李靜 張寧

摘? ? 要：違法性認(rèn)識欠缺對于行為人罪責(zé)判斷的影響，需要從刑事責(zé)任以及刑事政策的角度對違法性認(rèn)識進(jìn)行辨析。違法性認(rèn)識在罪責(zé)判斷中是必要的，同刑事政策相關(guān)。司法實踐中面對行為人不知自己行為“非法”的辯解，應(yīng)該綜合判斷行為人是否具有違法性認(rèn)識可能性。

關(guān)鍵詞：違法性認(rèn)識可能性;刑事責(zé)任;刑事政策

一、問題之提出

在犯罪認(rèn)定過程中，行為人罪責(zé)的判斷至關(guān)重要，而違法性認(rèn)識又是影響罪責(zé)判斷的關(guān)鍵因素。因為在司法實踐中，經(jīng)常會有如下情形：行為人對自己所實施的危害行為以及由此所造成的結(jié)果有明確認(rèn)識，但其并不能夠認(rèn)識到自己所實施的行為是法律所不允許的，甚至是刑事法律規(guī)范所禁止的，那么在該種情形下應(yīng)該怎樣認(rèn)定行為人的罪責(zé)？尤其在當(dāng)今刑事法體系中法定犯設(shè)置愈發(fā)增多的情形之下，如何判斷行為人對于自己的實行行為有無違法性認(rèn)識以及認(rèn)識程度如何，已經(jīng)成為司法實踐中對于行為人罪責(zé)判斷所不可回避的問題之一。

二、違法性認(rèn)識存在必要性之爭論

違法性認(rèn)識，是指行為人認(rèn)識到自己的行為是違法的。認(rèn)定犯罪的成立是否需要考量行為人具有違法性認(rèn)識，即違法性認(rèn)識在罪責(zé)判斷過程中是否具有存在的必要性，理論上一直存在違法性認(rèn)識不要說和違法性認(rèn)識必要說的對立。

1.違法性認(rèn)識不要說

該種觀點認(rèn)為，要成立故意犯，只要求行為人認(rèn)識到犯罪事實即可，不需要其具有違法性認(rèn)識或者違法性認(rèn)識的可能性。我國刑法通說采納了這種觀點。我國刑法通說將違法性認(rèn)識稱之為法律認(rèn)識錯誤中的假想的不犯罪，即行為在法律上規(guī)定為犯罪而行為人卻誤以為不構(gòu)成犯罪。處理所謂“假想的不犯罪”的情況，原則上不能因行為人對自己行為的法律性質(zhì)的誤解而不追究其應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任，以防止犯罪分子借口不知法律而實施犯罪并逃避罪責(zé)。但是，在某些特殊情況下，如果行為人確實不了解國家法律的某種禁令，從而也不知道行為具有社會危害性的，就不能讓其承擔(dān)故意犯罪的刑事責(zé)任。

2.違法性認(rèn)識必要說

同違法性認(rèn)識不要說的觀點相反，違法性認(rèn)識必要說認(rèn)為罪責(zé)的判斷需要考慮行為人主觀上的違法性認(rèn)識問題。但在違法性認(rèn)識必要說內(nèi)部，圍繞故意與違法性認(rèn)識的關(guān)系以及地位，大致分成了嚴(yán)格故意說、限制故意說以及責(zé)任說。其中嚴(yán)格故意說將故意的認(rèn)識因素界定為明確的違法性認(rèn)識，而限制故意說以及責(zé)任說則將違法性認(rèn)識程度界定為違法性認(rèn)識的可能性。所謂違法性認(rèn)識可能性，是指行為人雖然欠缺違法性認(rèn)識，但是根據(jù)行為人對于犯罪事實的認(rèn)識程度、經(jīng)歷、一貫表現(xiàn)、受教育程度、性格、人格等情況綜合判斷，足以認(rèn)定其具備違法性認(rèn)識的可能性，就可以看出行為人反規(guī)范的態(tài)度，可以判斷其具有故意責(zé)任。違法性認(rèn)識可能性是責(zé)任非難的限定要素。[1]但二者對于故意與違法性認(rèn)識的體系地位有著不同的看法。

三、違法性認(rèn)識必要性爭論之重新審視

筆者認(rèn)為，之所以會產(chǎn)生違法性認(rèn)識是否存在必要的爭論，關(guān)鍵在于各學(xué)說的理論支撐不同，即對于“責(zé)任”的不同理解所致。因為違法性認(rèn)識是影響行為人罪責(zé)的因素，而罪責(zé)的認(rèn)定是判斷行為人刑事責(zé)任的前提，持不同責(zé)任觀當(dāng)然會對違法性認(rèn)識的法律屬性以及必要性產(chǎn)生不同的認(rèn)識。正如有學(xué)者所言，犯罪觀、刑罰觀乃至世界觀的對立，必然反映在責(zé)任觀上，使責(zé)任論產(chǎn)生對立。不僅如此，責(zé)任問題還與犯罪人的處遇密切聯(lián)系，所以，責(zé)任論不僅影響犯罪論的結(jié)構(gòu)，而且影響抑止犯罪的整體對策。[2]筆者認(rèn)為，對違法性認(rèn)識必要性所產(chǎn)生的不同觀點，同各自所持的責(zé)任觀是有密切聯(lián)系的，但是筆者還認(rèn)為，這也同各責(zé)任觀所呈現(xiàn)出的不同刑事政策有關(guān)。

違法性認(rèn)識不要說背后的理論支撐，有學(xué)者指出，其是主觀主義的刑法理論從社會責(zé)任論的立場出發(fā)提出來的。[3]社會責(zé)任論認(rèn)為犯罪并非行為人意志自由的結(jié)果，而是一種被決定的現(xiàn)象，即犯罪的發(fā)生是由環(huán)境、社會以及個人素質(zhì)所決定的，因此刑罰的目的在于防衛(wèi)社會，行為人只要具有人身危險性，都應(yīng)該受到防衛(wèi)社會的處分。違法性認(rèn)識必要說理論支撐來源于規(guī)范責(zé)任論。該說認(rèn)為刑法中的責(zé)任是行為人在實施不法上存在的譴責(zé)可能性。在行為人能夠根據(jù)法律的要求實施合法行為，行為人卻實施了違法行為時，就可以譴責(zé)行為人，行為人就有責(zé)任。[4]可以看出，規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為責(zé)任判斷的出發(fā)點在于考量行為人對于法規(guī)范的態(tài)度如何，例如之所以不對沒有責(zé)任能力的人進(jìn)行責(zé)任非難，并不是他在行為之時主觀上沒有故意，他可以認(rèn)識到自己實施行為這一事實，只是因為他在行為之時不能對自己的行為作出是否符合法律規(guī)范的評價預(yù)期，因而心理上也就不能形成反對行為實施的動機。以違法性認(rèn)識不要說為代表的“不知法者不免責(zé)”的觀點，以社會責(zé)任論為理論支撐，從深層次來講，是基于一般預(yù)防的刑事理念或刑事政策。而違法性認(rèn)識必要說的理論支撐在于規(guī)范責(zé)任論，規(guī)范責(zé)任論發(fā)源于心理責(zé)任論，強調(diào)責(zé)任的非難可能性立足于行為人本身，是以承認(rèn)人的意志自由為前提的，背后所體現(xiàn)的是一種追求報應(yīng)的刑事理念。因此違法性認(rèn)識不要說所依據(jù)的是維護(hù)社會秩序，打擊并預(yù)防犯罪的刑事政策之下擴大刑罰權(quán)的理念，而違法性認(rèn)識必要說所倚靠的責(zé)任主義的理念是限制刑罰權(quán)的發(fā)動來最大程度地保障個人的自由。

四、結(jié)論

筆者認(rèn)為，在司法實踐中需要考慮行為人對于違法性認(rèn)識問題或違法性認(rèn)識錯誤所提出的辯解，面對行為人不知自己行為“非法”的辯解，應(yīng)該綜合判斷行為人是否具有違法性認(rèn)識可能性。否則，若在法定犯時代背景下一味堅持“不知法不免責(zé)”，同罪刑法定原則不相符。因為罪刑法定原則要求國民能夠根據(jù)成文刑法預(yù)測自己的行為性質(zhì)，這也是罪刑法定原則中法律主義的要求。只有行為人知曉自己的行為是被禁止的，對行為人的譴責(zé)才有正當(dāng)性，才不會違背責(zé)任主義的要求。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳興良主編：《刑法總論精釋》（第二版），人民法院出版社2011年版，第416頁。

[2]張明楷著：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第223頁。

[3]馬克昌主編：《犯罪通論》（根據(jù)1997年刑法修訂），武漢大學(xué)出版社1999年修訂3版，第334頁。

[4]馮軍：《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學(xué)》2012年第1期。

本文受河北省社科基金項目（項目編號：HB18FX020）資助。

作者簡介：李靜，華北科技學(xué)院文法學(xué)院;張寧，北京市房山區(qū)人民檢察院。