施珠妹
關(guān)于批捕權(quán)配置問題,我國學(xué)術(shù)界從20世紀80年代末開始爭論不休,基本可以分為法院行使說、檢察院行使說、雙重構(gòu)造說三大陣營,但保障權(quán)力行使者的中立性是大家共同的追求目標(biāo)。如反駁“檢察院行使說”論者對“檢察機關(guān)控訴職能與逮捕職能混同”的擔(dān)憂,便隱含對檢察官中立性的考量。①陳衛(wèi)東、劉計劃:《誰有權(quán)力逮捕你——試論我國逮捕制度的改革(上)》,《中國律師》2009年第9期。特別是在“捕訴合一”背景下,批捕和起訴由同一檢察官行使,批捕權(quán)可能成為起訴權(quán)的附庸,嚴重影響檢察官的中立性。而支持“檢察院行使說”論者認為,檢察機關(guān)是獨立于行政機關(guān)和審判機關(guān)的法律監(jiān)督機關(guān),在行使逮捕權(quán)時能保持中立性。②朱孝清:《中國檢察制度的幾個問題》,《中國法學(xué)》2007年第2期。本文討論的僅是偵查機關(guān)移送檢察官批準的逮捕,不包括檢察機關(guān)自偵案件以及法院決定的逮捕,主要針對審查逮捕階段決策者為什么要保持中立性、是否保持中立性的判斷標(biāo)準是什么、檢察官保持中立性存在哪些障礙、如何保障審查逮捕時檢察官的中立性等問題展開。
認識主體和認識對象的雙重主觀性決定決策者①之所以用“決策者”而非“檢察官”,是因為不論是法院還是檢察院行使批捕權(quán),在審查逮捕時都應(yīng)當(dāng)保持中立性。這里的中立性并不特指檢察官或法官。必須保持中立性。首先,決策者不是完全依據(jù)呈現(xiàn)在眼前的客觀信息了解案件事實,而可能是對具有個性化特征的案件事實采取一種評價的態(tài)度來把握認識對象。這種評價態(tài)度的源泉是主觀的,既不完全是具體的信息材料,也不完全是有關(guān)犯罪構(gòu)成要件、社會危險性等抽象概念,而可能是由完全具體地、高度個別化地形成和構(gòu)造起來并通過個人的主觀意識表現(xiàn)出來的主觀判斷。其次,決策者所接觸的對象,即偵查機關(guān)移送審查逮捕時所提交的案卷材料,并不一定是客觀事實的反映,而是偵查機關(guān)單方面的事實重構(gòu),這一特性使得決策者的認識對象具有一定主觀性。
這一主觀性可能與以下事實有關(guān):一是信息材料的高度選擇性。如嫌疑人供述內(nèi)容哪些記載、哪些不記載,偵查訊問機關(guān)享有較大決定權(quán)。盡管有全程同步錄音錄像規(guī)定,但實踐中仍可能存在事先精心做好“工作”、獲得嫌疑人明確認罪情況下再填寫訊問筆錄、開始全程錄音錄像的現(xiàn)象,其結(jié)果是嫌疑人無罪或罪輕的一些證據(jù)很難透露給決策者。二是信息材料記載的主觀性。同樣是嫌疑人供述,呈現(xiàn)在決策者面前的供述內(nèi)容可能是被訊問人員主觀過濾、有意或無意修正后記載的信息內(nèi)容,其詳細度和完整度取決于記錄者本身對與案件事實“有關(guān)聯(lián)”這一主觀事項的認知。三是信息材料的片面性。審查逮捕階段辯護律師不享有閱卷權(quán),無法了解偵查機關(guān)移送逮捕的依據(jù),平等對抗無從談起;辯方自行取證又存在較大風(fēng)險,導(dǎo)致決策者所能接觸的信息材料來源單一、具有明顯的指控傾向。
正是鑒于認識主體和認識對象的“雙重主觀性”特質(zhì),逮捕決策者更應(yīng)秉承客觀、中立姿態(tài),才能最大限度地保障逮捕決定的正當(dāng)性。因為鑒于認識對象的主觀性,更準確地說,因為上述的三個可能原因的影響,決策者所接觸的認識對象具有較強的控訴色彩。決策者在受到主要由偵查機關(guān)單方提交的信息材料的影響下,更容易傾向于認定嫌疑人構(gòu)成犯罪、有逮捕必要。這些帶有控訴色彩的信息在移送給決策者時可能已經(jīng)對嫌疑人產(chǎn)生不利影響,要求受到不利影響的嫌疑人自己去反駁這些信息或者將它們從決策者頭腦中抹去,以便決策者中立地聽取自己的陳述,實在是件很困難的事,也顯失公平。在這種情況下,為了盡量避免逮捕決策者受到控訴信息影響,只能要求決策者自身在作出決定時嚴格堅守中立性原則,意識到呈現(xiàn)在自己面前的信息材料具有一定主觀性,是單方事實重構(gòu),仍需保持中立姿態(tài)聽取嫌疑人陳述。換句話說,決策者應(yīng)當(dāng)主動承擔(dān)起保持中立姿態(tài)的法定職責(zé),而非讓受到不利信息影響的一方承擔(dān)消除決策者偏見的義務(wù)。
同時,認識主體自身的主觀性也決定必須向每個決策者灌輸中立逮捕理念。應(yīng)當(dāng)承認,認識主體的主觀性是普遍存在的客觀現(xiàn)象,要消除決策者的主觀性既不合理,更不現(xiàn)實。我們的目標(biāo)在于要盡量引導(dǎo)人們形成一種理性的認識,為人們的行動提供一種普遍的行為指導(dǎo)。而在作出逮捕決定時,決策者必須堅持無偏私、中立的姿態(tài),很明顯應(yīng)當(dāng)是指導(dǎo)規(guī)范之一。毫無疑問,決策者的決定并不一定都是理性的,常常會摻雜各種非理性或不公正的情感因素在其中。審查逮捕時堅持中立性,可以為盡可能避免非理性行為提供一種指導(dǎo)標(biāo)準,加強決策者的自律性。
決策者在行使批捕權(quán)時應(yīng)當(dāng)中立地站在希望得到相反訴訟結(jié)果的雙方“當(dāng)事人”之間,由此形成的結(jié)構(gòu)類似于審前以偵查機關(guān)和嫌疑人為底端、決策者為頂端、以嫌疑人是否有逮捕必要為主題形成的“等腰三角結(jié)構(gòu)”,依據(jù)雙方“當(dāng)事人”呈交的信息材料,中立的決策者就嫌疑人是否應(yīng)當(dāng)逮捕作出程序性裁斷。決策者作出批捕決定時行使的是判斷權(quán),批捕權(quán)的判斷權(quán)屬性是決策者堅持中立性的重要依據(jù)。
首先,從判斷權(quán)的權(quán)力結(jié)構(gòu)看,判斷權(quán)以等腰三角結(jié)構(gòu)為基本形態(tài),處于結(jié)構(gòu)頂端的決策者必須是中立的第三者,平等對待處于結(jié)構(gòu)底端的“爭議”雙方,維持基本的三方構(gòu)造。其次,從判斷權(quán)權(quán)威性來源看,決策者必須超脫爭議雙方,盡可能營造“競賽式風(fēng)格”的訴訟程序,中立地聽取爭議雙方的不同主張。只有這樣,才能保障決策者作出的決定令雙方乃至更大范圍的社會公眾信服。最后,從判斷權(quán)行使目的看,決策者應(yīng)以保障程序順利進展為目標(biāo)來解決雙方“爭議”,即嫌疑人是否有必要逮捕。對于自己的職責(zé),決策者心中一定要堅持這種目的論,既然是“爭議”解決者,斷然不可與其中任何一方出現(xiàn)身份混同。決策者只有作為中立的第三者,在行使權(quán)力時,才能保持無偏見姿態(tài),實質(zhì)意義上解決“爭議”。否則,“爭議”只是形式上被解決,實則卻是權(quán)力強制結(jié)果。
同時,批捕權(quán)應(yīng)對隨意性、擴張性逮捕行為進行限制,這也決定了行使批捕權(quán)的決策者必須堅持中立性原則。公民人身自由不受非法侵犯,是國家莊嚴而神圣的承諾。為踐行這一承諾,憲法第 37條對逮捕行為專門予以規(guī)定,憲法第37條本質(zhì)上是對逮捕權(quán)行使的“限制條款”而非“授權(quán)條款”。①張翔:《逮捕權(quán)配置與憲法相關(guān)條款的釋義》,《法制日報》2013年5月22日。為了達致憲法規(guī)定的限制逮捕權(quán)行使的目的,行使批捕權(quán)的決策者只有秉承中立性原則,才能作出客觀公正的決定,限制不必要的逮捕。
一方面,審查逮捕時決策者保持中立性,有助于實現(xiàn)程序公正基本目標(biāo)。憲法對公民人身自由的保護,要求決策者作出的逮捕決定必須是正當(dāng)合理的。為此,決策者不僅要考慮實體上的衡量標(biāo)準,還應(yīng)當(dāng)考慮程序上的公正性。由中立、超然的決策者作出決定,是保障程序公正的重要前提。一是因為決策者的中立性營造了最低限度的平等對抗司法環(huán)境。要保障逮捕程序的正當(dāng)性必須確保在決策者作出決定時不存在某種意見凌駕于另一種意見之上的現(xiàn)象,“爭議”雙方可以平等地進行“攻擊與反駁”。如果決策者無法保持中立姿態(tài),不利一方的意見便很難進入決策者頭腦中,即便擁有陳述機會,也只不過是平等對抗的“表象”,而非“實質(zhì)意義”上的平等對抗。二是決策者的中立性是實現(xiàn)有效偵查監(jiān)督的關(guān)鍵。偵查機關(guān)在破案及打擊犯罪上通常面臨較大壓力,可能不能準確把握憲法第37條有關(guān)逮捕條文的精髓,在申請逮捕時常有其他目的或利益的考量。此時,如果沒有一個中立的、超然的決策者對偵查機關(guān)的行為進行理性判斷,而任由偵查機關(guān)自行判斷甚至與偵查機關(guān)站在同一戰(zhàn)線,那么憲法中對公民人身自由保障的條款將成為具文,有效的偵查監(jiān)督就是一句空話。
另一方面,審查逮捕時決策者保持中立性,有助于實現(xiàn)實體公正目標(biāo)。決策者的中立性與逮捕決定的準確性具有某種正相關(guān),即決策者的中立性有助于促進正確逮捕決定的作出,準確的逮捕決定也能很大程度地推定嫌疑人受到平等、中立對待。
“中立性”是涉及決策者姿態(tài)的人造術(shù)語,可以利用它來思考決策者在作出逮捕決定時應(yīng)當(dāng)秉承何種主觀姿態(tài),為決策者的行動提供指導(dǎo)性方向。對審查逮捕時決策者的“中立性”如何理解,有時爭論可能僅僅圍繞“公正”“無偏見”“不偏不倚”等概念展開。就有實際意義的討論而言,盡可能尋找“相對客觀標(biāo)準”仍是重要的法學(xué)傳統(tǒng)。然而,在社會科學(xué)領(lǐng)域并不存在達致理想目標(biāo)的客觀標(biāo)準,因為人類始終無法超越本我的限制而認清事物本質(zhì),但這并不妨礙人們將盡量追求“相對客觀標(biāo)準”作為努力的方向。因為“一種法學(xué),如果不是不斷與一些客觀的或外在的標(biāo)準相聯(lián)系,就會陷入德國人稱之為‘情感法學(xué)’的危險”②[美]本杰明·卡多佐:《司法過程的性質(zhì)》,蘇力譯,北京商務(wù)印書館2019年版,第59頁。。對于中立性標(biāo)準,筆者認為,可以重點從以下方面考量。
1.考量因素:純粹的訴訟程序保障
決策者要保持中立性,在作出逮捕決定時只須考慮為了保障訴訟程序順利進行逮捕嫌疑人是否必要,而對擺在自己面前的任何超出上述考量的因素都視而不見。如果存在其他影響逮捕決定的考量因素,如便于證據(jù)收集、社會影響等,都可能影響逮捕決策者的中立性。特別是如果該決策與個人或組織存在利害關(guān)系,可能影響個人或組織的考核指標(biāo)是否完成,逮捕決策者的中立性便難以保障。決策者同結(jié)果之間沒有利害關(guān)系,是保障決策者中立性的重要條件。
2.決策依據(jù):信息材料的全面性
信息材料的全面性是中立決策的前提。決策者面對信息材料,需要考量以下方面:一是偵查機關(guān)提供的信息材料是否全面?!缎淌略V訟法》第52條、第115條、第141條均明確規(guī)定公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)全面收集證明嫌疑人有罪、無罪、罪行輕重的各種證據(jù),第41條也明確賦予辯護律師申請調(diào)取公安機關(guān)收集的證明犯罪嫌疑人無罪或者罪輕的證據(jù)材料。這里需要注意,信息材料的全面性是指全面收集特定案件中與定罪量刑有關(guān)的信息或材料,而不是案件中與定罪量刑無關(guān)的“瑣碎的細節(jié)”。二是辯方意見是否充分表達。辯方意見大致由三方面組成,即嫌疑人的陳述、辯護律師的意見、對辯方有利的證人等其他訴訟參與人的意見。賦予辯方充分表達意見、提供于己有利的證據(jù)的機會,有助于增加決策者信息來源渠道,使決策者能更全面客觀地審查案件事實。
3.地位均衡:程序的訴訟性與對抗性
從應(yīng)然層面上,審查逮捕程序在構(gòu)造上應(yīng)呈現(xiàn)為以公安機關(guān)和嫌疑人為底端、以決策者為頂端的等腰三角結(jié)構(gòu),決策者居中裁判。這種程序面臨的難題是“如何平衡訴訟當(dāng)事人的優(yōu)勢以便為他們提供勢均力敵的武器”①米爾伊安·R·達馬斯卡:《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》,鄭戈譯,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第154頁。,特別是在爭議一方是國家官員的情況下。此時,只有偵辯雙方盡可能充分對抗,才能使逮捕決策者有傾聽不同主張的機會,從而作出客觀中立判斷。
構(gòu)造這種競賽式審查逮捕程序,一是從雙方地位的形式均衡看,審查逮捕程序要體現(xiàn)訴訟性。從參與主體看,訴訟性表現(xiàn)為三方組合形式,且三方須實質(zhì)參與;從決策程序看,訴訟性意味著決策程序是開放的且以言詞陳述方式進行,而非封閉的以書面審查為主;從決策者身份看,訴訟性要求決策者只依照法律進行中立裁斷,其必須具有獨立裁斷的身份保障。二是從雙方地位的實質(zhì)均衡看,要保障雙方平等對抗。平等對抗并非是消除雙方之間實際存在的差異,也并非是在雙方力量不均衡情況下由裁判者進行干預(yù)矯正,而是應(yīng)當(dāng)由國家通過預(yù)先設(shè)定的機制如律師制度,來矯正雙方之間的實質(zhì)不平等。審查逮捕階段律師是否起到有效幫助作用,是判斷雙方地位是否實質(zhì)均衡的重要因素之一。當(dāng)然,由于政府官員一方通常占據(jù)相對優(yōu)越位置,為保障雙方地位實質(zhì)均衡,為占優(yōu)勢一方設(shè)置一些障礙是公平的。如在涉及證明嫌疑人是否有必要逮捕問題上并不嚴格遵循平等對抗規(guī)則,而是要求公安機關(guān)必須承擔(dān)證明責(zé)任,在無法承擔(dān)證明責(zé)任或證明真?zhèn)尾幻鲿r不應(yīng)作出逮捕決定。
4.證據(jù)審查:兼顧有利與不利證據(jù)
審查逮捕時決策者中立性的最終落腳點應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在決策者對于刑事證據(jù)的態(tài)度上,即決策者應(yīng)當(dāng)客觀、中立地審查判斷證據(jù),既要審查不利于嫌疑人的證據(jù),也要審查有利于嫌疑人的證據(jù)。要保障決策者同時兼顧有利與不利的證據(jù),公安機關(guān)在移送審查逮捕時要全面移送有利與不利于嫌疑人的證據(jù)。按照《刑事訴訟法》第41條規(guī)定,辯護人如果認為公安機關(guān)在偵查期間收集到證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)未提交的,有權(quán)申請檢察機關(guān)調(diào)取。決策者要平等聽取辯方意見,確保嫌疑人、辯護律師意見自由表達,做到兼聽則明。
1.中立性并非指價值無涉
強調(diào)審查逮捕時決策者的中立性要避免陷入這樣一個誤區(qū),即決策者只要描述客觀事實,不應(yīng)作價值判斷或應(yīng)然判斷。應(yīng)當(dāng)承認,堅持中立性并非指價值無涉。價值判斷在社會科學(xué)中應(yīng)當(dāng)具有合理且非常重要的地位。要求決策者在作出逮捕決定時保持中立立場,并非指決策者應(yīng)當(dāng)完全拋棄價值傾向,這既不合理,也不現(xiàn)實。如嫌疑人是否有社會危險性,指涉的是未來發(fā)生社會危險性的可能,是裁判者個人作出的對未來可能發(fā)生事實的判斷,其并不屬于經(jīng)驗事實,而包含了某些價值評斷。再如,證明嫌疑人有犯罪事實的證據(jù)材料本身并不會說話,必須由裁判者個人用語言進行一定解釋,語言本身就是一種難以排除價值傾向的表達載體或工具。
2.中立性不等于決策者處于純粹消極地位
中立、公平的決策者形象要求決策者在作出逮捕決定時保持超然和被動的姿態(tài),有學(xué)者指出“中立只能通過消極的方式實現(xiàn),積極的作為只能使得決策者偏離不偏不倚的立場的見解也有片面性?!雹訇惞庵?、汪海燕:《論刑事訴訟的“中立”理念——兼談刑事訴訟制度的改革》,《中國法學(xué)》2002年第2期。決策者的中立性不反對甚至在有些情況下還應(yīng)當(dāng)鼓勵決策者以一種積極的、主動的姿態(tài)對待訴訟一方。例如,公安機關(guān)擁有強大的國家偵查資源,決策者要真正一視同仁地對待雙方主張,在一方占明顯優(yōu)勢地位情況下更應(yīng)當(dāng)積極主動地聽取另一方陳述,讓處于不利地位的一方也能自由充分地陳述觀點,而不能完全保持冷眼旁觀姿態(tài)。再比如,當(dāng)公安機關(guān)移送的案卷材料和證據(jù)表明逮捕某人依據(jù)不足需要補充偵查時,決策者可能會主動提出補充偵查建議,要求偵查機關(guān)進一步調(diào)查。
3.中立理念不是審判階段法官專屬
中立性是公平程序中裁判者對于其他各方主張所應(yīng)秉持的基本立場。只要在兩造對抗的場域內(nèi),作為居中裁判的第三者都應(yīng)當(dāng)保持中立性,以保障裁判權(quán)的正當(dāng)性和裁判結(jié)果的公正性。裁判者的中立性應(yīng)被宣稱為所有存在三方組合的訴訟程序的核心精髓之一。中立精神并非審判階段法官的專屬品質(zhì),在審查逮捕階段同樣存在于偵查機關(guān)、辯方與逮捕決策者的三方組合構(gòu)造,其也應(yīng)遵循中立理念。
4.審查逮捕中立性與檢察官客觀公正義務(wù)不同
檢察官客觀公正義務(wù)是檢察官職業(yè)道德基本準則之一。它要求檢察官無論在任何時間、任何情況下都應(yīng)當(dāng)客觀公正地履行職責(zé),這是有關(guān)國際條約以及我國法律對檢察官的共同要求。②聯(lián)合國1990年通過的《關(guān)于檢察官作用的準則》第13條(a)款規(guī)定“檢察官在履行其職責(zé)時應(yīng)不偏不倚地履行其職能”、國際檢察官協(xié)會 1999年制定的《專業(yè)責(zé)任標(biāo)準和檢察官的基本職責(zé)和權(quán)利聲明》第3條規(guī)定“公正。檢察官應(yīng)無所畏懼、沒有偏愛和偏見地公正履行其職責(zé)?!睔W洲檢察長會議于2005年通過的《檢察官倫理及行為準則》(“布達佩斯指南”)三(b)規(guī)定:“在刑事訴訟程序中,不論何時,檢察官均應(yīng)公正、公平、客觀且在法定范圍內(nèi)獨立地履行職能?!眳⒁姀堄灼阶g:《歐洲檢察官職業(yè)道德和行為指南——“布達佩斯指南”(節(jié)選)》,《中國檢察官》2011年第4期?!吨腥A人民共和國檢察官職業(yè)道德基本準則》(2016年11月4日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第五十七次會議通過)第4條規(guī)定“堅持公正理念,維護法制統(tǒng)一”;《中華人民共和國檢察官法(2019修訂) 》第5條規(guī)定“檢察官履行職責(zé),應(yīng)當(dāng)以事實為根據(jù),以法律為準繩,秉持客觀公正立場?!睓z察官在刑事訴訟過程中應(yīng)始終如一地履行其客觀公正義務(wù),即使是公訴環(huán)節(jié)也不例外。換句話說,檢察官的客觀公正義務(wù)存在于“檢察官執(zhí)法辦案的任何場合和訴訟環(huán)節(jié)”③朱孝清:《對檢察官中立性幾個問題的看法》,《人民檢察》2016年第2期。。而檢察官的中立性有其特定適用范圍。檢察官的客觀公正義務(wù)有時要求檢察官必須堅持中立性原則,但中立性并不是客觀公正義務(wù)的全部要求。例如,在審查逮捕階段,由于存在偵查機關(guān)、辯方和檢察機關(guān)三方組合的訴訟構(gòu)造,在兩造對抗情況下,基于檢察官的第三方裁判身份要求其必須在訴訟過程中保持中立,因為中立性是檢察官履行客觀公正義務(wù)的基本要求。但在不存在三方訴訟構(gòu)造或檢察官不行使裁判權(quán)的場合,客觀公正義務(wù)對檢察官的要求有所不同,如檢察官出庭支持公訴行使控訴權(quán)時,客觀公正義務(wù)要求其提交對被告人有利、不利的所有證據(jù),而不能罔顧事實片面地提交對被告人不利的證據(jù),而不是要求其保持中立性。
考量因素的純粹性、信息材料的全面性、程序的對抗性和訴訟性及證據(jù)審查的客觀性,是保障逮捕決策者中立性的理想制度設(shè)計,但實踐與理想之間存在較大差距。
在我國,設(shè)立逮捕機制的宗旨似乎不能簡單歸入“為了保障訴訟程序順利進行”這一純粹的目的當(dāng)中,它似乎還被納入更大的行政和社會治理系統(tǒng)中,成為管理型政府政策實施的一個輔助機制。有些地方司法文件規(guī)定,在沒有證據(jù)或跡象表明嫌疑人有社會危險性的,嫌疑人仍可能因為“社會影響大、受害人或人民群眾反映強烈,不捕社會效果差、容易引起較大風(fēng)險”而被逮捕。①浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于進一步規(guī)范適用逮捕等刑事強制措施若干問題的規(guī)定(試行)》(浙檢發(fā)偵監(jiān)字[2013]3號)一、(九)。此時逮捕機制已經(jīng)超越保障訴訟程序的目的,擁有了更“宏偉的”目標(biāo),即有效社會風(fēng)險控制。在實踐中,檢察機關(guān)有時可能“為了應(yīng)對被害人家屬鬧訪、社會輿論及媒體干擾等壓力,轉(zhuǎn)移矛盾,決定‘風(fēng)險逮捕’”②張春玲:《審查批捕環(huán)節(jié)冤假錯案的防范——以甘肅省人民檢察院印發(fā)的10個冤錯案例為視角》,《中國檢察官》2015年第4期。。一旦逮捕決策者考慮保障訴訟程序順利進行外的其他政治目的或其他目的,在作出決定時要繼續(xù)保持中立姿態(tài)便很困難了。
影響逮捕制度“純粹性”的另一重要因素是數(shù)字式考核管理機制。鑒于各種量化考核機制的束縛,為了考慮自身及集體組織的利益,檢察官有時會偏離應(yīng)有的中立身份,在不捕率、不起訴率等考核指揮棒下,“一些存疑但又案情重大的案件,大多被存疑逮捕,以保證不捕率的不被突破”③張春玲:《審查批捕環(huán)節(jié)冤假錯案的防范——以甘肅省人民檢察院印發(fā)的10個冤錯案例為視角》,《中國檢察官》2015年第4期。。在這種量化考評體制下,檢察官可能會優(yōu)先將追求某種有利考評結(jié)果作為訴訟活動目標(biāo),而在作出決策時是否秉承中立司法理念的考量則退居其次,畢竟它不屬于量化考評指標(biāo)范疇。同時,實踐中檢察機關(guān)存在“‘構(gòu)罪才捕’和‘構(gòu)罪即捕’傾向”④郭松:《中國刑事訴訟運行機制實證研究(四)——審查逮捕制度實證研究》,法律出版社2011年版,第167-175頁。,而很少客觀中立地審查嫌疑人是否具有社會危險性,也與系統(tǒng)內(nèi)部不起訴率、無罪判決率等考核指標(biāo)密不可分。因為嫌疑人被批捕后是否被起訴、是否最終被法院判決有罪是檢察系統(tǒng)重要的考核指標(biāo)之一,為了保證逮捕的嫌疑人都能被順利“訴出去”及“判下來”,在審查逮捕時就按照定罪標(biāo)準來把握無疑是最保險妥當(dāng)?shù)倪x擇。在當(dāng)下檢察系統(tǒng)內(nèi)部“捕訴合一”背景下,同時承擔(dān)起訴職能的批捕檢察官很有可能為了達到單位內(nèi)部不起訴率、無罪判決率等考核指標(biāo)要求而按照起訴標(biāo)準、定罪標(biāo)準來決定是否逮捕嫌疑人,追訴傾向顯而易見,嚴重影響檢察官的中立性。
將供決策之用的信息全面、完整、充分地展示給檢察官,是確保檢察官不偏不倚地作出決定的前提之一。因為決策依據(jù)的信息材料越全面,越有助于檢察官對案件保持開闊視角,不會盲目陷入一方帶有偏見的事實描述中,維持客觀、不偏不倚的姿態(tài)。但是,偵查機關(guān)存在的“一孔之見效應(yīng)”及偵辯雙方嚴重的信息供給不對等,極大地破壞了信息的全面性和完整性,檢察官很難保持中立姿態(tài)。
“一孔之見效應(yīng)”,又被稱為“隧道視野效應(yīng)”?!搬t(yī)學(xué)上指的是患者視力受損導(dǎo)致其眼睛只能看到正前方,就像人們在隧道內(nèi)只能看到隧道內(nèi)的情景。在心理學(xué)上指的是選擇性的集中于某目標(biāo)而不考慮其他可能性的一種傾向?!雹蔹S士元:《刑事錯案形成的心理原因》,《法學(xué)研究》2014年第3期?!耙豢字娦?yīng)”在偵查程序中尤為明顯。從心理學(xué)角度看,在偵查程序中,“一旦辦案人員確信某人為嫌疑人后,辦案人員的偵查活動將圍繞該犯罪嫌疑人進行,可能不再考慮其他可能性。辦案人員將竭力獲取不利于該嫌疑人的證據(jù),并認為這些證據(jù)有很強的證明力,而無視甚至隱匿能證明該嫌疑人無罪的證據(jù)?!雹撄S士元:《刑事錯案形成的心理原因》,《法學(xué)研究》2014年第3期。人們熟知的一些重大冤假錯案便是這種根深蒂固的思維定式在實踐中結(jié)下的惡果。如張氏叔侄案中,公安機關(guān)提供的張輝首次有罪供述的審訊錄像不完整;偵查中沒有發(fā)現(xiàn)張氏叔侄二人的精斑,偵查機關(guān)解釋說可能被水沖走了而未做進一步調(diào)查等;聶樹斌案中,被抓獲之后前5天辦案機關(guān)訊問筆錄缺失,案發(fā)之后50天內(nèi)辦案人員對證人詢問筆錄缺失,所在車間案發(fā)當(dāng)月的考勤表缺失;趙作海案中,偵查人員接到報案后忽視對犯罪現(xiàn)場勘驗,直接按照報案人的猜測將趙作海鎖定為犯罪嫌疑人并進行殘酷訊問;佘祥林案中,無名女尸高度腐爛,在張在玉家人并不能確信死者就是張在玉時,偵查人員未做DNA檢測。
偵查階段的“一孔之見效應(yīng)”使得移送審查逮捕的證據(jù)大部分是證明嫌疑人有罪的證據(jù)。對于偵查機關(guān)選擇性移送證據(jù),辯護人可以依照《刑事訴訟法》第41條規(guī)定要求檢察機關(guān)調(diào)取,但是這條規(guī)定仍不能完全要求偵查機關(guān)全面移送證據(jù)。因為辯方很難發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)已經(jīng)收集但未移送的證據(jù),而且法律也沒有規(guī)定不移交證據(jù)的否定性后果。
辯方在這一階段因為回擊能力限制幾乎難以對決策者心證產(chǎn)生動搖,要與偵查機關(guān)進行公平競賽使決策者同等對待雙方主張是很困難的。其原因在于兩個方面。一方面,嫌疑人自我回擊能力的限制。一般而言,嫌疑人法律知識匱乏,無法正確認識有利于自己的證據(jù)并及時提交、反饋給決策者。按照《刑事訴訟法》第88條規(guī)定,檢察院審查批捕時沒有主動聽取嫌疑人供述和辯解的義務(wù),只是對是否符合逮捕條件有疑問、嫌疑人主動要求當(dāng)面陳述或偵查活動可能有重大違法行為時才應(yīng)當(dāng)主動訊問嫌疑人。另一方面,辯護律師提供有利證據(jù)條件的限制。審查逮捕階段決策者幾乎很難聽到辯護律師強有力的反對的聲音,這與律師閱卷權(quán)缺失有密切關(guān)系。難以查閱案卷材料的律師鑒于自身精力限制及對律師偽證罪等的顧慮,大多數(shù)情況下只能依靠嫌疑人的陳述零星捕捉到對其有利的信息。
檢察機關(guān)既享有批捕權(quán),又享有控訴權(quán),對這種雙重角色是否容易引發(fā)角色超載與沖突,學(xué)界存在較大分歧,甚至引發(fā)了關(guān)于批捕權(quán)配置的不同模式的探討。①認為存在角色沖突,參見郝銀鐘:《論批捕權(quán)的優(yōu)化配置》,《法學(xué)》1998年第6期;陳衛(wèi)東、劉計劃:《誰有權(quán)力逮捕你——試論我國逮捕制度的改革(上)》,《中國律師》2009年第9期。認為不存在角色沖突,參見劉國媛:《也談批捕權(quán)的優(yōu)化配置——與郝銀鐘同志商榷》,《法學(xué)》1999年第6期;朱孝清:《中國檢察制度的幾個問題》,《中國法學(xué)》2007年第2期。筆者認為,承擔(dān)控訴職能的檢察機關(guān)同時承擔(dān)批捕職能,尤其是目前“捕訴合一”下,同一檢察官身兼批捕職能和控訴職能容易引發(fā)較大的角色沖突,檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理傾向,中立地審查嫌疑人有罪、無罪的證據(jù)。因為一人同時行使兩項不同職能的權(quán)力配置機制,可能會將該人置入一條服從鏈體系之中,司法責(zé)任制、考核等壓力以及級別晉升動力等內(nèi)外部因素的潛在影響,會促使該人形成一種服從、配合的心理,使得后一階段決策的作出不得不服從前一階段決定,而不論該決定的科學(xué)性和準確性,由此可能使得批捕權(quán)成為起訴權(quán)的附庸,或者批捕程序成為公訴思路得以傳布到批捕程序的渠道,審查逮捕的中立性難以保障。實際上,不少論者已預(yù)示到“捕訴合一”改革對檢察官批捕中立性可能造成的影響。②童偉華:《謹慎對待“捕訴合一”》,《東方法學(xué)》2018年第6期;閔春雷:《論審查逮捕程序的訴訟化》,《法制與社會發(fā)展》2016年第3期。
批捕職能和控訴職能在同一主體上難以兼容的一個重要原因,在于二者權(quán)力屬性的異質(zhì)性。批捕權(quán)屬于判斷權(quán),按照國際人權(quán)公約的有關(guān)規(guī)定③如《歐洲人權(quán)公約》第5條第3款,《美洲人權(quán)公約》第7條第5款,《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第3款,《保護所有移徙工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》第16條第6款等。,只有行使司法權(quán)的機關(guān)才有權(quán)批捕,盡管各國行使司法權(quán)的機構(gòu)并不局限于法院。我國關(guān)于司法權(quán)的理解也存在不同意見④石茂生:《司法及司法權(quán)含義之探討》,《河北法學(xué)》2012年第2期。,但在審查逮捕時決策者要保持中立性應(yīng)當(dāng)是基本要求之一,而檢察機關(guān)的控訴權(quán)并非是一種中立的裁斷權(quán),具有明顯追訴傾向。從發(fā)生學(xué)和制度史學(xué)角度看,承擔(dān)追訴職能是檢察權(quán)產(chǎn)生的根源之一。檢察機關(guān)承擔(dān)著審查起訴、支持公訴等職能,自然很難擺脫追訴犯罪的心理傾向。正是二者權(quán)力屬性的異質(zhì)性,使得同一主體難以承載兩權(quán)力。否則,容易造成權(quán)力混同,檢察官很難保持中立姿態(tài)。
例證一,檢察機關(guān)提前介入做法。根據(jù)《刑事訴訟法》第87條規(guī)定,在審查逮捕階段,必要時,檢察院可以派人參加公安機關(guān)對于重大案件的討論,這一做法又被稱為檢察機關(guān)提前介入?,F(xiàn)階段,提前介入做法有時可能變成“檢察機關(guān)與偵查機關(guān)相互配合,合力查清犯罪事實后,再將案件移送審查批準逮捕”①胡印富、王飛、周梅:《檢察機關(guān)提前介入偵查問題研究》,《人民檢察》2018年第4期。,體現(xiàn)了偵檢間明顯的合作色彩。提前介入這種做法最早產(chǎn)生于1983年嚴打斗爭中②張仲麟、傅寬芝:《關(guān)于“提前介入”的思考》,《法學(xué)研究》1991年第3期。,目的是“加強檢察、公安兩機關(guān)的相互聯(lián)系,搞好相互間的配合、協(xié)作”③最高人民檢察院、公安部《關(guān)于加強檢察公安機關(guān)相互聯(lián)系的通知》(1988年10月28日高檢會[一]字第19號,現(xiàn)行有效);《關(guān)于公安機關(guān)刑偵部門、檢察機關(guān)批捕部門、起訴部門加強工作聯(lián)系的通知》(2000年8月4日最高人民檢察院、公安部高檢訴[2000]第50號公布)。。檢察機關(guān)在審查逮捕階段提前介入偵查,可能會“削弱公安機關(guān)同人民檢察機關(guān)在刑事訴訟中應(yīng)有的制約作用,檢察人員也容易產(chǎn)生先入為主偏見”④張仲麟、傅寬芝:《關(guān)于“提前介入”的思考》,《法學(xué)研究》1991年第3期。,既影響檢察官決定逮捕時的中立性,又破壞程序的對抗性。而且這一機制只是檢察機關(guān)和偵查機關(guān)雙方的“內(nèi)部游戲”,因為該過程不需要嫌疑人及辯護律師參與,也沒有賦予辯方知情權(quán)。在目前“捕訴合一”背景下,批捕檢察官同時也是起訴檢察官可以提前介入偵查、引導(dǎo)偵查取證,雖然強化了偵捕之間的合作銜接,但背離了中立理念。
例證二,檢察機關(guān)對偵查機關(guān)提交的書面材料的普遍依賴和潛在認同。實踐中,檢察機關(guān)辦理審查逮捕案件的常規(guī)做法是從書面的案卷中獲得關(guān)于嫌疑人的有關(guān)信息,檢察人員所了解的案件信息很大部分并非直接來源于當(dāng)事人的陳述,而是經(jīng)過偵查機關(guān)的“中介”轉(zhuǎn)譯獲得,對于這種類似于“傳聞”的證據(jù),實踐中的做法是普遍信任并將其作為決策的主要依據(jù)。盡管目前多個地方正在嘗試逮捕訴訟化改造且出臺了許多規(guī)范性文件⑤重慶市云陽縣檢察院制定了《關(guān)于審查逮捕案件聽證程序的實施辦法》;四川省南充市南部縣檢察院與當(dāng)?shù)毓簿帧⑺痉ň致?lián)合出臺了《關(guān)于疑難復(fù)雜影響性案件審查逮捕實行聽證的實施辦法》;四川省武侯區(qū)檢察院出臺了《疑難復(fù)雜影響性案件審查逮捕聽證辦法(試行)》;四川省雅安市石棉縣制定了《石棉縣人民檢察院審查逮捕聽證辦法(試行)》;上海市制定了《逮捕公開審查工作操作規(guī)范》等。,但適用范圍仍然有限,大部分批準逮捕的案件,檢察機關(guān)仍然主要根據(jù)偵查機關(guān)提交的案卷材料作出決定。
審查逮捕程序具有職權(quán)主義色彩的一個明顯表現(xiàn)是,檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)逮捕而公安機關(guān)未提請批準逮捕、建議公安機關(guān)提請批準逮捕后公安機關(guān)仍不提請批準逮捕或者不提請批準逮捕的理由不能成立,檢察院可以直接作出逮捕決定,送達公安機關(guān)執(zhí)行。盡管有人會將該情形納入檢察監(jiān)督范疇,但監(jiān)督者本身也不應(yīng)該越過被監(jiān)督者、直接代替被監(jiān)督者作出決定,即直接代替?zhèn)刹闄C關(guān)提請逮捕并作出逮捕決定,這與中立司法理念相差甚遠。
逮捕程序的“不純粹”、偵查中的“一孔之見效應(yīng)”、偵辯雙方信息供給能力不對等,都對檢察官中立性造成嚴重阻礙,要搬開這些大石頭,可以重點從以下方面著手。
非法剝奪自由是對每個人憲法權(quán)利的嚴重侵犯。當(dāng)一個“自由、無罪”的公民被迫失去自由以服從國家機關(guān)意志時,這種意志須滿足目的正當(dāng)?shù)幕疽?。逮捕的正?dāng)目的只能為保障訴訟程序順利進行所證成,“除此之外,逮捕并無其他刑事訴訟法上之目的,也不應(yīng)對逮捕附加任何其他目的”⑥萬毅:《逮捕并非“打擊刑事犯罪”的手段——檢察機關(guān)不宜向人大匯報批捕人數(shù)》,《法學(xué)》2009年第2期。。這是逮捕措施正當(dāng)性和合法性之所在,也是程序正當(dāng)?shù)闹匾w現(xiàn)。美國學(xué)者帕卡提出,在刑事訴訟中存在犯罪控制模式和正當(dāng)程序模式兩種模式。犯罪控制模式追求國家利益至上,過于強調(diào)懲罰犯罪,維護社會秩序。在這種模式下逮捕制度可能成為懲罰教育、刑罰預(yù)支、證據(jù)發(fā)現(xiàn)、犯罪預(yù)防等實體性懲罰手段。而正當(dāng)程序模式強調(diào)國家利益和個人利益的動態(tài)平衡,作為“法律上”無罪的嫌疑人,逮捕機制表現(xiàn)出來的任何實體上的懲罰或教育作用,均反映出在國家利益和個人利益之間對國家利益的不當(dāng)傾斜。一個無罪的人被逮捕,只有出于保障訴訟程序順利進展不得已而為之,才是可以接受和容忍的國家對個人利益的必要干涉。
在逮捕制度偏離應(yīng)有目的的情況下,檢察官可能會對其他一些因素給予過多關(guān)注,包括但不限于前述提到的被害人反應(yīng)、社會影響及系統(tǒng)內(nèi)部的績效考核指標(biāo)等。為了對實踐中不合理現(xiàn)象進行糾偏,應(yīng)當(dāng)回歸逮捕制度程序保障的應(yīng)有目的。如對于實踐中存在的被害人家屬鬧訪、社會影響大的一些案件應(yīng)當(dāng)司法公開,審查批捕時邀請被害人及人大代表、人民監(jiān)督員等社會代表參與,對是否應(yīng)當(dāng)逮捕嫌疑人進行公開聽證,以此獲得被害人及社會公眾對司法公正的信任,緩解被害人負面情緒,而不能將逮捕機制作為安撫被害人或化解社會矛盾的擋箭牌。再比如,檢察機關(guān)對于起訴率、無罪率等量化考核指標(biāo)過分關(guān)注,可能會使其不受逮捕條件嚴格限制而無形中增加逮捕措施的適用。對此有效解決的方法是應(yīng)當(dāng)重新理清逮捕措施的應(yīng)有目的,將“為了保障訴訟程序順利進展是否有必要逮捕嫌疑人”作為考核標(biāo)準設(shè)定的基本依據(jù),更加注重逮捕程序本身的正當(dāng)性,而非唯結(jié)果主義、以后一階段的結(jié)果來一票否定或肯定前一階段的決定。因為不同階段、不同決策的評判標(biāo)準并非一致,如一般逮捕更多地考慮是否有證據(jù)證明嫌疑人有犯罪事實、應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰、采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險性,所以為了保障訴訟程序順利進行有必要將其逮捕,這更多地從訴訟程序保障角度考慮;而審查起訴考慮的是犯罪事實是否清楚、證據(jù)是否確實充分,這更多地從實體證據(jù)標(biāo)準角度考慮,所以,不能混淆二者的評判標(biāo)準。
競爭性假設(shè)分析法是解決偵查中“一孔之見效應(yīng)”問題的有效方法之一。①黃士元:《刑事錯案形成的心理原因》,《法學(xué)研究》2014年第3期?!案偁幮约僭O(shè)分析法”最早由美國海軍研究生院國家安全事務(wù)教授理查茲·J·休爾提出,它可以幫助分析人員避開思維定式和克服認知局限。這一方法共包含8個分析步驟:“第一,提出多種假設(shè)并組織持不同觀點的人員對各種可能性進行充分討論。第二,證據(jù)列表。提出假設(shè)后大范圍搜集與假設(shè)相關(guān)的證據(jù)。第三,建立矩陣。建立以假設(shè)為橫行、證據(jù)為豎列的矩陣。分析證據(jù)是支持還是否定假設(shè)。第四,精簡矩陣。就假設(shè)進行重新思考并剔除不具有價值的證據(jù)。第五,得出初步結(jié)論。根據(jù)證據(jù)與假設(shè)的相關(guān)程度得出初步結(jié)論。第六,證據(jù)敏感性分析。考慮如果關(guān)鍵證據(jù)出現(xiàn)錯誤、誤解對結(jié)論的影響。第七,總結(jié)報告。討論所有假設(shè)可能性并得出最終結(jié)論。第八,設(shè)定未來觀察標(biāo)記。確定未來觀察中應(yīng)該注意的標(biāo)志性信號,它們可能預(yù)示事件正朝預(yù)料之外方向發(fā)展?!雹趨螌W(xué)志、胡曉峰等:《基于改進競爭性假設(shè)分析的戰(zhàn)役企圖分析方法》,《系統(tǒng)工程與電子技術(shù)》2019年第3期。
以聶樹斌案為例③聶樹斌案件有關(guān)材料均來源于聶樹斌故意殺人、強奸案再審刑事判決書([2016]最高法刑再3號)。,如果偵查機關(guān)運用競爭性假設(shè)分析法確定聶樹斌為嫌疑人,首先,應(yīng)當(dāng)提出多種可能假設(shè),如聶樹斌可能是嫌疑人、聶樹斌可能不是嫌疑人,而不是僅根據(jù)群眾反映“一名騎藍色山地車的男青年常在附近閑轉(zhuǎn),看到有人就進廁所”就將騎藍色山地車路過的聶樹斌抓獲。其次,應(yīng)當(dāng)根據(jù)假設(shè)全面收集證據(jù),而不能僅收集聶樹斌可能是嫌疑人的證據(jù)。全面收集證據(jù)后,建立矩陣,對所有收集到的證據(jù)按照不同假設(shè)進行歸類。對所有證據(jù)進行歸類后重新思考假設(shè),并剔除不具有價值的證據(jù)或者進一步收集需要補充的證據(jù)。需要指出的是,此時剔除不具有價值的證據(jù)只是為了方便分析人員自己理清思路,并不代表這些證據(jù)就可以不移送,在移送時仍應(yīng)當(dāng)全部移送。再次,根據(jù)收集到的證據(jù)和假設(shè)印證程度,初步確定嫌疑人。但是還要繼續(xù)對聶樹斌為嫌疑人的關(guān)鍵證據(jù)如聶樹斌的供述進行證據(jù)敏感性分析。如在偵查機關(guān),聶樹斌的供述斷斷續(xù)續(xù),供述有不真實可能性;假如其供述內(nèi)容為假,是否有可能推翻聶樹斌為嫌疑人結(jié)論。最后,綜合已經(jīng)收集到的全部證據(jù)對聶樹斌是否是嫌疑人的假設(shè)再次驗證,并設(shè)定未來觀察標(biāo)記,也就是提醒負責(zé)偵查的其他人員及其后階段的有關(guān)人員在證據(jù)收集和審查時應(yīng)特別注意哪些關(guān)鍵信息。
從應(yīng)然角度看,審查逮捕決策者應(yīng)被設(shè)想為類似于辯論賽中的裁判者,對立雙方勢均力敵是保障裁判者客觀、中立裁判的前提之一。面對辯方信息供給能力、對抗能力不足的先天劣勢,為辯方提供平等的取勝機會和條件是司法公正的應(yīng)有之義。
途徑一,提高嫌疑人自我辯護能力。無論何時,嫌疑人本人都是“利益攸關(guān)者”,保障其擁有為自我利益進行辯護的能力,是實現(xiàn)平等對抗的基礎(chǔ),也是實現(xiàn)自主性辯護的前提。①陳瑞華教授提出的“被告人的自主性辯護權(quán)”指的是被追訴人作為辯護權(quán)的享有者,可以成為一系列辯護權(quán)的行使者,在獲得律師有效辯護的前提下,有機會親自行使各種訴訟權(quán)利。參見陳瑞華:《刑事辯護的理念》,北京大學(xué)出版社2017年版,第270頁。
首先,不考慮嫌疑人個體性差異,一般認為嫌疑人不具備自我辯護所需要的專業(yè)法律知識。因此,一方面應(yīng)當(dāng)主動為嫌疑人提供有助于自我辯護的有關(guān)指導(dǎo)手冊,如相關(guān)權(quán)利義務(wù)規(guī)定、法律程序規(guī)定、規(guī)范文件等,而不僅限于簡單的權(quán)利義務(wù)告知書或在看守所監(jiān)室外設(shè)置專門法律資料室為嫌疑人查閱有關(guān)資料提供便利;另一方面應(yīng)當(dāng)為沒有聘請律師的嫌疑人提供免費法律咨詢的便利和條件,如針對未被拘留的嫌疑人,可以通過值班律師電話熱線方式提供法律咨詢服務(wù);對已被拘留的嫌疑人,在看守所設(shè)置值班律師辦公室,嫌疑人隨時都可以主動申請要求會見值班律師。
其次,應(yīng)當(dāng)賦予嫌疑人有限閱卷權(quán)。關(guān)于偵查階段閱卷權(quán)討論,理論界更多地從辯護律師閱卷權(quán)角度出發(fā),強調(diào)賦予律師在偵查階段的閱卷權(quán)。②陳學(xué)權(quán):《審查批捕期間辯護人的閱卷權(quán)》,《人民檢察》2018年第15期;孫遠:《論偵查階段辯護律師的閱卷權(quán)》,《法律適用》2015年第2期;莆田市城廂區(qū)人民檢察院課題組:《論“捕訴一體”后檢察機關(guān)審查逮捕期間律師閱卷權(quán)—以兩岸相關(guān)制度的比較為例》,《現(xiàn)代法治研究》2019年第2期。筆者認為,閱卷權(quán)主體不僅包括辯護律師,更應(yīng)包括嫌疑人。偵查階段嫌疑人享有有限閱卷權(quán),不僅于理有據(jù),還于法有據(jù)。從理論上看,否定嫌疑人偵查階段閱卷權(quán)的主要依據(jù)是偵查秘密原則,將允許嫌疑人閱卷武斷地與違背偵查秘密原則相聯(lián)系是有失偏頗的。因為嫌疑人查閱的內(nèi)容并不都屬于“偵查秘密”,有些是嫌疑人明確“知情的”,甚至就是自己親口陳述的如嫌疑人的供述與辯解,查閱自己親口陳述的內(nèi)容并不違背偵查秘密原則,而且也于法有據(jù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第122條規(guī)定,偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)將訊問筆錄交嫌疑人核對,嫌疑人既然在偵查階段享有當(dāng)場核對筆錄的權(quán)利,也應(yīng)當(dāng)享有在事后仔細閱讀自己供述的權(quán)利。除了嫌疑人供述外,偵查階段有關(guān)的鑒定意見也應(yīng)當(dāng)允許嫌疑人查閱。因為根據(jù)《刑事訴訟法》第148條規(guī)定,偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知嫌疑人,嫌疑人對此也應(yīng)享有知情權(quán)。
最后,在審查逮捕時應(yīng)當(dāng)主動當(dāng)面聽取嫌疑人供述和辯解,只有例外情況才可以送達聽取犯罪嫌疑人意見書,由犯罪嫌疑人填寫后收回審查并附卷。
途徑二,保障律師的有效辯護。
首先,應(yīng)當(dāng)賦予辯護律師審查逮捕階段的閱卷權(quán)?!安对V合一”改革后,越來越多的人呼吁應(yīng)當(dāng)賦予律師在審查逮捕階段的閱卷權(quán)③陳學(xué)權(quán):《審查批捕期間辯護人的閱卷權(quán)》,《人民檢察》2018年第15期;莆田市城廂區(qū)人民檢察院課題組:《論“捕訴一體”后檢察機關(guān)審查逮捕期間律師閱卷權(quán)——以兩岸相關(guān)制度的比較為例》,《現(xiàn)代法治研究》2019年第2期。,一個重要原因就是為了實現(xiàn)偵辯平等對抗,以保障檢察官在審查逮捕時兼聽則明,能夠客觀中立地審查案件。
其次,針對律師自行調(diào)查可能存在妨礙作證罪、偽證罪的隱患而不愿主動收集證據(jù)的現(xiàn)狀,陳瑞華教授提出的委托調(diào)查④陳瑞華:《刑事辯護的理念》,北京大學(xué)出版社2017年版,第347頁。,即由律師向法院提出調(diào)查證據(jù)申請、在獲得法院準許和授權(quán)的基礎(chǔ)上由律師進行調(diào)查的模式,或許可以成為律師調(diào)查取證的發(fā)展方向。
從理論上說,從批捕權(quán)的裁判權(quán)屬性及檢察機關(guān)同時享有批捕權(quán)和控訴權(quán)可能引發(fā)角色沖突等理由出發(fā),將批捕權(quán)交由法院行使應(yīng)當(dāng)是未來改革的方向。但考慮到我國目前沒有西方的預(yù)審法官制度,將批捕權(quán)交由法院行使,也可能會面臨法官預(yù)斷、審判難以中立、批捕權(quán)和審判權(quán)合二為一、難以進行錯案糾正等方面的質(zhì)疑。在短期無法改變檢察機關(guān)行使批捕權(quán)的情況下,構(gòu)建以檢察官為頂端、以偵查機關(guān)和辯方為底端的“三方對審”審查逮捕模式,以保障檢察官審查逮捕時的中立性更為可取。要想維持訴訟化審查逮捕形象,批捕檢察官就應(yīng)當(dāng)被視為中立的裁判者,如果繼續(xù)負責(zé)審查起訴則可能影響公正處理案件,按照《刑事訴訟法》第29條規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避,由不同的人負責(zé)審查起訴,即批捕檢察官和審查起訴檢察官應(yīng)當(dāng)實行分離原則。除此之外,檢察官在審查逮捕階段提前介入?yún)⒓庸矙C關(guān)對重大案件的討論以及發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)逮捕而公安機關(guān)未提請逮捕的直接作出逮捕決定的做法,不可否認會破壞逮捕程序的對抗性,對此,原則上應(yīng)當(dāng)進行一定限制。最為重要的是,應(yīng)當(dāng)構(gòu)建訴訟化審查逮捕程序,通過公開聽證的方式,平等聽取多方意見,減少對書面材料的依賴程度。
檢察官在審查逮捕程序中的中立姿態(tài)對于保障程序的正當(dāng)性具有重要意義。我國必須進一步完善有利于確保和促進檢察官保持中立姿態(tài)的制度安排,通過這些制度安排使得檢察官在審查逮捕程序中保持不偏不倚的姿態(tài)。對目前仍存在的一些可能會使檢察官偏離應(yīng)有的中立姿態(tài)的制度設(shè)計和程序安排,應(yīng)當(dāng)予以糾正。