摘 要：21世紀(jì)上半業(yè)，我國(guó)社會(huì)全面進(jìn)入信息化時(shí)代和大數(shù)據(jù)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)的觸角已涉及國(guó)計(jì)民生的方方面面，同時(shí)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也因快速變革的技術(shù)創(chuàng)新，在改變著普羅大眾的生活。當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)規(guī)則存在一些問題，本文提出了相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者;侵權(quán)責(zé)任;歸責(zé)規(guī)則

引言

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或作為中介服務(wù)提供者，或作為內(nèi)容提供者，或作為接入服務(wù)者，因其發(fā)揮作用形式的不同，但在法律上的歸責(zé)規(guī)則卻大致相同，但是從侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)的認(rèn)定到法定的制裁，因?yàn)橄嚓P(guān)立法并無明確的規(guī)定，對(duì)實(shí)際受侵權(quán)人維權(quán)而言，無疑增加了不少難度。因此，本文從相關(guān)案例出發(fā)，研究實(shí)務(wù)中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的現(xiàn)狀，為完善網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任制度提供方略和建議。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的現(xiàn)狀及問題

2015年10月，原告樂動(dòng)卓越公司因某游戲公司在阿里云服務(wù)器上運(yùn)營(yíng)《我叫MT》而控告云服務(wù)商阿里云涉嫌構(gòu)成共同侵權(quán)，就此向北京市石景山法院提起訴訟。2017年6月，北京市石景山區(qū)人民法院作出一審判決，認(rèn)定被告阿里云公司構(gòu)成侵權(quán)，賠償樂動(dòng)卓越公司經(jīng)濟(jì)損失和合理費(fèi)用約26萬元。阿里云公司上訴至北京知產(chǎn)法院。6月20日，首例云服務(wù)器知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件二審改判，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院駁回一審原告的所有訴訟請(qǐng)求，阿里云公司不承擔(dān)法律責(zé)任。

為什么針對(duì)同樣一個(gè)案件，一、二審卻作出結(jié)論完全不同的判決，在某種意義上來說，判決結(jié)果不同，是因?yàn)椴煌姆扇耍鎸?duì)相同的法律，在理解上因觀點(diǎn)不同而選擇了不同的法律適用。但是我國(guó)作為成文法國(guó)家，應(yīng)當(dāng)是要探索建立更加完整的司法適用標(biāo)準(zhǔn)，確立明晰的裁判規(guī)則，才能更加符合司法實(shí)踐的發(fā)展趨勢(shì)。

上述案件是一個(gè)典型案例，反映出微觀上存在的問題。在宏觀上，根據(jù)最高人民法院11月19日發(fā)布的《司法大數(shù)據(jù)專題報(bào)告之網(wǎng)絡(luò)犯罪特點(diǎn)和趨勢(shì)》，最近幾年，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，微信超過QQ成為網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中最為頻繁的犯罪工具，近20%的網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中是在獲取公民個(gè)人信息后借助社交軟件而得逞的，伴隨著技術(shù)的進(jìn)步，總體上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任形式越來越多樣，呈現(xiàn)出立體式特征，單一的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定規(guī)則已經(jīng)很難滿足實(shí)踐的需要，這就需要?dú)w納出現(xiàn)有侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定歸責(zé)規(guī)則中存在的問題。

在各種形式的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供，通過研讀裁判文書網(wǎng)上相關(guān)判例，筆者認(rèn)為，主要存在以下問題：

1.1網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型劃分不清

二審北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，云服務(wù)器租賃不屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定的具體網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)類型，因此不適用該條例，而應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款和第三款。

本案中，阿里云公司所起到的作用，是不是等同于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，從而適用該條規(guī)定，這在該判決中是沒有依法釋明的問題，只是對(duì)其不屬于具體的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)類型做出了判定，因此在實(shí)務(wù)中，并沒有具體的對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作出明確的界定和分類，從而便于司法實(shí)踐中更有效地適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任主體認(rèn)定提供依據(jù)。

1.2網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)范圍不明確

一審法院認(rèn)為，阿里云公司作為云服務(wù)器提供商，雖然不具有事先審查被租用的服務(wù)器中存儲(chǔ)內(nèi)容是否侵權(quán)的義務(wù)，但在他人重大利益受到損害時(shí)，其應(yīng)當(dāng)采取必要、合理、適當(dāng)?shù)拇胧?，配合?quán)利人的維權(quán)行為，防止權(quán)利人的損失擴(kuò)大。從而認(rèn)定被告阿里云公司構(gòu)成侵權(quán)，賠償樂動(dòng)卓越公司經(jīng)濟(jì)損失和合理費(fèi)用。

二審法院認(rèn)為，根據(jù)阿里云公司提供的涉案云服務(wù)器租賃服務(wù)的性質(zhì)，簡(jiǎn)單將“刪除、屏蔽或者斷開鏈接”作為阿里云公司應(yīng)采取的必要措施和免責(zé)事由，與行業(yè)實(shí)際情況不符。

如果說從法律解釋的角度比較一審和二審判決，很容易發(fā)現(xiàn)，二審判決對(duì)法律的解釋是靈活的，帶有能動(dòng)性判案的意味。假如阿里云公司僅根據(jù)權(quán)利人通知即采取后果最嚴(yán)厲的“關(guān)停服務(wù)器”或“強(qiáng)行刪除服務(wù)器內(nèi)全部數(shù)據(jù)”措施有可能給云計(jì)算行業(yè)乃至整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)帶來嚴(yán)重的影響，并不適當(dāng)，不符合審慎、合理之原則。

這就說明，簡(jiǎn)單的立法用語在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相對(duì)靈活但是又不能偏離司法公正的角度進(jìn)行解釋，其應(yīng)當(dāng)遵循某些行業(yè)規(guī)則或者符合某些法律原則。本案中，存在一個(gè)嚴(yán)重的立法空白，那就是現(xiàn)有法律沒有明確規(guī)定義務(wù)范圍，只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)范圍明確的情況下，才不會(huì)存在對(duì)義務(wù)判斷迥然不同的尷尬情境。

1.3網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)歸責(zé)原則存在立法漏洞

本案中，到底是以過錯(cuò)責(zé)任原則還是無過錯(cuò)責(zé)任原則作為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)，在本案中法院認(rèn)為，“權(quán)利人發(fā)出的通知不滿足法律規(guī)定的合格通知要件即為不合格通知，不應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者苛以進(jìn)一步聯(lián)系、核實(shí)、調(diào)查等責(zé)任。”“如果容忍通知缺少法律規(guī)定的要件，并要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)一步聯(lián)系、核實(shí)、調(diào)查，無疑使得法律對(duì)通知合格要件的規(guī)定落空……在《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)前述問題沒有規(guī)定的情況下，上述要求必然使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面臨責(zé)任承擔(dān)的不確定性?！?/p>

也就是說，是否適用過錯(cuò)還是無過錯(cuò)責(zé)任原則，需要參考網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在通知時(shí)是否盡到了通知義務(wù)，在發(fā)出合格通知之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。假若未盡到通知義務(wù)，則需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而不是考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為本身，過錯(cuò)責(zé)任原則一直以來作為侵權(quán)責(zé)任法的重要原則，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定中，并未起到應(yīng)有的作用。

1.4網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)連帶責(zé)任存在缺陷

在樂動(dòng)卓越公司認(rèn)為，阿里云公司在收到通知后長(zhǎng)時(shí)間不采取任何必要措施而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果擴(kuò)大，應(yīng)與侵權(quán)人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。但是二審法院認(rèn)為，樂動(dòng)卓越公司向阿里云公司發(fā)出的通知不符合法律規(guī)定，屬于無效通知，阿里云公司在接到通知后未采取必要措施未違反法律規(guī)定。因此，法院認(rèn)為，阿里云公司就其出租的云服務(wù)器中存儲(chǔ)侵權(quán)軟件的行為，在本案中不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

按照二審法院的判決，只要權(quán)利人發(fā)出的通知不符合法律規(guī)定，權(quán)利人便不可認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與實(shí)際的侵權(quán)人構(gòu)成共同侵權(quán)，也不能就擴(kuò)大的損失，向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者請(qǐng)求賠償。

1.5現(xiàn)有的侵權(quán)承擔(dān)方式比較單一

司法實(shí)踐中，只能基于損失請(qǐng)求賠償，而對(duì)于那些明顯涉嫌違法犯罪的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為，其雖然沒有獲取相對(duì)明顯的利益，但是造成的社會(huì)或者個(gè)人損失特別巨大，但是在法律上卻只能借助其他法律規(guī)定才能維權(quán)，顯然對(duì)于維權(quán)而言，路徑實(shí)在太難。

2、完善網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任制度的建議。

2.1 對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行類型化分

應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型及時(shí)劃分，前述案件中，二審法院認(rèn)為，云服務(wù)器租賃不屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定的具體網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)類型，因此不適用該條例，而應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款和第三款。其實(shí)在本質(zhì)上就否認(rèn)了其不屬于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)類型，但是既然可以劃分，為什么不進(jìn)行劃分呢？

2.2 明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法定義務(wù)

應(yīng)當(dāng)劃分注意義務(wù)與審查義務(wù)，二審法院認(rèn)為，根據(jù)阿里云公司提供的涉案云服務(wù)器租賃服務(wù)的性質(zhì)，簡(jiǎn)單將“刪除、屏蔽或者斷開鏈接”作為阿里云公司應(yīng)采取的必要措施和免責(zé)事由，與行業(yè)實(shí)際情況不符。不符合審慎、合理之原則。其實(shí)也是在用原則斷案，應(yīng)當(dāng)確立義務(wù)范圍作為規(guī)則，才更加有利于行業(yè)發(fā)展，應(yīng)確立應(yīng)然的安全保障義務(wù)

2.3改進(jìn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則

明確通知的形式和內(nèi)容，一審判決之所以認(rèn)定阿里云公司需要承擔(dān)賠償責(zé)任，是因?yàn)橐粚彿ㄔ赫J(rèn)為樂動(dòng)卓越公司的通知是符合法定要求的，而二審法院卻作出相反的認(rèn)定，在法律上，該通知的法定形式需要進(jìn)一步明確，同時(shí)應(yīng)當(dāng)引入反通知和擔(dān)保制度，才能更好實(shí)現(xiàn)各方權(quán)益的均衡。

2.4改善共同侵權(quán)下的責(zé)任追責(zé)機(jī)制

實(shí)踐中連帶責(zé)任的認(rèn)定是很難的，但是在實(shí)踐中按份責(zé)任可能優(yōu)先于連帶責(zé)任，更加適宜網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，同時(shí)應(yīng)當(dāng)將補(bǔ)償責(zé)任納入追責(zé)形式，將兜底的責(zé)任承擔(dān)模式納入歸責(zé)機(jī)制中去。

2.5實(shí)現(xiàn)多樣化的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式

對(duì)于某些明顯侵犯公民權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)建從業(yè)禁止制度，像校園裸貸案件中，對(duì)于發(fā)布有傷風(fēng)化的視頻，有關(guān)網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)明知是違法的，假如未依法處置，應(yīng)當(dāng)依法追究相關(guān)技術(shù)人員的責(zé)任。

結(jié)語

任何侵權(quán)規(guī)則的設(shè)計(jì)和侵權(quán)事實(shí)的認(rèn)定，都是在既有法律的框架內(nèi)探求個(gè)人自由與社會(huì)安全之間的合理風(fēng)險(xiǎn)配置?；仡櫨W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，無論是過錯(cuò)責(zé)任考量上關(guān)于明知和應(yīng)知范疇的調(diào)整，還是必要措施范圍和程序的細(xì)化，都是法律對(duì)技術(shù)變革帶來新問題所作出的回應(yīng)?！巴ㄖ?jiǎng)h除”規(guī)則的適用主體和必要措施的限度，顯然需要在新的技術(shù)條件和商業(yè)模式下重新解釋。

本文系：青海民族大學(xué)碩士研究生創(chuàng)新項(xiàng)目，項(xiàng)目全稱：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告，項(xiàng)目編號(hào)：JM1703510116

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作者簡(jiǎn)介：

徐賜浪（1993.6-），男，漢族，籍貫：湖北咸寧，單位：青海民族大學(xué)，學(xué)歷：在讀碩士研究生，研究方向：民商法

（作者單位：青海民族大學(xué)）