關(guān)鍵詞 漏罪 撤銷緩刑 數(shù)罪并罰

作者簡介：奚燕云，上海市浦東新區(qū)人民法院，法官助理。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.104

一、我國刑法關(guān)于發(fā)現(xiàn)漏罪后數(shù)罪并罰之規(guī)定

我國《刑法》第七十七條第一款對于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪后的措施有著明確規(guī)定，故犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)還有其他漏罪的，依照法律規(guī)定應(yīng)撤銷緩刑數(shù)罪并罰，這一點(diǎn)并不存在爭議。然而數(shù)罪并罰后，對于決定執(zhí)行的刑罰，是否仍可以依照《刑法》第七十二條的規(guī)定繼續(xù)適用緩刑，刑法中則并沒有任何條文予以限制。

緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪予以數(shù)罪并罰后，是否可以再次適用緩刑，最高人民法院曾在1985年發(fā)的《最高人民法院關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（三）》第三十五項(xiàng)問答中進(jìn)行過相關(guān)的回應(yīng)，該回應(yīng)的內(nèi)容可謂明確且詳細(xì)，明確了即便在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，數(shù)罪并罰后也并非全盤否定犯罪分子再次適用緩刑的可能性，而是規(guī)定在符合條件的情況下仍可再次適用緩刑。

可惜的是，這一答復(fù)已被《最高人民法院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性文件（第九批）的決定》法釋〔2013〕2號以“答復(fù)依據(jù)已被廢止，不再適用”予以廢止。而在此答復(fù)廢止之后，也沒有其他任何法律條文或司法性質(zhì)的文件就這一問題予以再次明確，導(dǎo)致當(dāng)前對緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪予以數(shù)罪并罰后，是否可以適用緩刑在法律適用上造成不明確。

二、數(shù)罪并罰后能否適用緩刑之爭議

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)其他漏罪沒有交代的，說明犯罪分子對自己的犯罪行為無法做到徹底、完全地坦白交代，其不具備真誠的悔罪表現(xiàn)，更無從談起沒有再犯罪的危險，相較于完全坦白自己犯罪行為的犯罪分子，其人身危險性較大，不符合適用緩刑的實(shí)質(zhì)條件。

另外，適用緩刑的目的主要在于鼓勵犯罪人自覺地進(jìn)行改造，以便通過不執(zhí)行刑罰的方法來實(shí)現(xiàn)刑法特殊預(yù)防的目的[1]。對于無法如實(shí)交代自己全部罪行的犯罪分子，說明心里對于法律的敬畏感是不夠的，也自然不會在人身相對自由的情況下自覺接受改造，實(shí)實(shí)在在的悔過自新。如果對于這種犯罪分子再次輕易適用緩刑，不僅會大大削弱刑法的嚴(yán)肅性，也會使刑罰的效果大打折扣，亦會對如實(shí)供述自己全部犯罪行為的犯罪分子造成一定程度上的不公平，進(jìn)而可能會造成不良的連鎖反應(yīng)。故發(fā)現(xiàn)漏罪后應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，將前罪與新發(fā)現(xiàn)的罪實(shí)行數(shù)罪并罰，并判處實(shí)行。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，即便在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)有其他漏罪沒有被判處刑罰，前罪撤銷緩刑與發(fā)現(xiàn)的漏罪進(jìn)行數(shù)罪并罰后，如仍然符合適用緩刑的形式條件和實(shí)質(zhì)條件，則當(dāng)然可以再次適用緩刑，此種觀點(diǎn)最大的支撐點(diǎn)便是前文所提及的《答復(fù)（三）》中已經(jīng)明確有的第三十五項(xiàng)問答內(nèi)容所體現(xiàn)出來的最高法院的傾向性意見，即便這個《答復(fù)》已被廢止，但并不妨礙它所體現(xiàn)出的刑法基本原則和精神，且再次適用緩刑也并沒有與現(xiàn)行法律相悖，應(yīng)該個案個辦，具體情況具體分析，而非以偏概全，剝奪所有緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪分子再次適用緩刑的機(jī)會，否則，這也是一種不公平的體現(xiàn)。

三、決定適用緩刑與否應(yīng)遵循的基本原則

（一）遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

眾所周知，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是我國刑法三大原則之一，有著綱領(lǐng)的作用，其詳細(xì)內(nèi)容體現(xiàn)在我國刑法第五條的條文中。其內(nèi)容通俗理解就是指對犯罪分子量刑時，應(yīng)根據(jù)其所犯罪行的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度來決定，使罪責(zé)刑相適應(yīng)，罰當(dāng)其罪。

具體而言，罪責(zé)刑法定原則不僅把行為人當(dāng)下客觀犯罪行為所表現(xiàn)出來的外在嚴(yán)重性作為考量的一個方面，也把行為人內(nèi)在持有的對當(dāng)下行為的態(tài)度及對今后可能再次犯罪的態(tài)度作為同樣重要的考量方面，只有兩方面結(jié)合起來才能綜合評判行為人該受什么樣的懲罰，做到罪刑相適應(yīng)。既然刑法基本原則要求評價任何一個犯罪行為時都應(yīng)遵守兩個方面，那么以此類推，在發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷前罪緩刑部分后，是否能在數(shù)罪并罰的情況下再一次適用緩刑，也應(yīng)遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，在分析行為人犯罪行為的社會危害性的同時，綜合考量行為人的人身危險性，主客觀相結(jié)合分析評定適用緩刑的可能性與合理性。而人身危險性體現(xiàn)在是否適用緩刑方面，則體現(xiàn)為行為人的悔罪表現(xiàn)、再犯罪的危險兩方面。撤銷緩刑后數(shù)罪并罰不再適用緩刑的觀點(diǎn)主要是基于行為人無法如實(shí)交代自己全部罪行，并不存在真誠悔過的表現(xiàn)，在此情況下再犯可能性就更高，故而不適宜宣告緩刑。但認(rèn)定行為人不如實(shí)交代的原因在司法實(shí)踐中卻并非完全是行為人主觀故意隱瞞，有的行為人已經(jīng)向不同的司法機(jī)關(guān)如實(shí)交代了自己的犯罪行為，由于司法機(jī)關(guān)之間聯(lián)絡(luò)機(jī)制的缺乏及管轄上的問題，導(dǎo)致溝通不暢，只能各案各辦，最終在客觀上形成行為人不如實(shí)交代而導(dǎo)致漏罪的情況發(fā)生。

另外，即便行為人在司法機(jī)關(guān)尚未掌握其其他犯罪時心存僥幸而不如實(shí)交代，但在司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)其漏罪后坦白交代所有罪行，在此情形下的坦白仍應(yīng)認(rèn)定為符合我國《刑法》第六十七條規(guī)定的“如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰”，進(jìn)而構(gòu)成依法從輕處罰情節(jié)。那么在有可以依法從輕情節(jié)的情況下，又以悔罪不徹底為由一律拒絕對行為人宣告緩刑，也存在自相矛盾之嫌，與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則亦相悖。故在發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷前罪緩刑的情況下，仍應(yīng)全面考量前后兩罪的社會危害性與人身危險性等方面的因素，最后由法官在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基礎(chǔ)上自由裁量決定是否對行為人宣告緩刑更為適宜。

（二）法律精神的應(yīng)然體現(xiàn)

其實(shí)在《答復(fù)（三）》中對于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪數(shù)罪并罰后能否再次適用緩刑問題已有明確答復(fù)，即符合緩刑條件的仍可適用緩刑。該答復(fù)屬司法解釋性質(zhì)文件，而司法解釋性質(zhì)文件是經(jīng)由最高人民法院發(fā)布，對各級人民法院的司法裁判起指引和規(guī)范作用，能夠反復(fù)參照，以“（指導(dǎo)）意見”“通知”和“會議紀(jì)要”等形式體現(xiàn)出來的規(guī)范性文件[2]。司法解釋性質(zhì)文件雖然不等同于權(quán)威的司法解釋，但其也是最高人民法院針對司法實(shí)踐中遇到的具體法律適用問題所作出的決定。迄今為止，最高人民法院針對實(shí)踐中各級法院遇到的審判困惑，頒布過多種形式的司法文件。大量司法文件的頒行在減少各級法院和法官個案審理過程中自由裁量空間的同時，也為裁判者提供了比較明確的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，而標(biāo)準(zhǔn)的清晰正是司法統(tǒng)一性的必要保障[3]。故司法解釋性質(zhì)文件雖然效力不能等同于法律，但亦具有很高的指導(dǎo)意義，司法實(shí)踐中各級法院也會參照文件精神把握基本的審判標(biāo)準(zhǔn)。上述答復(fù)雖被《最高人民法院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性文件（第九批）的決定》法釋〔2013〕2號以“答復(fù)依據(jù)已被廢止，不再適用”予以廢止，但該答復(fù)所依據(jù)的刑法條文在修改前為1979年《刑法》第六十五條，修改后則為《刑法》第七十條，通過仔細(xì)比較不難發(fā)現(xiàn)刑法條文雖經(jīng)修改，表述上略有不同，但是兩條文的內(nèi)容基本相同，所傳達(dá)出的理念也基本相同。

另刑法雖已幾經(jīng)修訂，但在現(xiàn)有法律并未明令禁止的情況下，裁判者的裁判仍應(yīng)參照上述司法解釋性文件所體現(xiàn)出來的裁判理念，以保持同種情況下裁判結(jié)果的大致相當(dāng)。實(shí)踐中，亦有相關(guān)司法解釋性質(zhì)文件雖被廢止但各法院在裁判中仍然參照文件精神的實(shí)例，如奸淫幼女的“接觸說”、盜竊犯罪中對于銷贓價格的認(rèn)定等，雖然定罪量刑所依據(jù)的司法解釋性質(zhì)文件已被廢止，但在司法實(shí)踐中裁判者已然形成共識，并仍然參照被廢止的文件精神進(jìn)行裁判，這也充分體現(xiàn)公平公正和實(shí)事求是的法律精神，且保持了法律適用的合理性與正當(dāng)性。

綜上所述，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷緩刑并數(shù)罪并罰后，是否能再次適用緩刑不應(yīng)一概而論，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際情況綜合判斷與考量，在符合條件的情況下仍可適用緩刑，方能在彰顯法律公平正義的同時維護(hù)被告人的權(quán)益。

四、結(jié)語

在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪數(shù)罪并罰后能否再次適用緩刑，對于被告人而言是事關(guān)人身自由的大事，對于裁判者而言是事關(guān)裁判標(biāo)準(zhǔn)的大事，如今爭議的存在導(dǎo)致同案不同判的情況時有發(fā)生，有的人能在社區(qū)進(jìn)行矯正，而有的人只能在監(jiān)獄服刑，人身自由截然不同，被告人的心態(tài)也會因此產(chǎn)生很大偏差，不僅社區(qū)矯正的作用可能得不到真正的發(fā)揮，變得形同虛設(shè)，就連刑罰的教育改造功能可能也會面臨嚴(yán)峻考驗(yàn)。而司法裁判者面對如此大的自由裁量權(quán)更是無所適從，手中緊握的法槌在此刻可能會變得格外燙手，且不論裁判者與裁判者之間的理解不同導(dǎo)致裁判不同，有的裁判者甚至自己都會在理念產(chǎn)生動搖，導(dǎo)致自己手中的案子產(chǎn)生完全不同的結(jié)果，一念之間就會產(chǎn)生大相徑庭的法律效果與社會效果。

故從哪一方面而言，都應(yīng)盡快在立法上予以明確，讓司法活動能在統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)下規(guī)范運(yùn)行，避免量刑上的畸輕或畸重，以保證法律運(yùn)行的合理性與權(quán)威性，更保障被告人的既定權(quán)益，真正體現(xiàn)法律的公平與正義。

參考文獻(xiàn)：

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[3]黃韜.最高人民法院的司法文件： 現(xiàn)狀、問題與前景[J].法學(xué)論壇，2012（4）：124.