楊苗

摘要：學(xué)術(shù)界關(guān)于游戲主播身份屬性的爭議，以及關(guān)于游戲直播整體畫面是否構(gòu)成作品的爭議越演愈烈，依據(jù)羅馬公約、WPPT和我國著作權(quán)法對表演者的規(guī)定，游戲玩家可以被認(rèn)定為作品的表演者，游戲整體畫面則屬于對游戲作品的表演，則與網(wǎng)絡(luò)游戲直播有關(guān)的法律關(guān)系可以厘清，各主體之間的權(quán)利義務(wù)沖突也可以得到解決，引導(dǎo)游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲直播;表演者;游戲整體畫面

網(wǎng)絡(luò)游戲直播一般是指“以 PC 端、智能手機(jī)、平板電腦等終端為載體，依托網(wǎng)頁或客戶端技術(shù)搭建虛擬網(wǎng)絡(luò)直播間，為游戲主播提供實時表演創(chuàng)作以及支持主播與用戶之間互動打賞的娛樂形式”。我國目前司法的保護(hù)機(jī)制對于網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)的焦點問題，即游戲主播的直播行為是否屬于著作權(quán)法規(guī)定的合理使用范圍，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否屬于作品。國內(nèi)當(dāng)前學(xué)術(shù)界針對游戲直播的主要觀點為：在部分網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，主播的游戲操作畫面基本等同于游戲本身的運行畫面，最終形成的游戲直播畫面的著作權(quán)應(yīng)該屬于游戲開發(fā)者。然而針對特定類型游戲直播的直播畫面，開發(fā)者可能只提供了最原始的素材，主播的游戲操作對最終作品的形成作出了絕對性的貢獻(xiàn)，直播所臨時呈現(xiàn)的游戲操作畫面可能產(chǎn)生有別于游戲固有素材的獨創(chuàng)性內(nèi)容，可構(gòu)成基于原作品的演繹作品，主播也理所當(dāng)然地成為演繹作者，享有相應(yīng)的演繹作品的著作權(quán)。而直播行為是否構(gòu)成合理使用同樣應(yīng)以游戲類別為劃分標(biāo)準(zhǔn)，競技類游戲的網(wǎng)絡(luò)直播具有很大商業(yè)價值，對游戲商業(yè)市場的潛在推廣遠(yuǎn)大于其對市場的破壞效應(yīng)，不屬于游戲作品著作權(quán)限制的例外，而應(yīng)被視為合理使用。

斗魚直播侵權(quán)案是耀宇公司與美國維爾福公司簽訂了關(guān)于2015年DOTA2亞洲邀請賽的合作協(xié)議，主要負(fù)責(zé)此次賽事在中國方面的電視轉(zhuǎn)播，但是廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在沒有獲得耀宇公司許可的情況下，采用非法技術(shù)手段在同一時間實時播放并配加主播點評講解。耀宇公司認(rèn)為斗魚公司的行為嚴(yán)重侵犯了自己的網(wǎng)絡(luò)直播權(quán)。最終法院判決斗魚公司并未侵犯原告的著作權(quán)權(quán)利，理由如下：一方面原告提出的視頻轉(zhuǎn)播權(quán)并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的法定權(quán)利，另一方面我國著作權(quán)法保護(hù)的對象主要是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的創(chuàng)新創(chuàng)造，游戲整體畫面未包含其中，因此也無法得到著作權(quán)法的保護(hù)。法院最終認(rèn)為被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，嚴(yán)重?fù)p害了原告的合法權(quán)益。

“斗魚侵權(quán)案”屬于中國首例電競直播侵權(quán)案，審判結(jié)果意義重大，法院最終認(rèn)為游戲直播畫面不屬于作品，因為游戲賽事本身并沒有劇本，比賽畫面都是比賽雙方選手按照游戲規(guī)則操作形成的，瞬間的動態(tài)畫面，具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果也具有不確定性，因此游戲整體畫面不構(gòu)成著作權(quán)法下的作品。

“夢幻西游2”侵權(quán)案中法院認(rèn)為游戲整體畫面屬于類電作品。此款游戲是一款在線的多人角色扮演類游戲，用戶可以通過登錄游戲運營商服務(wù)器，選擇自己鐘意的人物角色進(jìn)行技能操作，用戶在游戲操作過程中調(diào)令游戲資源庫中的文字，圖片、音效和技能動畫等元素進(jìn)行組合，最終呈現(xiàn)出動態(tài)的游戲畫面，但實質(zhì)上涉案游戲?qū)嵸|(zhì)上是一款可運行的計算機(jī)軟件程序，其運行結(jié)果即游戲程序自動或應(yīng)游戲用戶交流指令產(chǎn)生。

本文認(rèn)為，就游戲整體畫面是否構(gòu)成作品而言，法院在斗魚案中的認(rèn)定更具有說服力，而在《夢幻西游2》案中法院對競技類網(wǎng)絡(luò)游戲的過程雖然詳細(xì)客觀的精彩描述，但這并不能證明游戲整體畫面可以構(gòu)成類電作品。并且在游戲過程中，用戶每次操作呈現(xiàn)的游戲整體畫面具有不確定性，永遠(yuǎn)無法實現(xiàn)通過相同操作形成完全一模一樣的游戲整體畫面，因此本文認(rèn)為把具有隨機(jī)性的游戲整體畫面認(rèn)定為類電作品不具有合理性。因為著作權(quán)法對作品的規(guī)定是：“作品”必須是人類的智力成果，是能被他人客觀感知的外在表達(dá)且須具有獨創(chuàng)性。游戲玩家通過操作隨機(jī)生成的游戲整體畫面并不滿足著作權(quán)法的規(guī)定。另外游戲直播通過直播游戲主要是為了吸引觀眾圍觀，賺取更多的流量以換得更大的經(jīng)濟(jì)利益，游戲主播的操作也是瞬間主觀意識控制的，并未來得及思考更說不上具有獨創(chuàng)性的表達(dá)自己的思想。所以說把瞬間形成的不確定的游戲整體畫面規(guī)定為作品不具有社會價值，更起不到鼓勵作者進(jìn)行創(chuàng)作的意義。

有學(xué)者提出游戲操作過程和體育賽事很像，有基本的動作、規(guī)則和策略安排，但是過程有很大的隨機(jī)性，以及很難再復(fù)制完全相同的過程，游戲整體畫面也難以被歸類為類電作品，而且每一次的游戲操作形成的畫面都不相同，若認(rèn)定游戲整體畫面構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品，那一個互動式的電子游戲會產(chǎn)生無窮盡的著作權(quán)，這種保護(hù)也不具有現(xiàn)實性和合理性。從著作權(quán)法的基礎(chǔ)以及游戲市場需求考慮，被固定在有形載體上的游戲畫面才有構(gòu)成類電作品的可能性。既然游戲整體畫面并不能構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品，那關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面屬于游戲開發(fā)商還是游戲玩家并沒有過多的意義。本文認(rèn)為游戲整體畫面并不構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品，而是屬于對游戲作品的表演，游戲玩家屬于著作權(quán)法規(guī)定的表演者，在其依法向游戲作品的著作權(quán)人行使義務(wù)后亦可對其表演享有表演者權(quán)。

《羅馬公約》第3條（a）款規(guī)定：“表演者意指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家和以表演、演唱、演說、朗誦、演奏或以其他方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品的其他人”，可見《羅馬公約》下的表演者僅指表演狹義的文學(xué)或藝術(shù)作品的表演者。為彌補(bǔ)《羅馬公約》對表演者概念規(guī)定的不足，WPPT第2條（a）款對表演者概念加以補(bǔ)充：“表演者是演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家和以表演、演唱、演說、朗誦、演奏、詮釋（interpret）或其他方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文藝表達(dá)的其他人”?？梢娕c《羅馬公約》相比，WPPT分別在表演方式和客體兩個方面擴(kuò)充了表演者范疇。在表演方式方面，它增添了以表現(xiàn)作品通過詮釋方式的表演者，其典型代表就是樂隊指揮或舞臺劇的導(dǎo)演，他們雖然不親自參加表演，但卻可把自己對作品的理解或詮釋融入到表演中。在表演客體方面，它則補(bǔ)充了民間文藝表達(dá)的表演者，民間藝人由此被納入表演者范疇?！读_馬公約》和WPPT對“表演者”概念做出規(guī)定后，并沒有對“表演”也做出規(guī)定，在國際條約和我國的著作權(quán)法規(guī)定的表演行為屬于面向公眾的表演行為，并沒有規(guī)定表演行為地和觀眾所在地必須是同一的。

所以本文認(rèn)為不論表演者是通過肢體動作或面部表情，或者通過解讀作品引導(dǎo)他人進(jìn)行表演，亦或通過操作機(jī)器設(shè)備終端實現(xiàn)遠(yuǎn)程信息輸入，只要他以自己的方式使的原作品的個性化內(nèi)容得以展示，就可以認(rèn)定他構(gòu)成對原作品的表演，從而可以被認(rèn)定為表演者，享有著作權(quán)法規(guī)定的表演者權(quán)利。音樂家通過琴鍵完成對音樂作品的表演，那游戲玩家通過控制并操作電子設(shè)備完成對游戲的表演，這兩者之間并沒有實質(zhì)性區(qū)別。再者如果戲劇舞臺表演被固定為電影，構(gòu)成作品受到著作權(quán)法的保護(hù)，但是現(xiàn)場的戲劇舞臺表演只能是對作品的表演，就是因為被固定在有形載體上的表演具有唯一性，現(xiàn)場表演每次都是不一樣的，具有不確定性。網(wǎng)絡(luò)游戲更是如此，同一玩家在不同時刻操作形成的游戲整體畫面不同，因此游戲直播也只能視為對游戲作品的表演，而非類電作品。

我們把游戲玩家的行為認(rèn)定為對游戲作品的表演，那學(xué)者也沒有討論游戲整體畫面是否屬于作品的必要，因為作品的表演可受到著作權(quán)中表演權(quán)控制，包括游戲主播的以直播形式進(jìn)行的表演行為。這樣學(xué)術(shù)界關(guān)于游戲主播身份的爭議，游戲直播畫面是否屬于作品的爭議，以及權(quán)利沖突問題就可以得到梳理和解決?？傊?，如果認(rèn)可游戲玩家的表演者身份，則其對游戲作品的表演行為可由游戲開發(fā)商通過著作權(quán)人的表演權(quán)控制，游戲整體畫面可同時受到作者的著作權(quán)和表演者鄰接權(quán)的控制，相應(yīng)的權(quán)利邊界在現(xiàn)行著作權(quán)法體系下也比較容易界定。與網(wǎng)絡(luò)游戲直播相關(guān)的法律關(guān)系可得梳理，相應(yīng)的權(quán)利沖突問題可得到解決。

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