僅把規(guī)制代孕行為的權(quán)力賦予了行政機(jī)關(guān)，對于行政管理之外的規(guī)制行為卻無法可依，所以才會造成現(xiàn)實(shí)中法院受理該類案件時(shí)做出的判決不一致，很大程度上取決于法官的自由裁量權(quán)，而不是依據(jù)客觀的國家法。在現(xiàn)行的規(guī)章制度中，做出的規(guī)定太過于籠統(tǒng)和模糊，沒有把代孕動機(jī)和代孕組織考慮進(jìn)去，只是盲目的規(guī)定代孕合同不分形式的歸于無效，這其實(shí)是不符合社會發(fā)展需要的，正如上文分析到的“無償代孕合同”，這實(shí)質(zhì)上在現(xiàn)實(shí)中是應(yīng)該被接納的。英國、以色列、加拿大、美國聯(lián)邦部分州、我國香港地區(qū)的立法均承認(rèn)在一定條件下形成的代孕合同是合法的。特別遺憾的是， 我國對此仍采取完全禁止的態(tài)度，這對此我國目前的實(shí)際情況來說并不可取。同時(shí)規(guī)章中缺乏對代孕子女自身親子關(guān)系的界定的相關(guān)內(nèi)容，并不周全。在國外，即使是反對代孕立法的國家，也對代孕子女親子關(guān)系的認(rèn)定進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。因?yàn)榧词狗山乖撔袨榈陌l(fā)生，仍不能完全杜絕此行為，因代孕而出生的嬰兒，出于保障人權(quán)的目的，也必須為其尋求最合適的父母，法律仍需對親子關(guān)系予以認(rèn)定。我國對“親子關(guān)系”部分只字未提，司法實(shí)踐無法可依，操作起來特別困難。

綜上，通過對法理基礎(chǔ)和實(shí)踐操作兩大方面的分析，可以看出我國當(dāng)前關(guān)于代孕立法是存在很多問題的。正是因?yàn)榱⒎ㄓ腥毕荩旁斐缮鐣杏行┤算@法律漏洞，進(jìn)行“地下交易”;司法實(shí)踐關(guān)于代孕糾紛的判決不一致;對于代孕合同是否合法人們各執(zhí)己見，沒有統(tǒng)一的立法確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)等等。所以，有必要對代孕行為進(jìn)行明確的立法，彌補(bǔ)現(xiàn)今的法律漏洞，完善法律體系，為司法機(jī)關(guān)執(zhí)法提供依據(jù)。

（二）對我國未來立法的建議

1.通過考察國外立法，可以發(fā)現(xiàn)關(guān)于代孕的立法大多經(jīng)歷了這樣一個過程，即“道德規(guī)范——行政規(guī)范——法律規(guī)范”，這實(shí)質(zhì)上是對道德習(xí)慣與國家法關(guān)系的一種平衡，扭轉(zhuǎn)人們的傳統(tǒng)道德意識來認(rèn)可法律規(guī)定的新事物，亦是很艱難。我國目前處于通過行政立法來規(guī)范代孕行為的階段，需要努力向制定法律規(guī)范轉(zhuǎn)變。筆者認(rèn)為，可以在民法典的婚姻家庭編中設(shè)“代孕”專章，規(guī)定代孕親權(quán)關(guān)系確認(rèn)、非婚生否認(rèn)之訴、子女利益維護(hù)等內(nèi)容。在此，特意強(qiáng)調(diào)下對于代孕親權(quán)關(guān)系認(rèn)定的問題。學(xué)界大多數(shù)學(xué)者主張：代孕合同中，涉及委托方夫妻支付代孕母親報(bào)酬的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這部分內(nèi)容完全可以適用《合同法》中的有關(guān)規(guī)定;涉及到身份關(guān)系的部分可以適用我國《收養(yǎng)法》的有關(guān)規(guī)定。筆者贊同此觀點(diǎn)，首先是代孕合同符合合同的構(gòu)成要件，上文已闡明，此處不再贅述，所以財(cái)產(chǎn)關(guān)系部分運(yùn)用合同法規(guī)定毋庸置疑;其次對于親權(quán)關(guān)系的規(guī)制，《收養(yǎng)法》在性質(zhì)和內(nèi)容上最貼切，所以適用身份關(guān)系部分《收養(yǎng)法》是最優(yōu)選擇。

2.未來立法中，代孕行為合規(guī)性與合法性是大勢所趨，代孕合同的成立應(yīng)建立在無償代孕基礎(chǔ)上，當(dāng)然不排除求孕方向代孕方支付合理的補(bǔ)償費(fèi)。上文對無償代孕和酬金代孕已做了分析，酬金代孕違背了公序良俗原則，不應(yīng)當(dāng)被法律所承認(rèn)。所以，未來立法中應(yīng)把商業(yè)代孕排除在外。

3.設(shè)立立案審查機(jī)制。在世界中，加拿大設(shè)定了立法審查與評價(jià)制度， 其意義在于對是否歸為非法代孕行為進(jìn)行嚴(yán)格審查;因法律存在滯后性，根據(jù)實(shí)際情況對相關(guān)的代孕法律法規(guī)進(jìn)行適時(shí)調(diào)整，緊密監(jiān)督代孕技術(shù)的發(fā)展與使用。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)借鑒該模式，可以由相應(yīng)的機(jī)構(gòu)及時(shí)統(tǒng)計(jì)立法過程中出現(xiàn)的問題、實(shí)踐中的典型案例以及立法的進(jìn)程，上報(bào)國家立法機(jī)關(guān)，為代孕立法提供參考素材，進(jìn)而使得制定出的法律更能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)之發(fā)展需要。

以上三點(diǎn)建議，均是針對如何保證和強(qiáng)化代孕合同之合法性而提出。其他一些問題仍舊可以作為切入點(diǎn)繼續(xù)研究，這也為以后研究提供了方向。

四、結(jié)語

通過對代孕合同做簡單的概述，筆者認(rèn)為代孕合同屬于《合同法》中的一種無名合同，適用時(shí)可以類比適用委托合同之規(guī)定。從法理基礎(chǔ)和構(gòu)成要件兩方面對代孕合同進(jìn)行分析，判定無償代孕合同（支付合理補(bǔ)償費(fèi)用）應(yīng)具合法性，擁有法律效力，而將商業(yè)代孕合同排除。從法理理論和實(shí)踐操作兩方面對現(xiàn)今我國的代孕立法進(jìn)行探討，發(fā)現(xiàn)了許多立法之不足，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中代孕合同被完全禁止，而已制定的規(guī)章不能解決現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的情況;進(jìn)而提出三點(diǎn)參考性建議，目的在于為無償代孕尋求合法依據(jù)，并希望此觀點(diǎn)可以在未來立法中被考慮。

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