韓岳隆

摘 要：我國互聯(lián)網(wǎng)消費發(fā)展程度很高，消費者可以輕松的在電商平臺購買商品。但這一類買賣合同本身是格式條款，電子化的特點也放大了格式合同的不公平。經(jīng)營者出于維護自身利益的考慮普遍在合同中訂立仲裁條款，而且這一類仲裁條款在我國法院是會被確認有效的，爭議應(yīng)當通過仲裁解決。但普通的仲裁程序由于其商事特點難以有效救濟小額消費者的權(quán)利。集團仲裁制度是解決這一問題可以借鑒的美國經(jīng)驗，該制度雖然受到爭議，但確有價值，可以借以完善我國的網(wǎng)絡(luò)消費糾紛解決機制。

關(guān)鍵詞：仲裁制度;糾紛解決;比較研究

司法救濟的困境

仲裁解決爭議由來已久，這一糾紛解決機制對比訴訟被認為有著更加經(jīng)濟、快捷的特點。當今中國電子商務(wù)發(fā)展水平很高，消費者與經(jīng)營者因買賣商品產(chǎn)生糾紛再平常不過。很多經(jīng)營者在長期的實踐中總結(jié)出了經(jīng)驗，在合同中加入仲裁條款以維護自己的權(quán)益， 消費者會受到這一強制性仲裁條款的約束，難以訴諸人民法院解決爭議。

在互聯(lián)網(wǎng)消費中，賣家買家訂立的合同時格式合同，從理論上講，如果消費者認為合同條款不公平可以拒絕簽訂合同放棄交易，但在實踐中則缺乏可能性。在互聯(lián)網(wǎng)消費的情況下，經(jīng)營者有更多的選擇對消費者予以提醒，但一般情況下訂立買賣合同時消費者對合同條款的同意是通過點擊一個附帶超鏈接指向具體合同內(nèi)容的選項框表示的，而點擊這一選項框又是進一步進行任何操作的前提。絕大多數(shù)消費者都在不知情的情況下簽訂了合同，對于合同的條款他們也并沒有商量的余地。

在審理格式合同中仲裁協(xié)議的效力爭議時，可以看到人民法院一般會先依據(jù)仲裁法第十六條的規(guī)定判斷該條款為仲裁協(xié)議，然后根據(jù)《仲裁法》第十七條規(guī)定拍段該仲裁條款是否無效。而關(guān)于仲裁協(xié)議作為格式合同條文的無效事由，法院認為“仲裁方式解決糾紛，對合同各方主體均是平等的，不能認為是對一方當事人主要權(quán)利的排除，亦不存在申港公司免除自身責任、加重對方責任的情形。” 而在電子合同的語境下，如果當事人點擊“確認閱讀”等選項框，人民法院會認為合同條款是當事人的合意。

這樣的處理方式結(jié)果就是，即使仲裁條款是格式合同，人民法院根據(jù)法律規(guī)定不能在審查仲裁協(xié)議有效性時判斷當事人的權(quán)利是否能夠獲得有效的救濟，當事人受仲裁條款的約束。

普通仲裁程序的困境

我國《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定消費者可以根據(jù)與經(jīng)營者訂立的仲裁協(xié)議申請仲裁，解決消費爭議。加之上文的分析可以得出結(jié)論，簽訂了包含仲裁條款的格式合同的當事人是受該仲裁條款的約束的，當事人只能根據(jù)仲裁協(xié)議通過仲裁途徑解決糾紛。然而仲裁雖然是一種雙方地位平等的解決糾紛機制，但在解決小額糾紛時仲裁并不是一個有吸引力的選擇。

首先是仲裁費用的問題。以北京仲裁委員會為例，根據(jù)其2019年7月4日審議通過的仲裁規(guī)則，正義額在25萬以下的，機構(gòu)費用為5000元，仲裁員的薪資另算。對每一個單一的消費者來說，爭議金額如果較小，即使勝訴也難以支持仲裁程序本身消耗的費用，在缺乏其他救濟途徑的情況下，大量的當事人只能選擇在證據(jù)充足請求合法的前提下放棄自己的實體權(quán)利。

美國的集體程序是具有代表性的解決群體糾紛制度，打破了一對一的處理糾紛模式，這種爭議解決機制給予了小額消費者更有效的保護，同時也提高了程序的效率， 對消費者的保護效果顯著。

美國集團仲裁制度的經(jīng)驗

集團仲裁作為一個相對較新的制度，短時間內(nèi)在美國獲得了較多的實踐，由于其特殊的性質(zhì)和聯(lián)邦最高法院前后不一的態(tài)度而飽受爭議。一些學者認為，集團仲裁為小額消費者提供了一個可行的救濟權(quán)利的手段，這類消費者由于爭議標的過小難以單獨啟動維權(quán)程序，或者即使勝訴也難以補償維權(quán)消耗的資金以至于被實際剝奪了救濟權(quán)利的可能; 也有學者認為，集團仲裁被律師濫用，即使原告本身請求缺乏依據(jù)也能利用大公司希望爭議不被公開的需求獲得和解金。 對于這一制度的何去何從，美國學者的觀點也不盡一致，有學者認為集團仲裁應(yīng)當?shù)玫脚c普通仲裁一樣的支持與執(zhí)行， 也有學者認為這一制度本身就誕生于聯(lián)邦仲裁法的制度構(gòu)思之外，也缺乏仲裁的重要特點， 美國聯(lián)邦最高法院也曾認定集團仲裁并非仲裁，采取集團仲裁方式解決爭議不符合雙方的約定。同時經(jīng)營者也可以通過在仲裁條款中明確排除集團仲裁的適用以終結(jié)集團仲裁。

美國現(xiàn)行的集團仲裁制度源自于其集團訴訟概念，由美國聯(lián)邦仲裁法規(guī)范。

Bazzle案確定的廣泛集團仲裁制度

美國聯(lián)邦仲裁法（Federal Arbitration Act）于1925年實施，以對抗法院對仲裁協(xié)議的不認可。該法案保證了書面的仲裁協(xié)議有效、不可撤銷且可以強制執(zhí)行，僅因合同無效事由而無效。 法案本身沒有對集團仲裁制度的規(guī)定，但充分尊重正義當事人選擇爭議解決方式的權(quán)利。

上個世紀80年代開始，一些州法院開始支持一些需要以集團形式審理的仲裁，允許爭議一方代表大量有著類似情況、相同仲裁協(xié)議的申請人與同一被申請人通過仲裁解決爭議。

第一個由美國聯(lián)邦最高法院審理的集團仲裁案件是Green Tree Financial Corp. v. Bazzle案 。在該案中Bazzle與被申請人Green Tree Financial公司簽訂了一個格式合同以獲得貸款。這份合同包含了一個仲裁條款，該條款規(guī)定“任何與本合同相關(guān)爭議...應(yīng)當由我方選定獲得你（方）同意的仲裁員仲裁解決。”另一申請人Lackey也簽訂了同樣的合同。后Bazzle與Lackey分別提起了集團訴訟，而GTC向法院抗辯稱該糾紛應(yīng)當分別由仲裁解決。最終兩案在上訴中被合并審理，案件訴至南卡羅萊納州最高法院時，爭議焦點為“在仲裁條款沉默的情況下集團仲裁是否可以被允許?！蹦峡_萊納州最高法院在確定該州法律允許仲裁庭強制合并仲裁后認為，對集團仲裁事項沉默的仲裁條款應(yīng)視為規(guī)定不明，應(yīng)當作出不利于起草合同者的解釋，允許了集團訴訟。

聯(lián)邦最高法院在審理該案時沒能得出多數(shù)決定。主審法官認為，南卡羅萊納最高法院的判決違反了雙方的書面約定，沒有“根據(jù)雙方的約定執(zhí)行”仲裁協(xié)議。

而Breyer與其他三位法官認為，本案當事人確實約定由仲裁方式解決糾紛，只是沒有約定具體使用何種仲裁方式，應(yīng)當由仲裁庭來認定當事人的仲裁協(xié)議是否禁止集團仲裁。

Steven法官提交了不同的意見部分認同Breyer法官的意見認為應(yīng)當支持南卡羅萊納州最高法院的判決。托馬斯法官則認為聯(lián)邦仲裁法不約束州法院，不應(yīng)當認為該法的約定約束州法院對當事人之間合同的解釋。該案最終被發(fā)回重審，確定了在仲裁協(xié)議沉默的前提下，應(yīng)當由仲裁員來決定集團仲裁是否違反雙方的約定。

在這一具有里程碑意義的判決后，美國仲裁協(xié)會、司法仲裁協(xié)會等仲裁機構(gòu)為集團仲裁做出了補充規(guī)則以推廣運用這一機制。根據(jù)美國仲裁協(xié)會官網(wǎng)case docket，2003年至今，僅美國仲裁協(xié)會已經(jīng)受案583件集團仲裁案件。

經(jīng)營者因恐懼法庭的不確定性而選擇仲裁，因恐懼庭審的時間和費用而選擇仲裁， 因此確立的與消費者之間通過格式條款仲裁協(xié)議排除了消費者訴諸法院庭審的權(quán)利。但是集團仲裁對于經(jīng)營者來說也是高風險的一種爭議解決方式。對于經(jīng)營者來說，集團仲裁甚至比集團訴訟還要缺乏吸引力，因為兩者同為集體程序，經(jīng)營者面對的爭議金額一樣高，但在仲裁程序中經(jīng)營者并沒有上訴的權(quán)利。 所以，經(jīng)營者開始在仲裁條款中加入約定同意當事人放棄集體仲裁的強制性仲裁條款，以維護自身利益。但是這種放棄條款特殊性在于，如果缺乏集團仲裁選項，爭議額較小的當事人將無法主張自己的權(quán)利，這種放棄條款是對程序的選擇，但也造成了實際責任的排除。在這種情況下，經(jīng)營者如果排除了集團仲裁的適用，也就幾乎不可能在造成小額損害時承擔責任。正是出于這一原因，加利福尼亞州的法院認為當爭議涉及小額損害時，放棄集團仲裁條款是違反公平原則的。在Discovery Bank案中， 最高法院認為加利福尼亞州的確在一些情況下法律禁止放棄集團仲裁條款的執(zhí)行，聯(lián)邦仲裁法在此沒有優(yōu)先效力。

Concepcio與American Express案確定應(yīng)嚴格執(zhí)行仲裁協(xié)議

而2011年的AT&T Mobility L.L.C. v. Concepcio案和2013年的American Express Co. v. Italian Colors Restaurant中兩度認可應(yīng)當執(zhí)行放棄集團仲裁條款。在Concepcio案中，爭議在于聯(lián)邦仲裁法與州法的沖突。FAA要求按照仲裁協(xié)議執(zhí)行仲裁，而加州州法的“公平原則”先例由于阻止了當事人將爭議仲裁解決而違反了FAA的立法目的。如果被強制要求經(jīng)營者面對集團仲裁，就相當于迫使其徹底放棄仲裁程序。 聯(lián)辦最高法院大法官對于該案觀點不一，著名法官金斯伯格也認為，這種“要么接受要么走人的（take-it-or-leave agreements）”仲裁條款，法院不應(yīng)支持。而對于Breyer法官的反對意見：放棄集團仲裁對于“賭注”較小的消費者來說意味著實體權(quán)利的被剝奪，法院不為所動，認為：邦法院不能支持違反聯(lián)邦仲裁法的程序。Consepcio案是一個州法律和聯(lián)邦法律哪一個效力優(yōu)先的問題。而當聯(lián)邦仲裁法與聯(lián)邦法級別的法律產(chǎn)生沖突時呢？在2013年的American Express案之前，主流觀點認為，如果原告方在聯(lián)邦法下的權(quán)利受到了侵害，且這些聯(lián)邦法所保護的權(quán)利會因為聯(lián)邦仲裁法不能被推翻而失去了保護，那么這時放棄集團仲裁條款則不應(yīng)當被執(zhí)行。這也是因為FAA第二條條款本身對于集團仲裁問題是沉默的，該條文并未直接規(guī)定放棄集團仲裁條款應(yīng)當被執(zhí)行，明確的規(guī)定在聯(lián)邦法律中的權(quán)利應(yīng)當有于其對抗的效力。

但2013年聯(lián)邦最高法院用American Express案 否認了這一觀點，在該案中與FAA第二條沖突的是Sherman Act反壟斷法，該案中的申請人Italian Colors如果不能采取集團仲裁的方式進行仲裁，將無法承擔專家鑒定的費用以證明Amex的壟斷地位。單獨仲裁程序可期待的賠償遠遠低于將花費在鑒定上的費用，如果按照仲裁條款約定執(zhí)行仲裁協(xié)議當事人放棄集團仲裁，將意味著放棄救濟聯(lián)邦反壟斷法保證的權(quán)利。然而最高法院認為，僅其他聯(lián)邦法律的運行與FAA沖突并不應(yīng)當減損仲裁條款，只有與FAA沖突的“國會命令”才有對抗FAA第二條的效力。這是否意味著FAA賦予了仲裁協(xié)議“超級條款”的性質(zhì)？至此，經(jīng)營者們獲得了通過仲裁條款排除格式合同相對人主要權(quán)利的能力。這一條款也在2013年后的使用達到了“濫用”的程度，美國金融消費保護總局于 2015 年發(fā)布的《仲裁研究》報告顯示，幾乎所有的消費仲裁協(xié)議都包含放棄條款。

回頭看仲裁發(fā)展歷史，在上個世紀初，仲裁協(xié)議在美國是被法院任意撤銷的，仲裁協(xié)議的獨立性也正來自于法院排除仲裁協(xié)議的效力并審理案件的需求。 而這一獨立性在日后發(fā)揮了完全相反的作用，與FAA相結(jié)合支持推廣了仲裁的發(fā)展?，F(xiàn)在，結(jié)合聯(lián)邦最高法院的判決，仲裁條款獲得了超級條款的性質(zhì)，制定條款的一方可以通過仲裁條款排除聯(lián)邦法律賦予當事人的權(quán)利。經(jīng)營者可以通過在仲裁協(xié)議中明確禁止集團仲裁來排除這一爭議解決機制的適用，并在事實上剝奪了消費者因小額損害獲得賠償?shù)膶嶓w權(quán)利。很多學者也因此認為集團仲裁走向了死亡。

可以認為，美國的集團仲裁制度是小額消費者遭受損害時在仲裁協(xié)議條件下獲得權(quán)利救濟的有效手段，但在發(fā)展的過程中由于其濃重的商事性質(zhì)遇到了一定的障礙。但是這并不妨礙集團仲裁制度被中國消費者保護制度借鑒的價值，任何國家都無需懼怕集團訴訟。

互聯(lián)網(wǎng)消費合同由于其諸多特點非常適合于這一制度。

同時新《證券法》依據(jù)代表訴訟的成功經(jīng)驗，借鑒集團訴訟制度確立的證券民事訴訟制度也是集團程序在中國能夠有證明力的證明。

互聯(lián)網(wǎng)消費糾紛的集團仲裁解決

我國學者將美國集團仲裁的經(jīng)驗做出了總結(jié)，認為保證集團仲裁的程序正當主要應(yīng)該保證以下幾方面的問題， 來確定集團成員被充分合法地代表以保證仲裁裁決對所有集團成員的約束。

集團仲裁地程序要求

1. 仲裁條款包容集團仲裁

這包含上文討論的幾方面內(nèi)容，在仲裁協(xié)議明確規(guī)定放棄集團仲裁時是否應(yīng)當認為這一規(guī)定顯失公平而認為該規(guī)定無效。此外，仲裁員在解釋仲裁條款后應(yīng)當做出一個集團確認裁決，并作出有效的通知，以保證集團成員做出相關(guān)的選擇與判斷。以上每一步驟都應(yīng)當接受司法審查監(jiān)督，以保證最終裁決的可執(zhí)行。

2. 集團的確認滿足條件

結(jié)合美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第二十三條（a）（b）項之規(guī)定， 和美國仲裁協(xié)會和JAMS的集團仲裁補充規(guī)則，集團的確認應(yīng)當有一定的標準。包括集團成員的眾多性，成員間存在共同的法律或事實，集團代表的請求和法律依據(jù)要具有典型性，代表人應(yīng)當充分保護集團的利益。

3. 做出有效的通知

這是當事人受集團仲裁裁決約束的程序基礎(chǔ)，保證了集團潛在成員有權(quán)選擇退出集團程序不受仲裁裁決的約束。

互聯(lián)網(wǎng)消費糾紛的特殊性

1. 締結(jié)合同時消費者出于比普通的格式合同簽訂這更為被動的地位

如前文所述，在互聯(lián)網(wǎng)消費語境下，消費者會在事實上對條紋內(nèi)容不知情的情況下簽訂大量的格式合同。而且即使閱讀合同條款并認為經(jīng)營者提供的合同不公平，消費者在實踐中也往往難以選擇其他服務(wù)提供者進行交易，雙重的劣勢地位決定了其訴訟權(quán)利應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo。而在人民法院的司法實踐中，人民法院也嚴格地按照《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行仲裁協(xié)議，認為網(wǎng)絡(luò)語境下當事人通過填選選項框簽訂的仲裁協(xié)議是有效的。著名的Ofo單車案（雖然并非消費合同）裁判結(jié)果就是要求當事人向仲裁協(xié)議約定的仲裁委員會提起仲裁解決糾紛。

互聯(lián)網(wǎng)消費中當事人對于合同條款的注意程度較低，加之由于服務(wù)提供商的實際壟斷地位，當事人缺乏選擇，應(yīng)該給消費者權(quán)利救濟更好地保障。

2. 爭議數(shù)量大且大量糾紛具有同一性

互聯(lián)網(wǎng)消費平臺的實際壟斷性意味著，消費者簽訂的格式合同本身地主要條款相同，大量的消費者合同的簽定方時同一經(jīng)營者。這種爭議是適合于集團仲裁程序的。

3. 有可以輕易調(diào)取的交易記錄

互聯(lián)網(wǎng)消費的電子屬性意味著，所有關(guān)于交易過程的內(nèi)容都有著易于調(diào)取的詳細記錄。同時，在使用互聯(lián)網(wǎng)消費時，消費者需要提供一定程度的個人信息和具體交易地信息，這些信息本身已經(jīng)通過了驗證也通過協(xié)議排除了使用該信息的法律責任，在集體程序中仲裁庭可以根據(jù)這些信息輕易地確定潛在集團成員。

結(jié)語

可以認為互聯(lián)網(wǎng)消費合同的一些特點使這類糾紛非常適合由群體仲裁來解決。糾紛量大且很容易具有同一性對應(yīng)了集團仲裁對于集團成員的同一性要求，電子合同細致的交易記錄有助于確認潛在的集體成員，而互聯(lián)網(wǎng)消費者在訂立互聯(lián)網(wǎng)消費合同時處于的特殊劣勢地位與仲裁協(xié)議的特殊效力也決定了其權(quán)利需要特殊的保護，以避免剝奪消費者實體權(quán)利情況的發(fā)生。集團仲裁方式解決這一類糾紛有助于通過專業(yè)的機制解決問題，不用再通過網(wǎng)絡(luò)曝光，公關(guān)失敗，政府牽頭解決糾紛的流程。根據(jù)美國經(jīng)驗，集團仲裁經(jīng)常導(dǎo)致集團獲得賠償難以全部分給集團成員導(dǎo)致剩余大量賠償金的情況， 而難以獲得足額的經(jīng)濟補償正是目前我國群體性糾紛解決機制面臨的難題。集團仲裁解決糾紛對于更好地維護當事人的合法權(quán)益，維護社會的穩(wěn)定有著積極的作用。

我國在《證券法》領(lǐng)域已經(jīng)率先基于成功的代表訴訟、示范案例實踐，借鑒集團訴訟制度在《民事訴訟法》框架內(nèi)構(gòu)建了模式加入明示退出的訴訟制度。互聯(lián)網(wǎng)消費合同與證券交易有很多相似之處，在消費者保護領(lǐng)域的相關(guān)實踐也已經(jīng)進行了十數(shù)年， 應(yīng)當在適當時機引入集團仲裁制度，更好地保護網(wǎng)絡(luò)消費者的權(quán)益，助力互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟蓬勃發(fā)展。

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[7]Brian T. Fitzpatrick， 《The End of Class Actions》， 57 Ariz. L. Rev. 161 （2015）.

注釋

[1] 如《天貓國際爭議處理規(guī)范》第47條規(guī)定：“天貓國際對正義做出處理...后的20日內(nèi)將爭議訴諸香港國際仲裁中心HKIAC進行仲裁。” [2]上海金融法院（2019）滬74民特40號;天津市第三中級人民法院（2019）津03民特15號 [3]北京市第四中級人民法院（2019）京04民特21號

[4]Buford v. American Finance Company， 333 F. Supp. 1243 （N.D. Ga. 1971）

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[10] Brian T. Fitzpatrick， The End of Class Actions， 57 Ariz. L. Rev. 161 （2015）. [11] 9 U.S. Code §？2.Validity， irrevocability， and enforcement of agreements to arbitrate [12] Gary Born & Claudio Salas， The United States Supreme Court and Class Arbitration： A Tragedy of Errors， 2012 [13] Bazzle v. Green Tree Fin. Corp， 569 S.E.2d 349 （S.C. 2002）.

[14]Brian T. Fitzpatrick， The End of Class Actions， 57 Ariz. L. Rev. 161 （2015）.

[15] 9 U.S. Code §？2.Validity， irrevocability， and enforcement of agreements to arbitrate

[16] Gary Born & Claudio Salas， The United States Supreme Court and Class Arbitration： A Tragedy of Errors， 2012

[17] Bazzle v. Green Tree Fin. Corp， 569 S.E.2d 349 （S.C. 2002）.

[18] American Express Co. v. Italian Colors Restaurant， 133 S. Ct. 2304 （2013）

[19]The Arbitration Study，section 2.Available at

https：//www.consumerfinance.gov/data-research/research-reports/arbitration-study-report-to-congress-2015/

[20] Thomas J. Stipanowich， Arbitration and the Multiparty Dispute： The Search for Workable Solutions， 72 Iowa L. Rev. 473 （1987）.

[21] 孫穎，《論消費者糾紛的解決機制》[J]，《法學評論》2008年第3期

[22] 肖永平，李韶華，《美國集團仲裁初探》[J]，《武漢大學學報》（哲學社會科學版），2011，64（04）：5-12.

[23]Federal Rules of Civil Procedure Rule 23. Class Actions

[24] 孫穎，《論消費者糾紛的解決機制》[J]，《法學評論》2008年第3期

[25] 江偉、常延彬：《論消費者糾紛專門仲裁解決機制的構(gòu)建》，《河北法學》2007年第11期

（中央財經(jīng)大學? ?110081）