(上海海事大學(xué) 上海 364000)

一、FOB風(fēng)險的形成原因

(一)買方——契約托運人，有權(quán)要求船方簽發(fā)提單。眾所周知，國際貨物買賣經(jīng)常依賴信用證，而FOB信用證的交易流程是買賣雙方簽訂貿(mào)易合同，買方租船訂艙，賣方提交貨物，承運人簽發(fā)提單給賣方，賣方拿著相關(guān)單證去銀行交單結(jié)匯，最后買方去銀行付款贖單。根據(jù)貿(mào)易流程，由買方租船訂艙，賣方遞交貨物，所以對船方而言就出現(xiàn)了兩個托運人，一個是買方——契約托運人，一個是賣方——實際托運人。依據(jù)《海商法》 第七十二條規(guī)定“貨物由承運人接收或裝船后， 應(yīng)托運人的要求，承運人應(yīng)簽發(fā)提單”。法條中“應(yīng)簽發(fā)提單” 的“應(yīng)”說明簽發(fā)提單是承運人的義務(wù)，只要托運人要求，承運人就得簽。而法條只說簽給托運人，并未說簽給何種托運人？所以買方——契約托運人、賣方——實際托運人皆有權(quán)要求承運人簽發(fā)提單。既然買方有權(quán)直接要求承運人簽發(fā)提單那又何必去銀行付款贖單呢？賣方風(fēng)險就此形成，當其將貨物交給承運人后，買方直接找承運人簽單，無需去銀行付款贖單，就可在目的港憑單提貨，賣方因此錢貨兩空。

筆者認為契約托運人有權(quán)要求簽發(fā)提單是極其不合理的，因為依據(jù)貿(mào)易流程，賣方需要交貨后從承運人那獲取提單才能去銀行交單結(jié)匯，如果一開始就無法獲取提單，賣方用什么去銀行交單結(jié)匯呢，貿(mào)易流程從一開始便無法展開[2]。況且眾所周知，提單還有貨物收據(jù)的功能，賣方實際托運人，將貨物交給承運人后理應(yīng)獲取一份證明，證明我已提交貨物，因此實際托運人獲取提單才合情合理,符合實踐。而契約托運人有權(quán)要求簽發(fā)提單剝絲去繭實質(zhì)就是買方僅通過一份運輸合同就獲取了貨物所有權(quán)。這簡直就是空手套白狼，既不公平也不合理。

(二)買方、無船承運人通謀。實際操作中，買方經(jīng)常不是直接找實際承運人租船訂艙的，而是找無船承運人租船訂艙。買方找無船承運人租船訂艙，無船承運人找實際承運人租船訂艙，當賣方將貨物交給無船承運人后，無船承運人簽發(fā)無船承運人提單(此提單俗稱貨代單)給賣方，賣方去銀行交單結(jié)匯，無船承運人隨后將貨物交給實際承運人，從實際承運人處獲取提單(此提單俗稱船東單)。到目的港后，無船承運人通過船東單找實際承運人提貨，買方去銀行付款贖單后憑貨代單找無船承運人提貨。從貿(mào)易流程可以看出，無船承運人是由買方聯(lián)系的，因此只要買方和無船承運人串通，買方完全可以不憑貨代單提貨，讓無船承運人提出貨物后直接將貨物交給自己。為此賣方將面臨錢貨兩空且狀告無門，因為實際承運人憑單交貨并未違規(guī)，貨代單對其沒有任何約束力。賣方回頭想找無船承運人，既然買方是和無船承運人通謀的，肯定想好了萬全之策，可能一開始無船承運人便是個皮包公司，專為騙貨而設(shè)，根本無法找到它。

(三)買方與承運人訂立無單放貨合同或要求其將提單交給自己。FOB下，買方租船訂艙，如果一開始買方和承運人就簽訂了提單交給自己或無單放貨的海上貨物運輸合同，買方便可輕而易的舉獲取提單或根本無需提單便可提貨，此種情形下只要賣方一提交貨物，貨權(quán)基本就被買方控制，風(fēng)險及其巨大。

筆者認為買方和承運人約定提單交給自己或無單放貨的條款應(yīng)歸于無效。第一，理論界一致觀點單方無權(quán)處分且只涉及物權(quán)的變動的條款一律無效[3]。在訂立海上貨物運輸合同時買方并不是貨物的所有權(quán)人，自然無權(quán)處置有物權(quán)憑證作用的提單歸屬問題。第二，我國《海商法》第四十二條，實際托運人是指“本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關(guān)的承運人的人”，它通過效仿《漢堡規(guī)則》的“法律擬制”提出了實際托運人的概念，目的就在于確立FOB下賣方的地位，給予賣方法律保護。買方無權(quán)通過約定剝奪法律賦予賣方的強制性地位，當法定托運人和約定托運人發(fā)生沖突時，法定托運人的權(quán)利應(yīng)優(yōu)先受到保護[4]。

二、風(fēng)險規(guī)避

(一)買賣雙方就提單歸屬問題事先達成合意，讓承運人提供保函，事先做好調(diào)查。FOB下有兩個托運人，那提單簽給誰？問題的關(guān)鍵就是，簽發(fā)提單的那一刻誰是貨物所有人？誰就有權(quán)獲得提單。通俗來說就是如果買方付了錢就應(yīng)該簽給買方，買方?jīng)]付錢自然應(yīng)該簽給賣方。所以是否可以考慮如果買方付款了，想獲取提單，買方提供“賣方放棄提單保函”找承運人簽單。同理賣方如果要獲取提單就提供“買方放棄提單保函”找承運人簽單，承運人以此知悉買賣雙方就提單簽發(fā)達成了合意，但對保函出現(xiàn)的任何問題船東不承擔(dān)任何責(zé)任，因為法律規(guī)定只要簽發(fā)提單給托運人就算履行義務(wù)了，沒規(guī)定要簽給誰，船東在此只是幫忙，所以不應(yīng)為此承擔(dān)責(zé)任?；蛘哔u方交貨初就和承運人約好提單簽發(fā)問題，讓承運人提供保證，保證提單簽給自己和出具保函承諾到目的港后憑單放貨,否則承擔(dān)無單放貨賠償責(zé)任。但取得了保函并不表示萬事大吉了。萬一一開始承運人就和買方串通好，你要什么保函他們都提供，而承運人根本就是個空殼公司，目的就是騙貨，那你無論獲取多少保函都于事無補。所以賣方在交貨前事先調(diào)查清楚承運人，盡量選擇信譽良好知名度高的企業(yè)是關(guān)鍵。

(二)賣方積極參與租船訂艙環(huán)節(jié)。積極參與租船訂艙有利于增加賣方對承運人的了解，為后面交貨簽單提供便利。如果可能，可以在買賣合同中約定由自己提供幾家熟悉且信譽良好的承運人讓買方選擇其中一家進行租船訂艙，這樣可以有效防止買方和承運人的串通。且貨物托運是一個復(fù)雜的過程，中間會經(jīng)過很多環(huán)節(jié)，賣方有可能雖實際交付了貨物，但卻未將托運人的身份記入提單中。出現(xiàn)“實際交貨人”與提單中的“實際托運人”不一致[5]，造成實際承運人根本沒有意識到賣方的存在，賣方如果無法證明身份就無法向?qū)嶋H承運人主張權(quán)利，所以積極參與租船訂艙也有利于表明自己的身份。

(三)避免出貨代單。直接出船東單，貨代單沒有物權(quán)效力，應(yīng)盡量避免。船東正常都比較大型，比較穩(wěn)定，信譽比較好，其與買方串通的可能性比較低。且資產(chǎn)比較豐厚，萬一主張權(quán)利更容易獲得賠償。

(四)盡量選擇其他貿(mào)易術(shù)語。FOB高風(fēng)險且復(fù)雜，英國法總結(jié)FOB術(shù)語有三種變型[6]。根據(jù) INCOTERMS 2000 中涉及海運的貿(mào)易價格術(shù)語的含義，以及《海商法》 “契約托運人”、“實際托運人”的表述， 顯然只有FOB貿(mào)易術(shù)語會出現(xiàn)租船訂艙和實際交貨相分離的情況，出現(xiàn)兩種不同的托運人[7]，這便是它高風(fēng)險的原因所在。既然FOB風(fēng)險這么高，那么最簡單粗暴的方法就是盡量避免使用它，選擇其它貿(mào)易術(shù)語。