摘 要：中國現(xiàn)代法治的發(fā)展從清末修律中華法系的解體至今不過百余年，改革的方式則是自上而下居多，并且法律移植比例較大，導致的結(jié)果是實際情況與現(xiàn)代法律規(guī)定有所脫節(jié)，現(xiàn)代法律沒有結(jié)合本地實際問題而引入中國式智慧。這種情況導致西式法律并不能融合在中國社會。解決此種情況，調(diào)節(jié)法律與社會之間的矛盾是老生常談，但這種天然的矛盾也導致了一個天然的難題：現(xiàn)代法律與傳統(tǒng)觀念發(fā)生沖突孰輕孰重?？谔栃缘脑捳Z也屢見不鮮：在尊重法律的基礎(chǔ)上，更要考慮地方習慣，更要考慮社會影響，更要考慮民眾的可接受性。但是往往在實際問題中，法律并不能得到應有的尊重，甚至為了所謂的公平原則，所謂的保護弱者而去踐踏法律，使得法律毫無權(quán)威性。

關(guān)鍵詞：法律本土化;經(jīng)濟分析;效率

一、法律本土化和法律現(xiàn)代化的邊界

這篇文章的目的并不是要批判本土化的法律，國家法律要發(fā)揮自身的內(nèi)在價值、社會功能、經(jīng)濟作用必須與本國的社會、政治、文化、風俗習慣相結(jié)合，這是毋庸置疑的，也是制定可接受性法律的必要條件。與本土化相對應的不是西方化，而應當是現(xiàn)代化，不是東方與西方的差別，不應當是東方小農(nóng)法律思維與西方商業(yè)法律思維的差距，而應該是傳統(tǒng)與現(xiàn)代的差異。是面對新問題、新挑戰(zhàn)的反映。

而現(xiàn)在的問題是法律過于本土化，過于考慮不相關(guān)因素致使法律的權(quán)威性與可預測性降低。權(quán)威性影響著國家的可信任程度，可預測性則影響民眾行為成本與交易成本，日常生活中這類結(jié)合性的法律并不能進行良好的規(guī)制，綜合考慮民眾成本與收益的問題，其本土化的一項重要特征是將法律變成了一個參考系而不是一個標準尺。既然西方的法律體系已經(jīng)在中國生根發(fā)芽，我們應該做的應該是用中國社會這把剪刀進行修補，而不是用所謂的中西混合肥料進行灌溉。應當立足于傳統(tǒng)與現(xiàn)代的差異。充分發(fā)揮法律現(xiàn)代化的優(yōu)勢。

二、社會效益的主觀性

對于司法而言，大多數(shù)法律工作者認為，法官在判案時靈活運用法律，并按照其認為的所謂社會效益來進行自由裁量是理所應當?shù)?。當然我們不否認這種做法，事實上這種情況在日常案件的處理中是窸窣平常的，但是有一點并不能明確，就是何為“社會效益”，法官所謂的“社會效益”是真的對社會有益嗎。社會效益是群體的效益，會因為包含的個體不同而有差異，也會因為其立場不同而變化，可能從一種角度是需要被保護的少數(shù)派，而在另一個層面又普遍存在。例如：在錯案申請國家賠償?shù)陌讣?，一方面是被司法系統(tǒng)錯判的少數(shù)派，另一方面由于案件基數(shù)大，即使錯判率低于千分之一，依舊是由大量無辜的當事人組成的，而這群人本不該受到如此嚴厲的刑事處罰。單就為了降低這千分之一的錯判率，而造成難以統(tǒng)計的漏捕率則也是為禍尤烈。因此，既不能為了不錯判而不作為，也要對確實無罪的當事人所造成的損害予以賠償，這些賠償作為代價是一個成熟社會所必須背負的重擔。

換句話說，是不是以最小的成本換取了社會最大的收益，這個觀點是主觀的。且不說重大復雜的這種最終的司法保護，就連某些交通事故案件中的普通的交警對于調(diào)節(jié)糾紛來說，也經(jīng)常會遵循自己淺顯的“社會效益”。這并不是對交警的貶低，而是說明每人所認為的社會效益均屬不同。

三、公平與效率的兩難選擇

公平與效率兩種法律價值相互沖突時，優(yōu)先保護公平價值符合價值位階原則，也符合民眾所期待的道德直覺。然而效率與公平的位階卻并不會這么的明確，其實“公平和效率的沖突在絕大多數(shù)情況下是人們假想出來的”

桑本謙教授認為效率應當取代公平來指導法律決策，排除法律教義學，重視案例式的實用主義教學，才不會被受到“法言法語”包裝的道德直覺所蒙蔽。對于其觀點的批判，并不是單單從價值位階角度做大眾化的否認，我認為效率與公平并不是兩個沖突的概念，而是在處理法律案件中所遵循同一原則的不同表示，此種說法看起來很荒謬，在法律經(jīng)濟學中卻是可以自洽的。首先一點是公平并不代表平等，平等意味著各方付出相同的成本獲取相同的收益，由于各方的客觀原因這顯然是不可能發(fā)生的。需要明確的是，公平是一個主觀概念，“公”字代表著公眾，民眾認同的平衡感就是公平的來源。換言之，民眾對于行為的可接受性與滿意程度就是公平感。這里的民眾是具有實踐理性的，實踐理性“指的是不輕信者對無法為邏輯或精密觀察證實之事物形成種種確信時使用的各種方法”，可以通過理性分析得到事物完成方法的最優(yōu)解。所以說民眾心中的公平是對社會有益的，是收益的最大化。效率是經(jīng)濟學中的詞匯，用在法律中，也是在解決法律問題中為數(shù)不多的可以統(tǒng)一標準的格式，方法論方面沒有太多的爭議觀點。是也可以說，效率是最效率的法律決策措施。盡管在某些人看起來，從古至今效率都不是一個可以首選的解決技巧，那是因為有一種所謂名為“道德感”的表述束縛著效率原則的發(fā)展。事實上，人們用道德考慮法律問題，是思維懶惰的體現(xiàn)，缺乏實踐理性，以一種主觀的心態(tài)去臆想公平正義原則，找尋符合其內(nèi)心的最佳方案。中國是傳統(tǒng)的禮儀之邦，孔子主張“克己復禮為仁，一日克己復禮，天下歸仁焉”，但是對于“復禮”二字卻大多數(shù)面向他人，而“禮”也基本脫離了古代時候的解釋，視為現(xiàn)代的道德。道德感最省時省力的，導致的錯誤也是顯而易見的。

這種獨特的法律本土化行為引發(fā)的現(xiàn)象是，非實踐理性的國民以一種傳統(tǒng)的道德觀念對法律問題評頭論足，產(chǎn)生的社會輿論不僅對法律推理方面有重大影響，而且對于真正按照經(jīng)濟分析方法解釋法律問題的學者的心理與行為造成傷害。

四、經(jīng)濟分析的價值選擇

上述觀點看似在表明：大眾化的公平與經(jīng)濟分析中的效率在一定情況下是矛盾的，且在法律問題的處理方面應按照更加效率化的方式。這種想法再擴展一些就可以批判以上論點，那是因為對公平的外延與內(nèi)涵還停留在主觀考慮道德的角度。并不是人們所接受的公平觀念選擇了法律，而是法律選擇了公平原則作為其中一個載體呈現(xiàn)到社會中，“如果絕大多數(shù)法律制度與人們接受的公平觀念恰好吻合，人們就會自然而然地將公平視為制定、解釋或評價法律的依據(jù)，乃至將公平視為法律追求的價值”民眾認為的立法形式的公平是深入人心的，這樣就給了公平以道德與法律的雙重后盾，也導致了法律不得不向大眾方面發(fā)展，脫離了法律的目的是保障人權(quán)，是追求最大的社會效益與人民最大化的幸福。

下述案件處理的解釋方法就不會那么的沒有爭議了。有些人宣稱在ATM機里取出了假幣，要求銀行賠償。碰到這類情況，警方或者法院處理時會要求提供各類收據(jù)、單號以及全程的視頻監(jiān)控，也就是說對于聲稱取出假幣的一方的證明責任承擔分配多，要求其蓋然性也相對較高，且最終銀行也不會給予其賠償。加之新聞媒體和輿論的煽風點火與選擇性報道，民眾會自然而然的認為ATM機出現(xiàn)故障或者銀行工作人員故意給假幣，警方或者法院對銀行的包庇，就會激起民憤。事實上，隨著攝像頭技術(shù)和制度的不斷發(fā)展，此類事件發(fā)生的概率簡直微乎其微，銀行工作人員為了這點錢不僅會丟了工作，還會承擔民事與刑事責任，代價過高;銀行對鈔票的管控也是相當嚴格，自身更不會貪圖小利而喪失多年來積攢的信譽，畢竟銀行是最在乎信譽成本的商業(yè)機構(gòu)。

這類常規(guī)的分析情況會得到大多數(shù)人的認可，但也許會問，如果真的出現(xiàn)這類情況，比如工作人員真的將假幣與真幣調(diào)了包，那么受害者的權(quán)益也沒有辦法得到保護嗎？除非按照所要求的證明責任證明條件進行舉證，否則就是沒辦法保證所有人的合法權(quán)利。之所以要求的證明力度大，是因為銀行作為一個信任度極高的商業(yè)機構(gòu)，如前所述在如今的監(jiān)控技術(shù)高度發(fā)達的時代，出現(xiàn)此種案件的可能性極低。若一出現(xiàn)就降低行為人的證明責任，去調(diào)查銀行的行為，調(diào)查每一個工作人員，所付出的代價過大;在普通人眼中，銀行的信譽度要比個人高的多，也就是說出現(xiàn)差錯的概率銀行要比個人小的多，此種情況的出現(xiàn)，必定有一方所表述的客觀事實是虛假的，百年老店的誠信大多比路邊攤、小作坊的誠信要高，并不是認定在蒙騙，而是在概率上講合理懷疑的對象是明確的;最重要的一點是，銀行真的賠償了行為人，在當下信息傳播速度與輿論挑撥都爆炸的年代，不單單是這所銀行，所有的銀行都因此受到牽連。受害人可能是獲得了應有的權(quán)利，抑或是虛假行為騙得了賠償，但銀行為了恢復信任將付出巨大的成本，長此以往民眾會對公共機構(gòu)（大多數(shù)銀行是國有企業(yè)）將不再信任，這對于接受傳統(tǒng)禮教且不喜好接受新鮮事物的老一輩所傳遞的錯誤信息是巨大的，降低公共機構(gòu)的信任度在任何社會所付出的代價都是不言而喻的，如果說解釋成為了公共利益而犧牲造成可能性極小的個人權(quán)益的損失是合理的，這種表達也算是差強人意吧！

五、結(jié)語

反對法律本土化并不是本文的目的，也更不是走向法治社會的正確道路。需要做的是按照社會的發(fā)展進程且以現(xiàn)代化法律標準作為基本遵循，將如今的法律在某些情況下的過分本土化進行或多或少的限制，做到從本土化到現(xiàn)代化過度的法律運行狀態(tài)。這一限制行為首先考慮的就應當是權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系，并不是學術(shù)界甚至大眾普遍認可的“權(quán)利本位”，恰恰是對于“權(quán)利本位”的過分認可，這類修辭性的語言并不是方法論，而是法律前進的道路模糊不清后提出的宏觀性的普遍說辭，對法律現(xiàn)代化的發(fā)展并無實質(zhì)性的幫助。當民眾濫用權(quán)利造成損害時，又只是在道德層面上對其批判而不是找尋執(zhí)法司法體制的癥結(jié)，使得執(zhí)法司法逐漸的喪失了公信力。波斯納教授提供的法律的經(jīng)濟分析是一種方法論，而不是適應所有社會的法治道路，案件處理當然是要追求正義，但根本目的是將法治觀念深入人心，掃清障礙，而不是為了適應民眾的主觀性公正，使得法治社會原地踏步甚至倒退。

本文系：青海民族大學創(chuàng)新項目，項目全稱：法律本土化的限度及其經(jīng)濟分析問題，項目編號：JM2018360085

參考文獻

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作者簡介：

薛犇（1995.10.13-），男，漢族，籍貫：山東省樂陵市人，單位：青海民族大學法學院，學歷：在讀碩士研究生，研究生方向：法理學

（作者單位：青海民族大學法學院）