卞良　曹艷梅

關(guān)鍵詞 員工共享 勞動(dòng)派遣 勞動(dòng)合同 勞務(wù)合同 雇主責(zé)任

作者簡(jiǎn)介：卞良，上海市虹口區(qū)人民法院民事審判庭庭長(zhǎng)，三級(jí)高級(jí)法官;曹艷梅，上海市虹口區(qū)人民法院民事審判庭審判員，二級(jí)法官。

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.020

一、問(wèn)題的提出

2020年新春伊始，一場(chǎng)突如其來(lái)的新型冠狀病毒疫情給全國(guó)人民的生產(chǎn)生活帶來(lái)深遠(yuǎn)的影響。受新冠病毒疫情影響，大多數(shù)傳統(tǒng)餐飲企業(yè)的員工閑置，而零售電商、商超等企業(yè)出現(xiàn)了用工荒，此時(shí)應(yīng)景而生了新的用工模式員工共享（Employee Sharing），即用工荒的企業(yè)（用工單位）臨時(shí)租用停業(yè)餐飲企業(yè)等傳統(tǒng)企業(yè)（用人單位）中的待崗員工（共享員工），共享員工在用工單位從事非全日制、臨時(shí)性和彈性工作的就業(yè)狀態(tài)。員工共享模式是特殊時(shí)期企業(yè)之間開(kāi)展的自救行為，是危機(jī)下的一場(chǎng)跨行業(yè)互助合作行動(dòng)，對(duì)企業(yè)、共享員工均有益處，也提供了探索未來(lái)員工共享模式常態(tài)化發(fā)展的一種可能性。但目前立法對(duì)員工共享并未有規(guī)定，司法實(shí)踐也尚無(wú)此類(lèi)糾紛出現(xiàn)，但可以預(yù)見(jiàn)，不久有關(guān)員工共享的各類(lèi)民事糾紛將有較快數(shù)量增長(zhǎng)，有必要進(jìn)行必要的法律思考，以此應(yīng)對(duì)今后可能出現(xiàn)的員工共享糾紛。

二、員工共享用工模式分析

在日前企業(yè)使用的共享員工模式的操作中，大量使用臨時(shí)工、兼職、靈活用工等概念，實(shí)際上，這些概念統(tǒng)統(tǒng)不是法律意義上的概念。如兼職，實(shí)踐中它有可能是勞動(dòng)關(guān)系，有可能是非全日制關(guān)系，也有可能是勞務(wù)合作;又如靈活用工，它有可能是業(yè)務(wù)外包，有可能是新業(yè)態(tài)用工，甚至也有可能是勞務(wù)派遣。疫情當(dāng)前，目前已經(jīng)采取員工共享模式的企業(yè)主要存在三種用工模式：

（一）企業(yè)間合作模式

企業(yè)間合作是目前使用的較多的模式，主要特征是用人單位和用工單位均參與了這一合作模式，共同與共享員工形成三方的法律關(guān)系。企業(yè)之間合作共享員工，表現(xiàn)形式上與勞務(wù)派遣很相似，即通過(guò)企業(yè)之間簽署協(xié)議約定，將用人單位的員工借出至用工單位工作，并服從用工單位的管理，但是員工的勞動(dòng)關(guān)系仍在用人單位。但是，筆者要指出的是，該種用工模式雖然形式類(lèi)似勞務(wù)派遣，但跟勞務(wù)派遣有本質(zhì)的區(qū)別。第一，受此次疫情影響的用人單位大都不具備勞務(wù)派遣資質(zhì)，不能從事勞務(wù)派遣活動(dòng)，且不能收取用工單位的勞務(wù)派遣費(fèi)，與立法明確規(guī)定的勞務(wù)派遣規(guī)則不同。第二，此次員工共享是疫情之下的臨時(shí)性舉措，具有暫時(shí)性，不具有經(jīng)常性，而勞務(wù)派遣公司是長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的。第三，三個(gè)主體之間適用的法律與勞務(wù)派遣不同。勞務(wù)派遣適用勞動(dòng)法，而在員工共享模式下，用人單位與用工單位之間簽署合作協(xié)議或者員工借用協(xié)議，兩者之間形成合同關(guān)系;用人單位與員工之間維持著原有的勞動(dòng)合同關(guān)系，適用勞動(dòng)法;用工單位與員工之間形成勞務(wù)關(guān)系，適用民法通則等民事法律（如圖1）。對(duì)此，人力資源與社會(huì)保障部明確作出規(guī)定，合作企業(yè)之間可通過(guò)簽訂民事協(xié)議明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。原用人單位不得以營(yíng)利為目的借出員工。原用人單位和借調(diào)單位均不得以“共享員工”之名，進(jìn)行違法勞務(wù)派遣，或誘導(dǎo)勞動(dòng)者注冊(cè)為個(gè)體工商戶以規(guī)避用工責(zé)任。

圖1：企業(yè)間合作模式下的各方關(guān)系

（二）用工單位招聘短期工模式

在該種模式下，用工單位邀請(qǐng)用人單位臨時(shí)歇業(yè)的員工以短期工的方式加入用工單位，直接在用工單位和員工之間形成新的勞動(dòng)關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系（如圖2），員工與原用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系也依然存在，只是因?yàn)橐咔榈奶厥庠驅(qū)е掠萌藛挝唤?jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放假。在這種模式下，用工單位直接聘用短期工，由于員工與原用人單位的勞動(dòng)合同并未解除，若未征得原用人單位同意，新的勞動(dòng)關(guān)系如對(duì)原用人單位造成損失的，員工與用工單位應(yīng)對(duì)該損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。再者，若新的勞動(dòng)關(guān)系對(duì)員工在原單位的本職工作或返崗造成嚴(yán)重影響，或者原用人單位提出要求而拒不改正時(shí)，可能會(huì)導(dǎo)致原有勞動(dòng)合同的解除 。

圖2：用工單位招聘短期工模式下的各方關(guān)系

（三）通過(guò)第三方合作的B2B模式

在該種模式下，用工單位與第三方人力資源企業(yè)簽訂服務(wù)合同，再由該人力資源企業(yè)與用人單位之間簽訂人員外包的服務(wù)協(xié)議。共享員工的工資由用工單位結(jié)算給人力資源企業(yè)，再由人力資源企業(yè)支付給員工原用人單位，由用人單位支付給員工，用工單位與用人單位之間不發(fā)生直接的合同關(guān)系。此種合作模式本質(zhì)上亦是一種短期合作模式，共享員工的勞動(dòng)關(guān)系仍然屬于用人單位，服務(wù)協(xié)議中約定的時(shí)間一到，共享員工還是要回到用人單位上班。

圖3：B2B模式下的員工共享

（一）盡快出臺(tái)員工共享法律規(guī)范和相關(guān)操作細(xì)則

不難預(yù)見(jiàn)，員工共享模式不僅是新冠病毒疫情期間的一種企業(yè)自救措施，也可能是未來(lái)企業(yè)用工的一種發(fā)展趨勢(shì)。現(xiàn)行的勞動(dòng)法規(guī)和政策無(wú)法適用新的用工模式，那就應(yīng)未雨綢繆，不能長(zhǎng)期依靠一些零星的、不成規(guī)模體系的方式來(lái)運(yùn)作，而應(yīng)將其機(jī)制化。立法部門(mén)應(yīng)加強(qiáng)調(diào)研，對(duì)現(xiàn)有與員工共享模式一致或矛盾的規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)梳理，對(duì)該模式帶來(lái)的勞動(dòng)用工制度、勞動(dòng)合同的變革作出進(jìn)一步規(guī)定，將各主體的應(yīng)然權(quán)利轉(zhuǎn)化為實(shí)體權(quán)利。不難預(yù)見(jiàn)，隨著員工共享模式的繼續(xù)發(fā)展，可能會(huì)出現(xiàn)專門(mén)從事共享員工管理的平臺(tái)類(lèi)企業(yè)，“共享員工”會(huì)發(fā)展成一種更加靈活的用工機(jī)制。相關(guān)部門(mén)應(yīng)為企業(yè)以及員工實(shí)施員工共享計(jì)劃建立有效對(duì)接平臺(tái)，并加強(qiáng)對(duì)該類(lèi)平臺(tái)類(lèi)企業(yè)進(jìn)行管理和政策引導(dǎo)。對(duì)形成一定規(guī)模的員工共享實(shí)行行政監(jiān)督，可以考慮將超過(guò)一定規(guī)模的共享員工比照勞務(wù)派遣用工進(jìn)行管理，嚴(yán)格監(jiān)督共享各方依法簽訂相關(guān)協(xié)議。并可考慮借鑒勞務(wù)派遣模式，引入第三方人力資源公司來(lái)解決員工的薪資、社保、財(cái)稅等方面的問(wèn)題。

（二）完善各主體之間的合同條款

員工共享模式的運(yùn)行是在用人單位、用工單位以及勞動(dòng)者各主體之間的合同約束之下，故各主體之間簽訂的合同顯得尤為重要。建議企業(yè)在洽談員工共享方案時(shí)盡可能完善各主體之間的合同。雖然共享員工與用工單位的勞務(wù)合同不強(qiáng)求書(shū)面形式，但從風(fēng)險(xiǎn)防控角度看盡量采用書(shū)面形式確定。不管是企業(yè)之間的合作協(xié)議還是員工與用工單位的勞務(wù)合同，應(yīng)對(duì)各方的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任、員工的工作內(nèi)容、工作職責(zé)、工作時(shí)間、工資薪酬、福利待遇、稅費(fèi)承擔(dān)、法律風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任歸屬、員工召回、合同解除、違約責(zé)任、管理制度、保障措施等內(nèi)容作出明確約定。并且，用人單位和用工單位要充分保障勞動(dòng)者的知情權(quán)，確?！肮蚕怼毙袨閼?yīng)遵循自愿平等原則，應(yīng)當(dāng)將勞動(dòng)者的各項(xiàng)權(quán)利落實(shí)紙面上并征求勞動(dòng)者的同意，切實(shí)保障共享員工的合法權(quán)益。

（三）加強(qiáng)對(duì)員工的培訓(xùn)，降低用工風(fēng)險(xiǎn)

通過(guò)對(duì)實(shí)施員工共享的企業(yè)分析可以看出，最先啟動(dòng)該模式的是電商與餐飲企業(yè)之間磋商員工共享計(jì)劃，幾天后又迅速?gòu)牟惋嫛⒘闶鄣轿锪?、制造業(yè)實(shí)施領(lǐng)域不斷擴(kuò)大。對(duì)于同業(yè)態(tài)之間共享員工的崗位勝任與否存在的問(wèn)題不是太大，但是對(duì)于跨業(yè)態(tài)進(jìn)行員工共享時(shí)，應(yīng)對(duì)員工加強(qiáng)崗前業(yè)務(wù)能力培訓(xùn)，以降低用工企業(yè)在用工中的風(fēng)險(xiǎn)。尤其是在新冠病毒疫情期間，對(duì)員工的健康要求和審查應(yīng)更為嚴(yán)格，要加強(qiáng)對(duì)員工的防疫培訓(xùn)、崗位培訓(xùn)、業(yè)務(wù)能力培訓(xùn)等。另外，對(duì)于員工的薪資報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)等重大問(wèn)題，用人單位應(yīng)繼續(xù)按照法律規(guī)定為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，而用工單位為共享員工購(gòu)買(mǎi)人身意外保險(xiǎn)等商業(yè)保險(xiǎn)，以防范員工在履職過(guò)程中出現(xiàn)傷害情況，以避免企業(yè)自身的風(fēng)險(xiǎn)。

（四）加強(qiáng)對(duì)企業(yè)的法律指導(dǎo)

政府對(duì)實(shí)行員工共享的企業(yè)應(yīng)給與一定的扶持并考察，認(rèn)真研究并制定相應(yīng)管理規(guī)范，加強(qiáng)對(duì)傳統(tǒng)企業(yè)和用工企業(yè)的法律政策培訓(xùn)和實(shí)務(wù)指導(dǎo)，指導(dǎo)雙方企業(yè)在采取員工共享計(jì)劃時(shí)，尤其是跨業(yè)態(tài)采取員工共享模式時(shí)，應(yīng)該充分評(píng)估共享員工的可能性，并征求員工本人的意見(jiàn)。還要考慮雙方企業(yè)的實(shí)際情況、工作性質(zhì)、用工企業(yè)的管理能力、崗位需求、員工素質(zhì)，積累一定的經(jīng)驗(yàn)，為“共享員工”做好自身的準(zhǔn)備。對(duì)于實(shí)行共享員工的企業(yè)，應(yīng)加強(qiáng)勞動(dòng)保障監(jiān)察執(zhí)法。用工單位不得借口共享，而損害員工的合法權(quán)利。對(duì)共享員工也必須堅(jiān)持依法執(zhí)行工資、工時(shí)、休假、勞動(dòng)保護(hù)、社會(huì)保險(xiǎn)等法律規(guī)定。政府在對(duì)企業(yè)進(jìn)行法律指導(dǎo)時(shí)，應(yīng)建議采用企業(yè)合作的員工共享模式，與共享員工三方就各自的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行詳細(xì)約定，共同維護(hù)各方關(guān)系的穩(wěn)定性。

注釋：

《勞動(dòng)合同法》第三十九條：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的;（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的;（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的;（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》第八條：企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(zhǎng)假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭(zhēng)議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。

《工傷保險(xiǎn)條例》第四十三條第三款規(guī)定：“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法?！?/p>