【摘 要】 探望權(quán)執(zhí)行現(xiàn)狀可以反映探望權(quán)制度整體的運行狀況。探望權(quán)實體法規(guī)定、不可替代行為請求權(quán)執(zhí)行措施、探望權(quán)主體對權(quán)利性質(zhì)的認識，決定了探望權(quán)的現(xiàn)在與未來實際運行的效果，只有改善現(xiàn)實探望權(quán)運行的不足，才有可能實現(xiàn)探望權(quán)主體之一未成年人利益最大化。

【關(guān)鍵詞】 探望權(quán) 未成年子女權(quán)益 協(xié)助執(zhí)行

我國2001《中華人民共和國婚姻法》第三十八條之規(guī)定，父母雙方在婚姻關(guān)系終結(jié)后，未能與其未成年子女繼續(xù)長期共同生活的父母一方得享有對子女進行探望的權(quán)利，行使探望權(quán)利的方式、時間由當事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應(yīng)當恢復(fù)探望的權(quán)利。第四十八條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應(yīng)負協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任?！狈蚱奚箅x婚或婚外生育，在探望未成年子女時發(fā)生糾紛協(xié)商不成，最后當事人在取得生效探望權(quán)執(zhí)行文書后，執(zhí)行的情況怎樣？筆者查閱相關(guān)著作、文獻相關(guān)論者少有從探望權(quán)執(zhí)行實施類裁定文書入手，研究探望權(quán)制度的設(shè)立與運行是如何從理想照映到現(xiàn)實中的，特別是從執(zhí)行的角度，去觀察這一從2001年才明文規(guī)定到我國法律中的法律制度，是否與我國傳統(tǒng)家庭文化相融洽，是否落地生根在社會大眾的心里，人們是否在日常生活中主動主張自已這一權(quán)利，我國司法者是如何理解、執(zhí)行、幫助權(quán)利人實現(xiàn)這一權(quán)利。

一、探望權(quán)執(zhí)行運行總體情況描述

以“案件類型：執(zhí)行案件”“文書類型：執(zhí)行裁定”“案由：探望權(quán)糾紛”“審判程序：執(zhí)行實施”“裁判時期：2016年1月1日至2018年12月31日”為檢索式，筆者在2019年10月7日《中國裁判文書網(wǎng)》上檢索到案例750個，刪去重復(fù)案例與無關(guān)案例，最終獲取樣本案例634個。統(tǒng)計分析執(zhí)行裁定的結(jié)果影響因素，主要有撤回/銷申請、達成和解協(xié)議、被執(zhí)行人自愿履行、被執(zhí)行人下落不明、不具執(zhí)行條件、執(zhí)行人員參與強制執(zhí)行完畢、未成年子女不愿被探望、、執(zhí)行依據(jù)內(nèi)容不明確駁回申請、不無財產(chǎn)可執(zhí)行、其它因素、不符執(zhí)行申請期限11類。

成功順利實現(xiàn)探望權(quán)的只有三類：達成和解，自愿履行，強制執(zhí)行完畢。占全部研究樣本的三分之一。申請執(zhí)行人申請啟動了執(zhí)行程序，因各種原因而沒有實現(xiàn)自身的探望權(quán)，包括申請執(zhí)行人在啟動程序后基于對此次執(zhí)行活動的未來的多方面考慮與權(quán)衡從而主動撤回申請、被執(zhí)行人下落不明、法院認為不具執(zhí)行條件、探望對象未成年子女不愿被探望、、生效執(zhí)行依據(jù)內(nèi)容不明確執(zhí)行法院駁回申請、被執(zhí)行人無財產(chǎn)終結(jié)或終結(jié)本次執(zhí)行、其它因素以及執(zhí)行期限原因。因這些因素申請人沒有實現(xiàn)權(quán)利的案件有426件，占比約為研究樣本的百分之六十七，有三分之二多。在保障探望權(quán)實現(xiàn)的執(zhí)行程序?qū)用嫔?，除去?quán)利人濫用申請執(zhí)行權(quán)外，仍有近百分之六十七的探望權(quán)人不能通過執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)這一權(quán)利。造成探望權(quán)執(zhí)行困境的原因到底是什么，筆者認為有下列因素影響探望權(quán)執(zhí)行的實現(xiàn)。

二、探望權(quán)執(zhí)行困境存在的原因

從上文探望權(quán)執(zhí)行情況的描述來看，當前司法實踐依舊存在一些問題。這其中包括，裁判問題、執(zhí)行主體問題、探望權(quán)主體問題、其他社會制度配套等問題?？偟膩碚f，可以歸納為三部份。

（一）探望權(quán)本身性質(zhì)特殊。（1）探望權(quán)權(quán)利與義務(wù)的雙重性：探望權(quán)人實現(xiàn)探望權(quán)的過程，也是憑借對子女的探望履行對子女的撫養(yǎng)、教育、照料、管理等監(jiān)護義務(wù)的過程。義務(wù)人對探望權(quán)實現(xiàn)要有協(xié)助的合意性，行為上協(xié)助了，但內(nèi)心意思的抗拒、抱怨、不滿，這些情緒或行為在未成人面前表達時，對未成年人來說未償不是一種煎熬與痛苦，對其的心理與人格成長是非常不利而有害的。（2）探望權(quán)主體的三方結(jié)構(gòu)。探望權(quán)的客體應(yīng)是父母一方通過探視未成年子女的行為所體現(xiàn)出的一種抽象的身份利益。同時從子女的角度來看，子女作為與父母相互交往、探望的一方，也應(yīng)當是探望權(quán)的權(quán)利主體。根據(jù)《未成年人保護法》的規(guī)定，未成年人享有生存、發(fā)展、受保護、參與、受教育等權(quán)利。訴訟離婚及協(xié)議離婚中，未成年子女處于不可缺少的“主體”地位。（3）執(zhí)行標的的抽象性和復(fù)雜性。探望權(quán)執(zhí)行具有特別的交付內(nèi)容，既不是對人身的強制執(zhí)行，也不是對財產(chǎn)的強制執(zhí)行，其執(zhí)行內(nèi)容是探望權(quán)的行使及行使的方式，其執(zhí)行標的比較抽象、模糊，不利于法院執(zhí)行工作的順利開展。同時，產(chǎn)生探望權(quán)行使不能的對象、方式和原因復(fù)雜多變，使執(zhí)行的難度進一步增加。

（二）相關(guān)立法規(guī)定不完善。（1）實體法規(guī)定的不足。我國《婚姻法》第三十八條的規(guī)定只是籠統(tǒng)地表述了父母在婚姻關(guān)系終結(jié)以后，不直接與未成年子女生活居住的一方享有法律所賦予的探望權(quán)，但該探望權(quán)具體內(nèi)容是什么，是否包括教育子女的權(quán)利，了解子女生活學(xué)習(xí)的權(quán)利均沒有明確。同時，我國婚姻法第四十八條規(guī)定，相關(guān)個人與單位對探望權(quán)實現(xiàn)有協(xié)助義務(wù)，這一規(guī)定太過寬泛，在實踐中，人民法院不好把握，應(yīng)進一步明確化，未成年子女因父母在外打拼而與（外）祖輩共同生活的不在少數(shù)。（2）程序法規(guī)定不足。我國關(guān)于執(zhí)行程序方面的法律法規(guī)及司法解釋相對零散，不夠系統(tǒng)化。特別是針對不同請求權(quán)沒有詳細的區(qū)分程序與執(zhí)行措施，以探望權(quán)來看，它不同于金錢債權(quán)、物權(quán)債權(quán)也不同于一般的行為債權(quán)。但我們的相關(guān)執(zhí)行方面的法律沒有這方面的區(qū)分，人民法院在執(zhí)行時只能參照金錢債權(quán)的執(zhí)行方式或執(zhí)行措施來處理。

（三）其他原因。（1）父母對子女利益的短視。被執(zhí)行人站在自我的角度，把協(xié)助配合履行義務(wù)僅僅當作是滿足探望權(quán)人的需求，基于這一錯誤的認識，忽視了未成年子女的權(quán)益。當然也有部分被執(zhí)行人，由于擔(dān)心影響現(xiàn)有家庭的穩(wěn)定關(guān)系或是其它原因，特別是未成年子女對新家庭成員的心理、情感認同，不愿履行協(xié)助義務(wù)，甚至認為未成年子女不需要被探望（2）探望權(quán)執(zhí)行社會配套措施不足。探望權(quán)的實現(xiàn)是整個社會系統(tǒng)協(xié)同運行的一個子系統(tǒng)，我們制度層面的心理輔導(dǎo)、婚前家庭責(zé)任教育、社工專業(yè)團體參與，還需要社會組織等進一步配套支持。

結(jié) 語

加強探望權(quán)實體法完善、完善不可替代行為執(zhí)行措施，加強執(zhí)行執(zhí)行部門應(yīng)與社會組織協(xié)同，婚姻家庭心理問題創(chuàng)傷輔導(dǎo)、培訓(xùn)教育等社會義工團體應(yīng)與執(zhí)行部門聯(lián)合，切實保障未成年子女利益最大化，需全社會一起努力。

作者簡介：任三望（1973-），男，漢族，湖南省岳陽市人，法學(xué)碩士，單位：湘潭大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，研究方向：民事訴訟法。