張嘯林

摘要：

隨著我國數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展，越來越多與數(shù)據(jù)相關(guān)的企業(yè)并購在我國發(fā)生，而數(shù)據(jù)作為新的生產(chǎn)要素對競爭的影響引起了競爭法的關(guān)注。因而如何看待企業(yè)并購中的數(shù)據(jù)競爭則擺在了面前。歐盟對企業(yè)并購中數(shù)據(jù)問題的審查在2008年就已開始，多年來其對數(shù)據(jù)競爭有關(guān)案件的審查執(zhí)法不斷，其執(zhí)法經(jīng)驗值得研究。故，本文針對數(shù)據(jù)競爭問題的特殊性，以數(shù)據(jù)行為框架作為分析框架，對國內(nèi)外學者的理論研究進行梳理，對歐盟的典型案件進行分析，以求對我國反壟斷法發(fā)展有所助益。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù);企業(yè)并購;反壟斷法;歐盟

一、 背景：問題提出及研究思路

當下數(shù)字經(jīng)濟在我國興起，成為經(jīng)濟發(fā)展和轉(zhuǎn)型的重要方向和動力。數(shù)據(jù)無疑是數(shù)字經(jīng)濟中的核心要素，越來越多的商業(yè)行為、企業(yè)安排都圍繞數(shù)據(jù)而展開，也成為眾多企業(yè)選擇合并、聯(lián)合的重要目的。例如，作為設(shè)備制造商的小米公司，也通過收購各種智能設(shè)備制造商、建立物聯(lián)網(wǎng)的方式收集利用數(shù)據(jù)，以作為其未來主要商業(yè)模式。[1]因此，數(shù)據(jù)在并購中的重要意義也自然引起了其是否會形成數(shù)據(jù)壟斷，或是損害競爭的擔憂。而且有趣的是，近來我國首例大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當競爭糾紛案在杭州互聯(lián)網(wǎng)法院宣判，明確了數(shù)據(jù)產(chǎn)品將帶來重大競爭優(yōu)勢[2]，體現(xiàn)了我國競爭法對于數(shù)據(jù)問題的關(guān)注。由此，企業(yè)并購審查作為競爭法的重要制度，其中的數(shù)據(jù)壟斷問題自然應(yīng)當?shù)玫轿覀兊年P(guān)注和研究。

同樣，數(shù)據(jù)密集型行業(yè)的相關(guān)并購案越來越多地在歐盟領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生。[3]基于歐盟深厚的競爭法傳統(tǒng)——保護競爭并注意競爭在社會作用方面的不確定性，歐盟近年來對數(shù)據(jù)競爭、壟斷問題十分關(guān)注。[4]歐委會競爭委員維斯塔格曾將數(shù)據(jù)稱為一種新的貨幣，消費者使用這種貨幣來支付原本免費的服務(wù)。她表示她的團隊正在調(diào)查歐盟監(jiān)管的反壟斷案件中可能存在的數(shù)據(jù)問題。[5]在這樣的理念驅(qū)動之下，歐盟委員會在這幾年中對數(shù)起企業(yè)并購案中的數(shù)據(jù)壟斷問題納入了審查考慮的范圍，并且目前為止在未對歐盟現(xiàn)行競爭法和并購控制規(guī)則進行實質(zhì)性修改的情況下，對這些案件作出了較為合理的處理。

二、 數(shù)據(jù)與競爭問題概述

（一） 數(shù)據(jù)及相關(guān)概念定義

根據(jù)法國和德國競爭執(zhí)法機構(gòu)聯(lián)合發(fā)布的《競爭法與數(shù)據(jù)》報告中的定義，數(shù)據(jù)從廣義上來說，通常指的是信息，或是代表了通常被儲存在計算機中的信息。

在目前反壟斷和數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)?shù)據(jù)的爭論中，討論的不僅僅是“數(shù)據(jù)”，更多的是引用了“大數(shù)據(jù)”的概念。而對于這一概念目前卻缺乏統(tǒng)一、完全定義，但它的特征通常是“3Vs”——“快速”（Velocity ）、“多樣”（Variety ）和“海量”（Volume ）?；蛘咭部梢詺w納為“4Vs”，在前三者基礎(chǔ)上，還有”高價值”（Value）的特征。從這個意義上說，“大數(shù)據(jù)”是在短時間內(nèi)從各種來源和格式對大數(shù)據(jù)量進行算法分析。有關(guān)數(shù)據(jù)和競爭法的學術(shù)研究和執(zhí)法審查重點都在個人數(shù)據(jù)（Personal Data）領(lǐng)域。因為促進競爭和實現(xiàn)消費者福利最大化是競爭法的兩個基本目的，一方面?zhèn)€人數(shù)據(jù)在“大數(shù)據(jù)”商業(yè)模式中具有極高的商業(yè)價值，對競爭影響很大;另一方面?zhèn)€人數(shù)據(jù)與消費者權(quán)益直接相關(guān)，直接影響消費者福利。根據(jù)歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》（”GDPR”）的定義：“個人數(shù)據(jù)是指與已識別或可識別的自然人（數(shù)據(jù)主體） 相關(guān)的任何數(shù)據(jù)?！?/p>

（二） 數(shù)據(jù)的經(jīng)濟特征

數(shù)據(jù)本身是非競爭性的。這意味著數(shù)據(jù)可以一次又一次地作為生產(chǎn)要素使用，而不會耗盡，甚至可以同時用于不同公司的不同目的。一個數(shù)據(jù)經(jīng)營者使用數(shù)據(jù)信息時，不妨礙另一數(shù)據(jù)經(jīng)營者同時使用該數(shù)據(jù)信息，這形成了數(shù)據(jù)共享的物理基礎(chǔ)。

數(shù)據(jù)具有相對稀缺性。盡管數(shù)據(jù)本質(zhì)上是非競爭性的，但從經(jīng)濟角度看，它不能被視為純粹的公共產(chǎn)品。數(shù)據(jù)的收集、加工、分析等是極度依賴公司能力和所投入的資金、人力等成本，因此數(shù)據(jù)本身不是稀缺的，但收集、分析、使用數(shù)據(jù)的能力是相對稀少的。

數(shù)據(jù)的多歸屬性。一方面，數(shù)據(jù)信息在產(chǎn)生過程中，往往涉及多個主體，而導致數(shù)據(jù)信息棲息于多個載體。[6]另一方面，越來越多的用戶使用越來越多的數(shù)字產(chǎn)品，包括各種網(wǎng)站、APP 提供的服務(wù)，以及各種終端設(shè)備，用戶的數(shù)據(jù)信息廣泛被這些網(wǎng)站、APP 和終端設(shè)備所收集。因此，這不同于以往的實物資源，也不同于數(shù)字經(jīng)濟之前數(shù)據(jù)信息的來源狀況。物聯(lián)網(wǎng)時代的到來，將進一步凸顯此特征。

數(shù)據(jù)有價值，但其價值大小取決于多個要素。第一，數(shù)據(jù)的價值取決于其使用環(huán)境，其可能僅對特定人群具有使用價值;第二，數(shù)據(jù)的價值受到它的準確性和時效性的影響，反映現(xiàn)實的數(shù)據(jù)也處于高速更迭中;第三，對不同類型數(shù)據(jù)的整合和使用可以挖掘更多新的信息，從而拓展對數(shù)據(jù)的使用;第四，在積累同一種類型數(shù)據(jù)的情形下，只有在數(shù)據(jù)的量達到一定程度的情況下才可能獲得重要的信息;第五，數(shù)據(jù)持有者的數(shù)據(jù)分析、處理和使用能力也將直接決定數(shù)據(jù)對其價值大小。因此，數(shù)據(jù)價值的大小并不穩(wěn)定，處于動態(tài)變化之中。

（三） 數(shù)據(jù)在競爭中的作用

受到目前商界和學界普遍認可的是，在日益數(shù)字化的時代，一家在線公司能夠收集和使用數(shù)據(jù)，為其客戶或用戶創(chuàng)造更好的線上和線下體驗，這將決定它的成敗。從微觀競爭到宏觀經(jīng)濟層面，資源配置效率的改善是獲取競爭優(yōu)勢、取得經(jīng)濟增長的核心，而基于信息交流的要素流動又是資源配置效率改善的基礎(chǔ)。以數(shù)據(jù)信息為基礎(chǔ)，不斷挖掘資源配置效率改善的空間，并與其它生產(chǎn)要素和技術(shù)相結(jié)合，實現(xiàn)最有效的產(chǎn)出。[7]而且根據(jù)物聯(lián)網(wǎng)（IoT）等發(fā)展勢，企業(yè)獲取數(shù)據(jù)的需求在未來將變得更加突出——對于目前在數(shù)據(jù)競賽中落后的企業(yè)來說，這一點至關(guān)重要。

三、數(shù)據(jù)競爭問題的分析框架選擇

（一）傳統(tǒng)并購控制分析框架的不足

經(jīng)濟學按照合并企業(yè)在經(jīng)濟中的相互關(guān)系，將合并分為橫向合并、縱向合并和混合合并三種方式，反壟斷法也依此設(shè)計其并購控制制度。[8]故傳統(tǒng)并購控制分析框架為“橫向并購控制”、“縱向并購控制”和“混合并購控制“的分析框架，或是“橫向并購控制”和“非橫向并購控制”的二元分析框架。

此傳統(tǒng)分析框架自然可以運用于數(shù)據(jù)競爭問題，并且也應(yīng)用于歐盟的相關(guān)執(zhí)法活動。[9]但在理論分析中卻顯現(xiàn)出諸多不足。首先，傳統(tǒng)的分析框架是基于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)上下游關(guān)系和傳統(tǒng)市場劃分，數(shù)據(jù)卻有價值不確定和使用多樣的特征，從學術(shù)研究的角度來看，依照傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的劃分會顯混亂;其次，跨國公司尤其是跨國互聯(lián)網(wǎng)巨頭規(guī)模日益擴大，所涉產(chǎn)業(yè)、市場眾多，一個并購?fù)瑫r具有橫向、縱向和混合合并的特征;再次，傳統(tǒng)的分析框架以傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的視角將數(shù)據(jù)對競爭的作用進行劃分，無法真正體現(xiàn)數(shù)據(jù)和數(shù)字經(jīng)濟真正的特征。

（二）以數(shù)據(jù)為中心的分析框架選擇

應(yīng)當認識到反壟斷法中傳統(tǒng)的企業(yè)合并分類在實踐中不是絕對的，也沒有非常嚴格的標準[10]，傳統(tǒng)分析框架存在不足的根本原因還是在于數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)生產(chǎn)要素的經(jīng)濟特征和數(shù)字經(jīng)濟時代的變化，因此應(yīng)當新分析框架應(yīng)當回到數(shù)據(jù)本身。此外，現(xiàn)代反壟斷法堅持以行為主義為中心，因此我們的研究自然應(yīng)該聚焦于數(shù)字經(jīng)濟時代下的數(shù)據(jù)行為。而且對企業(yè)并購中數(shù)據(jù)競爭問題的關(guān)切，不僅僅是關(guān)心數(shù)據(jù)本身的集中，更應(yīng)該令人關(guān)注的是企業(yè)所具備的數(shù)據(jù)收集、分析和利用能力的集中或增強。綜上，現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)視角下的數(shù)據(jù)行為劃分將作為競爭問題分析的合理選擇。參照歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》和我國《個人信息保護規(guī)范》對數(shù)據(jù)行為的劃分和數(shù)據(jù)驅(qū)動經(jīng)濟發(fā)展的機制[11]，將數(shù)據(jù)行為劃分為數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)分析處理、數(shù)據(jù)使用三個類型，并以此作為歸納研究歐盟執(zhí)法經(jīng)驗的分析框架。

四、 歐盟對數(shù)據(jù)相關(guān)并購審查的具體分析

歐盟已審查多個與數(shù)據(jù)密切相關(guān)的企業(yè)并購，案件所涉多個行業(yè)、范圍和數(shù)據(jù)行為類型，形成了一批典型案例可供研究。反壟斷法關(guān)注企業(yè)并購，主要原因是市場力量集中增強和市場進入阻礙[12]。

（一） 數(shù)據(jù)收集的競爭問題

數(shù)據(jù)收集是一切數(shù)據(jù)行為的基礎(chǔ)，與此后數(shù)據(jù)的分析、使用聯(lián)系密切，除了對其本身的競爭效應(yīng)關(guān)注十分重要以外，其對數(shù)據(jù)分析和數(shù)據(jù)使用關(guān)于數(shù)據(jù)收集的競爭效應(yīng)有直接影響，因此幾乎所有涉及數(shù)據(jù)問題的審查和執(zhí)法活動中，這都是應(yīng)當考慮分析的基礎(chǔ)問題。

1、數(shù)據(jù)收集對競爭的影響

（1）反饋循環(huán)

數(shù)據(jù)收集對競爭的影響原理通常被稱為“反饋循環(huán)”、“正向反饋循環(huán)”。在此影響下，數(shù)據(jù)集中的合并可能會增強并購主體的市場力量或增加市場進入壁壘。其循環(huán)發(fā)生的具體過程可分為“用戶反饋循環(huán)”和“貨幣化反饋循環(huán)”。用戶反饋循環(huán)是指由于數(shù)據(jù)的收集可以導致在線平臺的服務(wù)顯著改善，改善后的這些服務(wù)可能會吸引更多的用戶，從而使公司能夠收集更多的數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)再一次可以用來改進他們的服務(wù)，循環(huán)往復(fù)。這種由數(shù)據(jù)支持的正向反饋循環(huán)可能會使?jié)撛诘母偁帉κ蛛y以與現(xiàn)有競爭對手的服務(wù)質(zhì)量相競爭，從而鞏固其本已強大的市場地位。

（2）隱私付費

為何競爭法執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當關(guān)注此問題。首先，應(yīng)當承認搜索引擎和社交網(wǎng)絡(luò)的服務(wù)不是免費的，而是用戶的數(shù)據(jù)和隱私付費的，因為用戶的數(shù)據(jù)和隱私具有商業(yè)價值。對用戶支付價格的判斷是私人數(shù)據(jù)收集和商業(yè)使用的程度使得競爭法得以適用。從競爭經(jīng)濟學的角度來看，與充分競爭相比，數(shù)據(jù)收集的集中化將導致消費者將允許數(shù)據(jù)收集者收集更多的數(shù)據(jù)，隱私選擇也更少，容易接受更高的“價格”。而德國反壟斷執(zhí)法機關(guān)在實踐中將此進一步發(fā)展為“零價格市場“理論。

2、相關(guān)案例分析

（1）微軟收購領(lǐng)英案

微軟是一家全球性科技公司，其產(chǎn)品包括個人電腦操作系統(tǒng)、辦公軟件、云計算服務(wù)等，領(lǐng)英則是一家職業(yè)社交網(wǎng)站。2016 年 10 月 14 日，歐盟委員會收到微軟收購領(lǐng)英這一交易的反壟斷申報。委員會重點關(guān)注三個市場領(lǐng)域的數(shù)據(jù)問題：一是職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場，二是客戶關(guān)系管理軟件解決方案市場，三是在線廣告服務(wù)市場。[13]

委員會認為兩家公司的數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)收集能力的合并不會在在線廣告市場出現(xiàn)上述競爭問題，理由如下：首先，歐洲《通用數(shù)據(jù)保護條例》對兩家企業(yè)數(shù)據(jù)的整合和使用有嚴格的限制;其次，除例外情形，微軟與領(lǐng)英在交易前一般不會讓第三方獲得以廣告為目的的數(shù)據(jù);再次，交易方各自數(shù)據(jù)庫的整合并不會提升市場進入障礙或其他競爭對手擴張市場的障礙，因為其他市場主體可以繼續(xù)獲得大量未在微軟排他性控制下的對廣告目的有價值的互聯(lián)網(wǎng)用戶數(shù)據(jù)。最后，交易方在在線廣告市場及可能的子市場上都是市場份額很小的主體，相互之間僅在很小的范圍內(nèi)展開競爭。[14]

（2）Facebook收購WhatsApp 案

Facebook 是全球知名的網(wǎng)絡(luò)社交平臺，而WhatsApp 是網(wǎng)絡(luò)通信服務(wù)應(yīng)用程序。該委員會分析了潛在的數(shù)據(jù)集中程度，認為這可能會增強Facebook在在線廣告市場或任何細分市場的地位。歐盟委員會審查了Facebook是否可以將WhatsApp作為用戶數(shù)據(jù)的潛在來源，以提高Facebook廣告的針對性。但結(jié)論是，無論Facebook是否會在WhatsApp上推出廣告和/或開始收集WhatsApp用戶數(shù)據(jù)，這筆交易都不會引起數(shù)據(jù)競爭方面的擔憂。因為，首先，WhatsApp 僅收集用戶的姓名和手機號碼，對商業(yè)廣告的價值小在。其次，合并后，仍會有足夠多的替代供應(yīng)商為Facebook提供定向廣告。

（二） 數(shù)據(jù)分析處理的競爭問題

從數(shù)據(jù)的經(jīng)濟特征和數(shù)字經(jīng)濟的商業(yè)模式中，我們認識到， 如果企業(yè)無法從數(shù)據(jù)中提取知識和有價值的信息，進而不能用于改善產(chǎn)品和服務(wù)，那么數(shù)據(jù)將一文不值。因此，企業(yè)在數(shù)字經(jīng)濟中取得成功的重要因素是分析處理能力。

1、數(shù)據(jù)分析處理對競爭的影響

首先，數(shù)據(jù)分析處理對于競爭的影響主要集中在兩個方面：第一，數(shù)據(jù)分析處理能力的提升將直接有助于企業(yè)獲得更多有價值的信息，對上下游數(shù)字市場力量的增強有重要作用。第二，數(shù)據(jù)分析處理本身就構(gòu)成了一項重要的服務(wù)市場，為需求方提高數(shù)據(jù)分析處理服務(wù)或是經(jīng)加工處理過的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，數(shù)據(jù)分析處理能力自然就成為決定這一市場內(nèi)市場力量的關(guān)鍵因素。

2、案例分析

2010年微軟收購雅虎搜索業(yè)務(wù)，交易包括雅虎互聯(lián)網(wǎng)通用搜索算法和相應(yīng)的廣告平臺，與此相關(guān)的微軟業(yè)務(wù)為互聯(lián)網(wǎng)通用搜索（Bing）和在線廣告（adCenter）。評估交易的歐盟委員會指出，交易后用戶數(shù)據(jù)的可用性增加，將使合并后的實體能夠“對算法進行更多的測試和專家調(diào)查，以提高其相關(guān)性”。合并的實體將以用戶搜索查詢的形式獲得更多的數(shù)據(jù)，它可以使用這些數(shù)據(jù)來改進其算法。合并后的實體將在其平臺上獲得“更大規(guī)?！钡乃阉鞑樵儯瑥亩谄渌阉鹘Y(jié)果中實現(xiàn)“更大的相關(guān)性”，能夠提供更好地符合用戶個性化喜好的搜索結(jié)果”。但始終無法與谷歌搜索相競爭。

（三） 數(shù)據(jù)使用的競爭問題

數(shù)據(jù)使用是商業(yè)競爭中數(shù)據(jù)收集和分析處理的最終目的，也是商業(yè)價值的直接實現(xiàn)。因此，數(shù)據(jù)使用對競爭有舉足輕重的影響。

1、 數(shù)據(jù)使用對競爭的影響

（1）貨幣化反饋循環(huán)

廣告營銷是目前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)主要的使用數(shù)據(jù)取得盈利的方式，而且市場規(guī)模巨大所涉行業(yè)范圍甚廣，因此，往往在企業(yè)并購審查中被執(zhí)法機構(gòu)作為相關(guān)市場之一進行調(diào)查?！柏泿呕答佈h(huán)”正是對數(shù)據(jù)使用和廣告營銷之間的相互作用和關(guān)系的描述，具體是指作為一個在線平臺增加其數(shù)量的用戶和數(shù)據(jù)，使其能夠取得更多的盈利，這反過來為其提供必要的財力投資于提高其服務(wù)質(zhì)量，從而吸引更多的用戶和廣告客戶，獲得更多的數(shù)據(jù)，循環(huán)往復(fù)。

（2）縱向數(shù)據(jù)使用

數(shù)據(jù)使用對目前大部分行業(yè)來說，仍以傳統(tǒng)的縱向上下游市場關(guān)系的模式存在。而相應(yīng)的在縱向合并當中，合并后的主體限制數(shù)據(jù)訪問與分享，限制下游競爭對手訪問有價值的數(shù)據(jù)集。并且如果合并后的實體在上游市場有很大程度的市場力量，使其對投入的總體可用性產(chǎn)生消極影響，從而減少下游市場的競爭。當然對于這樣的縱向市場封鎖，有兩個因素應(yīng)當充分考慮，一是上游數(shù)據(jù)的可獲得性或者可替代程度將直接決定縱向市場封鎖的效果，二是下游市場的份額將決定上游市場的數(shù)據(jù)提供者能否堅持放棄其他客戶而堅持縱向封鎖。此外，上游數(shù)據(jù)提供者的數(shù)據(jù)是否對下游使用者構(gòu)成“必要設(shè)施”，即使構(gòu)成“必要設(shè)施”的條件苛刻，也不能忽視。

（3）數(shù)據(jù)的跨界使用

伴隨著數(shù)據(jù)的快速積累和分析、使用技術(shù)的迅速發(fā)展，數(shù)據(jù)在不同行業(yè)間跨界流動，并實現(xiàn)數(shù)據(jù)的跨界使用，這已然成為未來發(fā)展的趨勢。當下，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，隨著數(shù)據(jù)的互通性，同時在平臺效應(yīng)以及拓展業(yè)務(wù)的低成本性的推動下，經(jīng)營者爭相將其在某個領(lǐng)域的支配地位傳導到其他任何可能盈利甚至形成支配地位的新領(lǐng)域。美團在短時間內(nèi)迅速入局網(wǎng)約車市場、阿里巴巴設(shè)立菜鳥后與順豐爆發(fā)的數(shù)據(jù)爭奪戰(zhàn)，上述壟斷爭議無一不是緣起于平臺經(jīng)營者的市場支配地位的跨界傳導。[15]

2、案例分析

谷歌收購DoubleClick

該交易是歐盟將“大數(shù)據(jù)”因素納入并購分析的早期案例之一。谷歌是以廣告業(yè)務(wù)為主要收入來源的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，DoubleClick是一家領(lǐng)先的“廣告服務(wù)”工具提供商。許多人擔憂，谷歌和DoubleClick數(shù)據(jù)庫組合的可能存在封鎖效應(yīng)，合并后消費者使用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)組合，將為谷歌提供其競爭對手無法復(fù)制的地位。委員會不同意這一觀點，解釋道DoubleClick與廣告商和發(fā)行商的現(xiàn)有合同禁止其使用消費者提供的數(shù)據(jù)來改善廣告服務(wù)。最后，即使合同可能發(fā)生變化，通過DoubleClick收集的數(shù)據(jù)的類型，并不是其在線廣告取得成功的關(guān)鍵，因為這可以被第三方數(shù)據(jù)收集者或互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的數(shù)據(jù)所取代。

五、 歐盟執(zhí)法審查經(jīng)驗總結(jié)

通過對上述數(shù)據(jù)競爭理論的梳理研究，以及歐盟相關(guān)執(zhí)法案例的分析，總結(jié)出以下經(jīng)驗：

（一） 以數(shù)據(jù)收集問題為審查基礎(chǔ)

從上述理論分析中我們發(fā)現(xiàn)，數(shù)據(jù)收集直接影響數(shù)據(jù)分析處理的空間，也直接決定了數(shù)據(jù)使用的可能性。對歐盟過往案件的分析中，亦不難發(fā)現(xiàn)，數(shù)據(jù)收集問題始終是各個并購案件審查中不可缺少的一部分，而且往往是案件審議的關(guān)鍵問題，如數(shù)據(jù)的可獲得性、可替代性、收集能力的建立以及數(shù)據(jù)的性質(zhì)作用等。因此，對于商業(yè)實踐中數(shù)據(jù)收集和獲取不斷加深研究，以及對數(shù)據(jù)本身屬性的探索，對于解決相關(guān)數(shù)據(jù)壟斷問題具有關(guān)鍵意義。

（二） 數(shù)據(jù)相關(guān)的并購審查較為復(fù)雜

數(shù)據(jù)行為分析框架下，數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)分析處理和數(shù)據(jù)使用三者不論在理論上還是在現(xiàn)實商業(yè)競爭中，相互之間的聯(lián)系十分密切。結(jié)合對歐盟并購審查案例的分析，一個數(shù)據(jù)相關(guān)的并購審查中往往涉及多個數(shù)據(jù)行為，需要以不同的視角和方式對行為的競爭進行分析。另外，數(shù)據(jù)本身價值的不確定性和使用的多樣性也意味著，案件可能涉及諸多潛在競爭問題，執(zhí)法機構(gòu)審查中對不僅要開拓思路，而且應(yīng)嚴格按照法律分析邏輯。

（三） 并購控制規(guī)則仍然適用

從上述各個案件中歐盟委員會的評估顯示，其數(shù)據(jù)問題審查依舊緊緊圍繞傳統(tǒng)并購控制傳統(tǒng)規(guī)制要點，即市場力量和市場進入，其實質(zhì)內(nèi)核未有變化。從外在法律分析框架看，歐盟執(zhí)法機構(gòu)仍按照橫向、非橫向理論進行分析，表面?zhèn)鹘y(tǒng)分析框架依然適用于大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的市場并購，尤其是對于數(shù)據(jù)使用行為的分析中最為明顯。

（四）競爭法與數(shù)據(jù)保護法律的交叉

無論數(shù)據(jù)與隱私保護是否應(yīng)該被納入競爭法的規(guī)制框架，在數(shù)據(jù)競爭問題上，兩者的交叉已是必然。一方面，競爭法和數(shù)據(jù)保護的利益基礎(chǔ)在數(shù)據(jù)競爭問題上趨向一致，都以消費者福利為利益追求。另一方面競爭法和數(shù)據(jù)保護規(guī)制互相之間呈現(xiàn)互補的態(tài)勢，競爭法在市場行為層面對數(shù)據(jù)壟斷者的規(guī)制有利于消費者的數(shù)據(jù)隱私保護，相對應(yīng)的數(shù)據(jù)保護規(guī)則中的規(guī)范也會起到保護競爭的效果，如GDPR關(guān)于數(shù)據(jù)收集、分享、使用的諸多限制和數(shù)據(jù)可攜權(quán)的確立。未來，在競爭法和數(shù)據(jù)保護法律的協(xié)調(diào)和銜接上大有可為。

六、 對我國的啟示

（一） 加強數(shù)據(jù)競爭領(lǐng)域的執(zhí)法司法關(guān)切

法律研究和發(fā)展始終是以法律實踐為基礎(chǔ)的，歐盟學界在數(shù)據(jù)競爭領(lǐng)域取得豐富研究成果，同時各執(zhí)法機構(gòu)對數(shù)據(jù)問題認識不斷深入、司法實踐不斷成熟，離不開對一個個案件的執(zhí)法審查。因此，在我國數(shù)據(jù)競爭問題日益顯現(xiàn)的當下，司法執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當對該問題給與充分關(guān)切。但仍應(yīng)注意保持對新經(jīng)濟反壟斷執(zhí)法的謙抑性，誠如張穹所提到的，數(shù)字經(jīng)濟時代下的競爭是十分激烈的，而且以全球視野來看，現(xiàn)階段應(yīng)鼓勵平臺企業(yè)做大做強。[16]

（二） 反思數(shù)字經(jīng)濟時代中的反壟斷法

數(shù)字經(jīng)濟時代下，我國社會各個方面的面貌都在不斷變化，我國反壟斷法肩負著助力經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的使命，[17]而當下最重要的經(jīng)濟轉(zhuǎn)型之一就是向數(shù)字經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型。另外，我國反壟斷法出臺到今年已歷十年，有必要檢視《反壟斷法》在實施中所暴露出的問題，積極推動《反壟斷法》的修訂完善。

（三）盡快出臺個人信息保護法律法規(guī)

個人信息保護在當下這個數(shù)字經(jīng)濟時代已成為社會的廣泛共識，對我國出臺專門的個人信息保護法的呼聲很高，相關(guān)的專家建議稿也已呈現(xiàn)，但離正式法律的出臺依舊遙遙無期。根據(jù)歐洲的數(shù)據(jù)競爭執(zhí)法經(jīng)驗和個人數(shù)據(jù)保護立法，我國的個人信息保護法應(yīng)當盡快出臺，其立法內(nèi)容應(yīng)當注意與反壟斷法、消費者權(quán)益保護法等相關(guān)部門法的銜接，可借鑒國際上先進的立法經(jīng)驗。

[參考文獻]

[1]《小米招股說明書》pdf。

[2]《全國首例大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當競爭糾紛案宣判》，《浙江法制報》：http：//zjfzb.zjol.com.cn/html/2018-08/17/content_2635571.htm？div=-1。

[3]EU MERGER CONTROL AND BIG DATA，

[4]《二十世紀歐洲的法律與競爭》，[美]戴維.J.格伯爾著，馮克利、魏志梅譯，中國社會科學出版社，2004年版，第537頁。

[5]《歐盟反壟斷機構(gòu)關(guān)注企業(yè)大數(shù)據(jù)應(yīng)用》，商務(wù)部網(wǎng)站：http：//www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/m/201801/20180102700324.shtml。

[6]丁文聯(lián)：《數(shù)據(jù)競爭的法律制度基礎(chǔ)》，載《財經(jīng)問題研究》，2018年第2期。

[7]楊汝岱：《大數(shù)據(jù)與經(jīng)濟增長》，載《財經(jīng)問題研究》，2018年第2期。

[8]王曉曄：《反壟斷法中的企業(yè)合并規(guī)制》，《王曉曄論反壟斷法》，社會科學文獻出版社，2010年版，第295頁。

[9]Massimiliano Kadar and Mateusz Bogdan， ‘Big Data and EU Merger Control – A Case Review， Journal of European Competition Law & Practice， 2017， Vol. 8， No. 8.

[10]同上。

[11]劉 剛、馬 犇：《數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)濟發(fā)展的組織和機制研究》，載《經(jīng)濟縱橫》，2016年第12期。

[12][美]基斯·N·希爾頓著，趙玲譯：《反壟斷法——經(jīng)濟學原理和普通法演進》，北京大學出版社2009年版，252頁。

[13]韓偉：《數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購的反壟斷審查——以歐盟微軟收購領(lǐng)英案為例》，載王先林主編，《競爭法律與政策評論》（第3卷），法律出版社2017年版，第143-170頁。

[14]韓偉：《數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購的反壟斷審查——以歐盟微軟收購領(lǐng)英案為例》，載王先林主編，《競爭法律與政策評論》（第3卷），法律出版社2017年版，第143-170頁。

[15]鄧志松、戴健民：《數(shù)字經(jīng)濟的壟斷與競爭：兼評歐盟谷歌反壟斷案》，載《競爭政策研究》，2017年第5期。

[16]新聞：《國務(wù)院反壟斷委員會張穹：數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展極大有利于市場公平競爭》，財經(jīng)網(wǎng)：http：//cjku.net/hongguan/20180802130.html。

[17]黃勇：《中國〈反壟斷法〉的法學基礎(chǔ)——對市場經(jīng)濟改革的回應(yīng)與支撐》，載《中國物價》，2013.12。

（作者單位： 華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 200042）