張秋陽

摘 要：送達是民事訴訟活動中保障訴訟當事人訴訟權(quán)利的重要手段，影響審判公正與效率。在解決“送達難”的背景下，各司法機關(guān)積極探索提高送達質(zhì)量與效率的工作機制。四川省高級人民法院、司法廳出臺《關(guān)于建立公證送達合作機制的指導意見》，作為一項創(chuàng)新性工作機制，公正送達的正當性是存疑的，值得進行探討。首先應(yīng)當對公證送達進行定性分析，明確是什么的問題，然后結(jié)合法律規(guī)范進行合法性分析與合理性分析，以確定該制度的正當性。

關(guān)鍵詞：民事訴訟;公證送達;合法性;合理性

公證送達制度是解決當前送達難問題的一項重要舉措，在出臺《四川省高院、四川省司法廳關(guān)于建立公證送達合作機制的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）以前，公證送達在行政法領(lǐng)域、仲裁領(lǐng)域以及商事領(lǐng)域尤其是證券行業(yè)也有被運用的先例，公證送達制度并非無章可循。①但是這些與《指導意見》規(guī)定的民事訴訟領(lǐng)域的公證送達還是有所不同，比如運行機制存在差別，但是另一方面，都缺乏上位法的認可。對于公證送達的正當性分析，首先是應(yīng)當對其進行定性分析，只有劃定范圍，才能對其進行進一步的分析。

一、公證送達的定性

公證送達，顧名思義是有公證機構(gòu)參與的一種的送達方式。但是在實踐中存在不同的表現(xiàn)形式。綜合民商事領(lǐng)域的各種送達形式，以公證機構(gòu)的主體性程度為根據(jù)，關(guān)于公證送達可以大致分為兩種形式。

第一種形式是指，執(zhí)法人員在送達執(zhí)法文書時，同時邀請公證處兩名公證人員一同前往，一旦發(fā)生當事人拒簽情形，執(zhí)法人員當即在送達回證上記明拒收事實，并由公證人員在送達回證上簽字作證，然后把執(zhí)法文書留置于現(xiàn)場，從而完成執(zhí)法程序。

第二種形式，即《指導意見》規(guī)定的形式，由法院與公證機構(gòu)簽訂委托送達協(xié)議，法院將收集待送達的訴訟文書統(tǒng)一委托公證機構(gòu)在三到十五個工作日內(nèi)送達，公證機構(gòu)現(xiàn)場送達時由兩名公證人員共同進行，送達過程錄音錄像，并建立送達記錄，送達完成后，公證機構(gòu)在三個工作日內(nèi)進行送達反饋。

第一種送達形式主要在行政執(zhí)法文書、仲裁文書送達等領(lǐng)域適用，公證人員起協(xié)助作用與證明作用，是一個見證人，主要的送達活動還是由執(zhí)法人員完成，公證人員的主體積極性程度不高，對于其合法性有過少量討論，認為其是留置送達的一種特殊形式，參照《民事訴訟法》其應(yīng)當具有合法性。在第二種形式的公證送達中，公證機構(gòu)接受委托后，獨立開展送達活動，法院不再作為送達主體，參與送達活動，送達活動由公證人員主導，公證人員主體作用強。本文所討論的民事訴訟中公證送達的正當性以第二種送達形式為論證基礎(chǔ)，不涉及第一種形式。②公證送達是一種具有創(chuàng)新性的送達機制，但是根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，訴訟程序事項由法律規(guī)定，而《指導意見》并沒有確定公證送達是否屬于《民事訴訟法》規(guī)定的六種送達方式之一，這種情況下，我們需要結(jié)合法律規(guī)定和法律精神，對公證送達的正當性進行分析。

二、公證送達的法律分析與合理性分析

公證送達是公證人員參與送達的具有創(chuàng)新性的制度，它需要以法律為基礎(chǔ)，符合法律規(guī)定，同時具有合目的性以及必要性，即滿足合理性的要求。

（一）公證送達的法律分析

公證送達制度的法律分析有兩個重點，一是公證，即公證機構(gòu)是否有資格承擔送達這一事務(wù)，即公證機構(gòu)參與民事送達是否有法律根據(jù);二是送達，即公證送達是否符合法律規(guī)定，是否可以在法律規(guī)范中找到支撐與依據(jù)，不予現(xiàn)行法律相抵觸。

公證送達要求公證機構(gòu)作為受委托方，由其公證人員向訴訟當事人直接送達或者在受送達人拒絕接受訴訟文書時留置送達訴訟文書。從公證的角度來講，公證送達的意義在于證明送達過程的真實性以及合法性，即訴訟文書已按照法律規(guī)定的要求，在法律規(guī)定的時間內(nèi)送達當事人，預(yù)防糾紛的發(fā)生。《公證法》第二條規(guī)定，公證是公證機構(gòu)是根據(jù)申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性合法性予以證明。而民事送達是屬于有法律意義的事實，訴訟文書也屬于有法律意義的文書。因此公證機構(gòu)有權(quán)接受法院的委托對民事送達活動進行公證，也即公證機構(gòu)接受委托進行公證送達是符合法律規(guī)定的。

民事送達作為推進審判活動，保障訴訟當事人知情權(quán)的重要方式之一，在我國《民事訴訟法》和最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋等規(guī)范性文件中都做出了規(guī)定。

《指導意見》明確指出指導意見是根據(jù)《中華人民共和國訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于進一步加強民事送達工作的若干意見》等規(guī)定的精神，并結(jié)合實際情況制定的。為了解決送達難的問題，促進民事審判工作與提高民審判效率，《最高人民院關(guān)于進一步加強民事送達工作的若干意見》中，明確規(guī)定了可以根據(jù)實際情況，有針對性地探索提高送達質(zhì)量和效率的工作機制，由專門的送達機關(guān)進行送達，允許在不違法法律規(guī)范的前提下，積極探索創(chuàng)新行之有效的辦法，并且允許在送達工作中，借助基層組織的力量和社會力量。這說明公證機構(gòu)作為一股社會力量是被允許在送達活動中發(fā)揮作用的。此外，最高院與司法部出臺《最高人民法院、司法部關(guān)于開展公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點工作的通知》把包括四川在內(nèi)的多個省份作為公證參與司法輔助事務(wù)的試點，其中明確指出，公證可以參與到送達環(huán)節(jié)中去。因此四川高院出臺的《指導意見》有上位法的支撐，但是公證送達這一制度本身是否符合法律的規(guī)定還需要進一步的論證說明。

《民事訴訟法》是我國根據(jù)《憲法》制定的關(guān)于訴訟制度的基本法律，其中對于送達制度進行了專門規(guī)定。根據(jù)法的位階，公證送達制度應(yīng)當在《民事訴訟法》中找到依據(jù)。我國《民事訴訟法》規(guī)定直接送達、留置送達、電子送達、委托送達郵寄送達、轉(zhuǎn)交送達和公告送達。

首先在第一種形式的公證送達中，公證人員起協(xié)助作用，在當事人拒收文書時，公證人員在送達回證上簽字，證明送達完成的事實。這屬于留置送達的特殊情形，因為根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，在當事人拒絕接受訴訟文書時，送達人可以邀請有關(guān)基層組織和所在單位代表到場見證，公證人員的見證可以涵蓋其中，但是第二種形式的公證送達不屬于留置送達的范疇。一是不同于第一種公證送達中公證人員只起到輔助作用，在第二種情形的公證送達中，公證機構(gòu)是獨立送達，此外，《指導意見》明確規(guī)定在訴訟當事人拒絕接受訴訟文書時，公證人員可以采用留置送達，這也說明公證送達是不同于留置送達，甚至可以包含留置送達的。

其次，公證送達是以接受人民法院的委托為基礎(chǔ)，從這個角度看其符合委托送達的形式外表。但是根據(jù)《民事訴訟法》第88條之規(guī)定，委托送達只適用于委托其他人民法院代為送達的情形，不包括委托公證機構(gòu)送達的情況。③因此，公證送達同樣不屬于委托送達的范疇。

再次，對于《民事訴訟法》規(guī)定的轉(zhuǎn)交送達也存在相同的問題，即主體不符合法律規(guī)定。法律規(guī)定可以作為委托轉(zhuǎn)交的對象只限于部隊團以上單位的政治機關(guān)、監(jiān)所和強制性教育機構(gòu)。④公證機關(guān)不能作為轉(zhuǎn)交機關(guān)，向訴訟當事人送達訴訟文書。

此外，直接送達是《民事訴訟法》規(guī)定的送達最基本的形式，是由人民法院直接向訴訟當事人送達，雖然公證機構(gòu)是接受法院的委托，送達訴訟文書，但是法院作為國家司法機關(guān)、權(quán)力機關(guān)，它的身份特征不能委托，參考民事活動中的意定委托，委托的范圍是有限制的。法院委托的公證機關(guān)的范圍只限于送達這一事項，而不包括法院的主體特性。此外，直接送達，強調(diào)送達的直接性，法院委托公證機構(gòu)送達的方式顯然不再使送達活動具有直接性，公證送達亦不能歸入直接送達的范疇。

除此之外。郵寄送達在民事送達中也被廣泛接受與應(yīng)用，可以看做是委托送達的一種形式，受委托人是郵遞員。同委托送達一樣，郵寄送達也對送達主體的資格進行限制，在郵寄送達中只有郵政機關(guān)及其工作人員可以送達訴訟文書。公證機構(gòu)不承擔郵政通信業(yè)務(wù)，不能作為郵寄送達中的送達主體。

最后電子送達是通過電子數(shù)據(jù)傳輸，以特定系統(tǒng)為載體進行送達，公告送達是法院通過張貼公告、在報紙、信息等媒體上刊登公告的形式進行送達，兩者迥異于公證送達。

以上分別分析了我國《民事訴訟法》規(guī)定的六種送達方式與公證送達之間的區(qū)別。顯然《指導意見》確定的公證送達機制無法歸入其中，不屬于六種送達方式之一。根據(jù)我國《立法法》第八條第十一項之規(guī)定，訴訟和仲裁制度只能制定法律。最高院和最高檢察院的司法解釋應(yīng)當主要針對具體的法律條文。公證送達制度作為一項地方審判機關(guān)確立的指導意見，在《民事訴訟法》中找不到依據(jù)，那么它的合法性應(yīng)當受到質(zhì)疑。因為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于進一步加強民事送達工作的若干意見》十一條之規(guī)定，應(yīng)當在不違反法律、司法解釋的前提下，積極探索創(chuàng)新行之有效的工作方法。

當下，中國的司法改革試驗正在如火如荼地開展，在實踐中走出了一條司法推動主義道路，即先在司法實踐中進行試點改革，取得成效之后再總結(jié)經(jīng)驗，通過立法予以認可。公證送達制度雖然于《民事訴訟法》上無據(jù)，但是卻是一種典型的司法改革試驗制度。中共中央辦公廳、國務(wù)院出臺《關(guān)于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》要求合理配置糾紛解決的社會資源，完善和解、調(diào)解、仲裁、公證、行政裁決、行政復議與訴訟有機銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機制。最高院和司法部出臺《最高人民法院、司法部關(guān)于開展公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點工作的通知》（以下簡稱《試點通知》）要求在全國十二個省市開展公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點工作，支持公證機構(gòu)在人民法院調(diào)解、取證、送達、保全、執(zhí)行等環(huán)節(jié)提供公證法律服務(wù)，充分發(fā)揮公證制度職能作用。《試點通知》明確列舉出送達是公證機構(gòu)可以參與進入的事項。公證機構(gòu)可以接受人民法院的委托，參與到訴訟的各個階段中去。⑤顯然，這一規(guī)定是四川省高院出臺《指導意見》的法律根據(jù)所在。

四川省是公證參與司法輔助事務(wù)試點工作的試點省份之一，根據(jù)《試點通知》之規(guī)定，四川省高院可以在制定相關(guān)規(guī)則，對公證參與司法輔助事務(wù)工作進行試點，包括制定公證送達規(guī)則，但是根據(jù)文件規(guī)定，試點工作的期限是一年，試點時間2017年7月開始，至2018年7月，試點期限結(jié)束，四川高院下發(fā)的《指導意見》是否還能繼續(xù)運行，還需要重新衡量。因此，從是司法改革試點的角度來看，四川省高院出臺這一規(guī)則有最高院和司法部文件作為支撐。

（二）公證送達的合理性分析

一項正當?shù)闹贫葢?yīng)當經(jīng)得起法律與理性的檢驗。合乎法律的制度應(yīng)當是是合法性與合理性兼具的。但是在我國的司法改革實踐中存在很多自發(fā)而生、自下而上產(chǎn)生的制度，因為其合理性而在地方司法實踐中得到適用，然后經(jīng)過層層的檢驗最終在法律中得以確認，然后再通過立法予以認可，賦予其合法性?！八痉C關(guān)改革試驗先行，立法機關(guān)將成熟的改革經(jīng)驗上升為法律”的法律發(fā)展模式，對于正在發(fā)生重大社會轉(zhuǎn)型中國而言是一條具有優(yōu)越性的可能取得成功的制度變革道路。⑥如同良性違憲所主張的允許推動人類社會進步的違憲事件，我們也應(yīng)當有條件的促進公正與效率的違法。⑦因此，雖然公證送達制度的合法性存疑，但是我們?nèi)詰?yīng)該對其合理性進行討論?！吨笇б庖姟反_定的公證送達制度雖然不能在《民事訴訟法》中找到根據(jù)，但是作為一項試點性的制度，我們?nèi)孕枰獙ζ浜侠硇赃M行論證。

送達的目的是保障訴訟當事人的權(quán)利，推進審判活動的進行，提高訴訟效率。公證送達是法院把送達事項委托給公證機構(gòu)進行，即把法院及法院工作人員尤其是審輔人員從送達事務(wù)中剝離出來，使法官和審輔人員有多的時間辦理與審判業(yè)務(wù)有關(guān)的事務(wù)，緩解當前法院案多人少的壓力。此外，公證送達的意義還在于公證人員對送達過程進行公證，解決“送達難”，尤其是受送達人拒收訴訟文書或者送達地址不正確的情況，公證送達對于證明送達過程合乎送達程序，符合法律規(guī)定具有重要意義。從對法院送達壓力的減輕與證明送達程序合法有效的角度來說公證送達具有合理性，能夠在實踐中發(fā)揮積極作用。

送達作為一項程序性事項，在司法實踐中不僅僅是一種具有儀式性的程序，送達對于民事訴訟當事人掌握訴訟進展、了解案件情況具有重要作用。訴訟當事人通過法院送達的起訴狀副本等訴訟文書，了解案件的具體情況，在法律規(guī)定的時間內(nèi)作出合理訴訟防御與訴訟對抗，以保障自身的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利。在這種情況下訴訟當事人對送達時效提出了高要求。但是根據(jù)《指導意見》對于法院委托送達的訴訟文書應(yīng)當在三到十五個工作日內(nèi)送達。根據(jù)制度的運行規(guī)律來說，通常情況下應(yīng)當是在時間線臨近時送達。而直接送達一般是當事人親自到法院去取或者法院工作人員直接送達，耗時較短。由于當事人大多數(shù)在轄區(qū)內(nèi)，即使郵寄送達，一般耗時一到兩天，時間相對于公證送達也比較短。雖然送達時間以受送達人在送達回證上簽收的日期為送達日期，但是一個案件的審理時限是有法律規(guī)定，一審的審限為六個月，公證送達占據(jù)過多的時間，勢必會侵占訴訟當事人訴訟準備的時間，不利于訴訟當事人有效的保護自己的權(quán)利。由此可見公證送達在保障當事人訴訟權(quán)利方面有所疏漏。在訴訟中，相較于法院，當事人本身處于弱勢地位，如果其知情權(quán)等權(quán)力等不到有效保護，無疑回拉大差距。

公證送達對于緩解法院“案多人少”壓力，證明送達程序的合法性有著積極作用，但是在保護訴訟當事人的權(quán)利角度來講還是有所欠缺。此外，公證送達以委托的形式由公證機構(gòu)送達，公證機構(gòu)會收取一定費用，從經(jīng)濟的角度來說其未必勝過郵寄送達，并且郵寄送達同樣有緩解法院“案多人少”壓力的優(yōu)勢。目前，在我國關(guān)于送達的實踐中，直接送達被廣泛應(yīng)用，在直接送達中一半以上的當事人尤其是原告都愿意親自到法院接受訴訟文書。并且，公證送達在及時性和經(jīng)濟性方面更是遠不及電子送達。因此，公證送達雖然可以發(fā)揮積極作用，但是其的優(yōu)勢并非不可取代，公證送達在我國的送達制度中不具有必要性。

三、結(jié)論

公證送達作為一種創(chuàng)新性的送達制度，在省高院根據(jù)最高院和司法部的試點文件在轄區(qū)內(nèi)開展試點工作，但是目前在我國現(xiàn)行法律中缺乏依據(jù)，無法在《民事訴訟法》所規(guī)定的六種送達制度中找到其對應(yīng)的范疇，出于對司法推動主義的認可，對公證送達制度的合法性暫且存疑，那么再從合理性的角度進行分析，雖然公證送達具有緩解法院“案多人少”壓力等積極作用，但是這對于現(xiàn)有的六種訴訟制度來說并不具有不可替代性，缺乏絕對優(yōu)勢。當前的六種送達制度同樣可以實現(xiàn)公證送達的積極作用。從整體來說，公證送達制度合法性存疑，雖然有合理性，但是并非必要，與其大動干戈創(chuàng)設(shè)一項缺乏法律依據(jù)的制度，不如在現(xiàn)有六種制度的基礎(chǔ)之上進行改良創(chuàng)新，使六種送達制度相互配合相互補充，共同發(fā)揮送達程序所追求的效果。我國《民事訴訟法》中規(guī)定的六種送達制度，運用最多的是直接送達，其次是郵寄送達，其余幾種使用率較低。在當前積極建設(shè)智慧法院，互聯(lián)網(wǎng)和法院相結(jié)合的背景下，我們可以積極探索電子送達的方式。我國當前的六種送達方式還有許多待發(fā)展待完善之處，充分發(fā)揮它們應(yīng)有作用，不應(yīng)當讓其僅僅是紙上的制度，應(yīng)當讓其在司法實踐中發(fā)揮積極作用，切實解決“送達難”問題，相較于創(chuàng)設(shè)公證送達制度，顯然這樣更具有正當性。在中國的法制建設(shè)過程中，我們應(yīng)當做的是解釋法律，而不是盲目的去創(chuàng)設(shè)法律。

[注釋]

①環(huán)境保護部令規(guī)定行政處罰文書可以通過公證送達，2.國家統(tǒng)計局規(guī)定行政處罰文書可以公證送達，3.中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則以及海南仲裁委員會仲裁規(guī)則等仲裁組織可以基于當事人的選擇公證送達訴訟文書，4.中國銀行間市場交易商協(xié)會和中國證券登記結(jié)算有限公司深圳分公司出臺的《結(jié)算業(yè)務(wù)指南》規(guī)定可以采用公證送達。

②如沒有特別說明，本文中的公證送達即指第二種形式的公證送達。

③《民事訴訟法》第八十八條規(guī)定：“直接送達有困難的，可以委托其他人民法院代為送達，或者郵寄送達。郵寄送達的，以回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。”

④《民事訴訟法》第八十九條規(guī)定：“受送達人是軍人的，通過其所在部隊團以上單位的政治機關(guān)轉(zhuǎn)交。受送達人被監(jiān)禁的，通過其所在監(jiān)所轉(zhuǎn)交。受送達人人被采取強制性教育措施的，通過其所在強制性教育繼后轉(zhuǎn)交?！?/p>

⑤參見《最高院、司法部關(guān)于開展公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點工作的通知》，司法通[2017]68號

⑥陳瑞華.刑事訴訟法前沿問題[M].北京，中國人民大學出版社.201年，第862頁

⑦“良性違憲”屬于一個頗有爭議的觀點，但是確如其倡導者郝鐵川教授所主張，“良性違憲”在中國是一個不爭的事實。從實踐來說承認“良性違憲”有助于正確解決法律的應(yīng)然性與實然性、滯后性與先導性的矛盾，至于法理層面，另做他論。

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（作者單位：四川大學法學院（研究生），四川 成都 610000）