程章

摘 要：本文從立法目的和著作權(quán)客體發(fā)展歷史分析，論述對音樂噴泉提供著作權(quán)法保護具有正當(dāng)性。音樂噴泉滿足作品的構(gòu)成要件，且根據(jù)《伯爾尼公約》，我國有義務(wù)對其提供保護，但將音樂噴泉歸入美術(shù)作品或類電作品等并不合理，因此需對《著作權(quán)法》第三條進行合理解釋和文義解釋，將其解釋為非封閉式列舉，從而適用《著作權(quán)法實施條例》第二條對音樂噴泉提供保護。同時值得關(guān)注的是，《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》第五條對作品的類型和各項作品的定義進行了完善，使得法律適用更加明晰，是我國著作權(quán)立法的進步。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)法保護;作品類型;解釋

近日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)了杭州西湖風(fēng)景名勝區(qū)湖濱管理處等與北京中科水景科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件。

[1]本案的主要焦點問題在于音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)是否構(gòu)成作品，如若構(gòu)成作品，又應(yīng)歸入何種作品類型。二審法院判決認為其應(yīng)歸屬于美術(shù)作品，引起學(xué)界的廣泛討論。本文將針對主要焦點問題即音樂噴泉的可版權(quán)性以及其應(yīng)當(dāng)歸屬于何種作品類型展開分析。

一、 音樂噴泉的可版權(quán)性

（一）從著作權(quán)法的立法目的分析音樂噴泉應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護

著作權(quán)法的立法目的是通過賦予智力成果所有者以著作權(quán)，來鼓勵創(chuàng)作，從而能夠促進科學(xué)和文化事業(yè)的繁榮和發(fā)展。

音樂噴泉的設(shè)計與公眾熟知的作品相同，注入了設(shè)計者的心血和設(shè)計靈感，如果對音樂噴泉的設(shè)計沒有相應(yīng)的激勵機制，而落入公有領(lǐng)域任由其他人模仿以盈利，會對原噴泉的設(shè)計者的利益造成較大的影響，大大抑制人們對音樂噴泉的設(shè)計熱情，從而阻礙行業(yè)的發(fā)展。

（二）從著作權(quán)法客體發(fā)展趨勢分析將音樂噴泉納入保護的合理性

事實上，隨著社會、科技的發(fā)展和人們意識的進步，著作權(quán)法的客體也在不斷的擴充。我國著作權(quán)法起步較晚，沒有經(jīng)歷客體不斷擴充的全部過程，但是我們可以從著作權(quán)法發(fā)展較早的國家找到該規(guī)律。在1710年的《安娜女王法》中，書本作品是著作權(quán)法的唯一客體，1842年，英國國會將地圖、圖標(biāo)加入到了法定的著作權(quán)法保護的客體。20世紀(jì)早期，英國最終將文學(xué)、音樂、戲劇和美術(shù)作品都納入到著作權(quán)法體系進行保護。[2]在美國版權(quán)法發(fā)展的早期，其也受到了《安娜女王法》的影響，美國1790年版權(quán)法，僅僅提到三種受保護的作品，即地圖、圖表和圖書。隨后，則是或通過判例，或通過立法，不斷擴大受保護作品的種類，包括了音樂、戲劇、攝影等作品種類。到了1909年版權(quán)法，則在第5條列舉了14類受保護的作品。到了1976年美國版權(quán)法，又對作品種類加以歸納，在102條列舉了7類受保護的作品，再到1990年修訂版權(quán)法，增加了建筑作品。[3]此外，1976年版權(quán)法將版權(quán)法的保護范圍界定為：以任何現(xiàn)在已知的或者以后出現(xiàn)的物質(zhì)表達方式——通過此種方式可以直接或借助于機械或裝置可感知、復(fù)制或以其他方式傳播作品。[4]

從上可以看出，隨著社會的發(fā)展和人們意識的提升，著作權(quán)的客體呈現(xiàn)著從狹小到寬泛、由具體到抽象的過程，[5]將新型的、需要著作權(quán)法提供保護的客體納入保護不是史無前例的，并且能夠更好的實現(xiàn)激勵創(chuàng)作的目的。因此，如果音樂噴泉產(chǎn)業(yè)需要著作權(quán)法提供保護，給予其版權(quán)法保護也是符合歷史發(fā)展趨勢的。

（三）從作品的構(gòu)成要件分析音樂噴泉可版權(quán)性

一種智力成果構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品的前提是必須滿足作品的構(gòu)成要件。根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第二條，[6]作品的構(gòu)成要件有：作品須為人類的智力成果;須是可被客觀感知的外在表達;須為文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的成果;須具有獨創(chuàng)性。對于前三項構(gòu)成要件音樂噴泉顯然是滿足的，對于第四項是否具有獨創(chuàng)性，其作為客體可版權(quán)的關(guān)鍵因素，需要根據(jù)個案進行認定。

對于音樂噴泉這一類客體，其設(shè)計過程中，選用何種背景音樂、燈光設(shè)計、噴泉噴射的造型等等都給設(shè)計者留下了足夠的智力創(chuàng)造空間，是完全可能符合獨創(chuàng)性要求的。對于本案中的音樂噴泉，其噴泉噴射的動態(tài)過程隨著燈光色彩亮度的變化及音樂起伏而不斷變化，體現(xiàn)了設(shè)計者創(chuàng)造性的表達和編排，滿足獨創(chuàng)性的構(gòu)成要件。綜上分析，涉案音樂噴泉滿足我國《著作權(quán)法》規(guī)定的作品的構(gòu)成要件。

（四）從國際公約分析我國應(yīng)當(dāng)給予音樂噴泉著作權(quán)保護

《伯爾尼公約》規(guī)定“文學(xué)和藝術(shù)作品”一詞包括“文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何”。

[7]因此，按照《伯爾尼公約》的規(guī)定，對作品的表現(xiàn)形式是不加約束的，只要滿足作品的構(gòu)成要件，同時又不在公約明確規(guī)定的可以排除范圍之外，成員國便有義務(wù)提供保護。

我國作為《伯爾尼公約》的締約國，國內(nèi)著作權(quán)法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)達到公約要求的標(biāo)準(zhǔn)，否則會出現(xiàn)超國民待遇現(xiàn)象。我國著作權(quán)法體系依據(jù)公約的規(guī)定將思想、操作方法、技術(shù)方案、實用功能、事實、官方文件和正式譯文、競技體育活動排除在外，顯然音樂噴泉并不在排除范圍之內(nèi)，同時根據(jù)上文分析，音樂噴泉具有獨創(chuàng)性，構(gòu)成公約規(guī)定的“文學(xué)和藝術(shù)作品”，所以應(yīng)當(dāng)對其提供著作權(quán)法保護。因此若對音樂噴泉的法律適用存在多種解釋時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公約的要求作出合理解釋。

二、 將音樂噴泉歸入類電作品或美術(shù)作品等的不合理性

目前學(xué)界大部分觀點都支持對音樂噴泉提供版權(quán)保護，但對于歸于何種作品進行保護存在爭議。目前，主要有三種觀點，一是將其作為類電作品進行保護，本案當(dāng)事人也是將音樂噴泉登記在類電作品類別;[8]另一種觀點是歸入美術(shù)作品;[9]還有觀點將其納入《著作權(quán)法》第三條第九項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”之中，[10][11]接下來將對三種觀點的可行性進行分析。

首先，在現(xiàn)行著作權(quán)法體系下，很難將其納入類電作品進行保護。《著作權(quán)法實施條例》對類電作品的定義是：“是指攝制在一定介質(zhì)上，……的作品”，[12]因此，在類電作品有攝制要件，即必須用攝像裝置進行拍攝，而音樂噴泉的噴射呈現(xiàn)過程并不滿足攝制要件。

其次，將其歸入美術(shù)作品有悖公眾認知常識?！吨鳈?quán)法》第3條列舉的8類作品是按照表現(xiàn)形式進行劃分的，[13]因此歸屬于同一類的作品在表現(xiàn)形式上應(yīng)當(dāng)相似。最傳統(tǒng)的美術(shù)作品有繪畫、書法，其獨創(chuàng)性體現(xiàn)在對色彩的選擇和線條的勾劃中，同時美術(shù)作品還包括立體的雕塑和實用藝術(shù)品，其美感同樣來源于線條、色彩構(gòu)成的具有藝術(shù)性的靜態(tài)的造型，將新的客體納入美術(shù)作品進行保護時，緣由皆是新的作品與傳統(tǒng)的美術(shù)作品具有相似性，即所有的美術(shù)作品，公眾都能感受到其表達形式的一致性：以線條、色彩等要素構(gòu)成的造型。而音樂噴泉，其表現(xiàn)形式是配合著音樂、燈光，由不同類型的噴頭噴射水花的持續(xù)的噴射過程，其與公眾普遍認識的美術(shù)作品的表現(xiàn)形式存在很大的偏差。二審法院在論述音樂噴泉不構(gòu)成其他形式作品時，其依據(jù)是“根據(jù)一般的生活常識即可判斷其與上述法定作品類型不相關(guān)”，由此二審法院在判斷作品應(yīng)當(dāng)歸入何種類型時也考慮到了生活常識，但根據(jù)一般的生活常識和公眾認知，音樂噴泉的呈現(xiàn)方式與美術(shù)作品的表現(xiàn)形式也是相去甚遠。

同時，將其納入《著作權(quán)法》第三條第九項規(guī)定“法律、法規(guī)規(guī)定的其他作品”也不合理，雖然該項規(guī)定有一定的兜底性質(zhì)，但是其適用前提限制，即必須是“法律、法規(guī)規(guī)定的”，目前并未有法律、法規(guī)明確規(guī)定音樂噴泉屬于著作權(quán)法意義上的其他客體，因此適用該條款也不合理。

三、 適用《著作權(quán)法實施條例》第二條對音樂噴泉提供保護的合理性

《著作權(quán)法實施條例》第二條對作品進行定義，《著作權(quán)法》第三條對作品的類型作出規(guī)定，有學(xué)者認為第三條對作品類型的列舉屬于封閉式列舉，[14]但對于該列舉是封閉式列舉還是不完全列舉存在法律解釋的空間。

首先，從文義解釋的角度，新華字典對“包括”的定義是：包含（或列舉各部分，或著重指出某一部分），而“包含”的涵義則是“里面含有”，因此，第三條的列舉應(yīng)當(dāng)是非完全列舉，即作品包含以下九種類型，而不是作品僅僅只有以下九種類型。所以，即使不在第三條明確列舉的九種作品類型中，如若滿足《著作權(quán)法實施條例》第二條的規(guī)定，又不在著作權(quán)法明文排除的對象，仍然可能獲得我國著作權(quán)法的保護。

其次，從比較法角度分析，現(xiàn)行美國版權(quán)法第102條列舉了八種作品形式，需要注意的是，美國版權(quán)法的措辭與我國著作權(quán)法相同，“作品包括（include）以下種類”，并且在101條明確指出：“包括”屬于說明性的，而非限制性的。同時，美國眾議院在關(guān)于1976年版權(quán)法的報告中特別指出：七個種類并沒有窮盡版權(quán)法意圖保護的“獨創(chuàng)性作品”的范圍。相反，名單只是列出了版權(quán)保護客體的一般范圍，為法院靈活運用而不必受制于僵硬的或過時的特定種類的概念及范圍提供了足夠的空間。[15]德國著作權(quán)法第一條規(guī)定：“文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)著作的著作人對其著作依本法享有保護”，第二條列舉了著作的七種形式，規(guī)定：“受保護的文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)著作尤其指”，“尤其指”的措辭也意味著第二條的列舉是僅僅列舉著作的典型類型。法國著作權(quán)法第112-1條規(guī)定：“本法典的規(guī)定保護一切智力作品的著作權(quán)，而不問作品的體載、表達形式、藝術(shù)價值或功能目的”，其第112-2條列舉了十四種作品類型，同時規(guī)定：“尤其被視為本法典意義上的智力作品包括”，其“尤其“包括”的措辭以及第112-1條的規(guī)定也說明了112-2條的列舉是非完全列舉。

縱觀各國立法，各國為了達到《伯爾尼公約》的要求，以及適應(yīng)社會和科技的發(fā)展，對作品的列舉都是非完全列舉，也正說明了非完全列舉的立法模式能夠更好的涵蓋已知或者未知的作品類型，從而滿足司法適用的需求。因此，將我國《著作權(quán)法》第三條的列舉解釋為非限制性的列舉更為合理，彌補法律的滯后性的同時也能促進我國文化、科學(xué)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

綜上所述，為滿足國際條約的要求和鼓勵創(chuàng)新，將音樂噴泉納入著作權(quán)法體系提供保護具有合理性，因此應(yīng)當(dāng)對《著作權(quán)法》第三條進行合理解釋，認為其為非封閉式列舉，再運用《著作權(quán)法實施條例》第二條對音樂噴泉提供保護。

四、 《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》第五條的修改使得法律關(guān)系更加明晰

值得關(guān)注的是，《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》第五條對作品的類型和作品的定義進行了完善，使得法律體系更加邏輯化。本文將對音樂噴泉案涉及的修改要點進行分析。

首先，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三條的用語是“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的……”，修訂草案將其修改為“本法所稱的作品，是指……”，將“包括”改為“是指”，即修改為封閉式的列舉，《修訂草案》作出如下修改，也能從一定程度上說明現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的“包括”指的是示例式列舉而非封閉式列舉。《修訂草案》雖然將作品類型列舉改為封閉式列舉，但擴大了兜底條款的范圍，將現(xiàn)行《著作權(quán)法》的第三條第九項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”更改為“其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”，刪除了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的”限定詞，擴大了適用兜底條款的作品的范圍，為司法實踐中增加新的客體提供了更加清晰明確的法律依據(jù)。

同時，《修訂草案》規(guī)定了視聽作品以替代現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品，根據(jù)上文分析，現(xiàn)行《著作權(quán)法》對類電作品的定義設(shè)定了攝制要件，限定了創(chuàng)作此類作品的技術(shù)手段。而《修訂草案》規(guī)定的視聽作品是指“由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品?！盵16]

視聽作品的規(guī)定采取了技術(shù)中立的立法手段，不再限定攝制要件，使得只要滿足視聽作品的公認特征的作品都能夠歸入視聽作品獲得保護。

《修訂草案》第五條符合技術(shù)中立的要求，能夠更好的適應(yīng)社會科技的發(fā)展，彌補法律的滯后性，為今后納入新的客體提供了更加明確的法律依據(jù)。

五、 總結(jié)

為全面履行《伯爾尼公約》規(guī)定的義務(wù)，以及實現(xiàn)著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)新的立法目的，應(yīng)當(dāng)對《著作權(quán)法》第三條進行合理解釋，將其解釋為非封閉式列舉，從而依據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第二條給予音樂噴泉著作權(quán)法保護。值得關(guān)注的是，《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》第五條使用技術(shù)中立的立法手段規(guī)定了視聽作品的定義，刪除了“攝制”要件，同時擴大了第十六項——作品類型的兜底條款的范圍，體現(xiàn)了我國著作權(quán)法立法歷程的進步。

[參考文獻]

[1] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1404號

[2]See Pamela Samuelson， Evolving Conceptions of Copyright Subject Manner， 78 U. Pitt. L. Rev. （2016） ， p22-23.

[3]參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，2014年版第267頁

[4]《美國版權(quán)法》第102條

[5]盧海君：《版權(quán)客體論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2014年版第12頁

[6]《著作權(quán)法實施條例》第二條：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。

[7]《伯爾尼公約》第二條第一款：“文學(xué)和藝術(shù)作品”一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何。

[8]北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1404號

[9]北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1404號

[10]北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108民初15322號

[11]桂紅霞、陶韜、張曉榮：《從“音樂噴泉著作權(quán)第一案”看“新作品”的認定》，網(wǎng)址：http：//law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAwMzU1MTI%3D？searchId=651c6b3877ab400f8d9ef3089f8aa084&index=1&q=音樂噴泉。

[12]《著作權(quán)法實施條例》第四條第十一項：電影作品和以類似電影方法創(chuàng)作的作品：是指攝制在一定的介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。

[13]王遷：《著作權(quán)法》，中國人民出版社，2015年版77頁

[14]迷途老馬：《西湖音樂噴泉侵犯什么作品的什么權(quán)？》，網(wǎng)址：https：//mp.weixin.qq.com/s/k1oX5WBYcVsNbg902iD9xw。

[15]H. R. Rep. No. 94-1476： Copyright Law Revision.

[16]《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第五條第十二項：視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品。

（作者單位： 華東政法大學(xué)，上海 200042）