蔣鳴湄

（廣西民族大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧530006）

為促進(jìn)我國國民經(jīng)濟(jì)提質(zhì)增效，進(jìn)一步激發(fā)市場活力和社會(huì)創(chuàng)造力，國家開始實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略，并于2015年5月發(fā)布了《關(guān)于深化高等學(xué)校創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育改革的實(shí)施意見》（國辦發(fā)〔2015〕36號(hào)），2018年9月又發(fā)布了《關(guān)于推動(dòng)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展打造“雙創(chuàng)”升級(jí)版的意見》（國辦發(fā)〔2018〕32號(hào)），持續(xù)鼓勵(lì)各高校響應(yīng)黨的十八大對(duì)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)人才培養(yǎng)的新要求，推進(jìn)教學(xué)改革，提高高等教育質(zhì)量，掀起“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的浪潮。本文是在前述背景下展開的一種商法教學(xué)理念和方式上的探索，其核心在于引導(dǎo)學(xué)生從問題出發(fā)，把法律視為商事合作、營利、構(gòu)建秩序的工具，學(xué)會(huì)理解、全面綜合運(yùn)用法律制度，甚至創(chuàng)造商事規(guī)則或法律制度，由此借助專業(yè)課讓學(xué)生在嘗試解決實(shí)際問題的過程中，掌握知識(shí)，培養(yǎng)能力，激發(fā)他們的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新熱情。

一、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育新需求下商法教學(xué)的不足

（一）創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育新需求

當(dāng)前我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展取得巨大成就，已連續(xù)多年對(duì)世界經(jīng)濟(jì)增長的貢獻(xiàn)率保持在30%左右，釋放出巨大的經(jīng)濟(jì)活力。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的報(bào)告還顯示，我國的創(chuàng)新能力在全球129個(gè)經(jīng)濟(jì)體中的排名連續(xù)5年攀升，2019年達(dá)到第14位；美國財(cái)富雜志也稱，2019年中國（含香港特別行政區(qū)）共有119家企業(yè)躋身世界500強(qiáng)，成為上榜企業(yè)數(shù)量排名第2的國家。這一切都與大量人才得以在合適的體制機(jī)制環(huán)境中充分發(fā)揮才干有關(guān)。

繼續(xù)提升經(jīng)濟(jì)發(fā)展質(zhì)量，需要懂市場、擅管理、有技術(shù)、敢創(chuàng)新的人才。社會(huì)學(xué)家韋伯曾說，市場經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)并不僅僅在于有市場、人們追求利潤的欲望以及大規(guī)模工業(yè)化生產(chǎn)，而在于“對(duì)長期利潤精細(xì)而有系統(tǒng)的計(jì)算”，即商業(yè)理性。北京大學(xué)朱蘇力老師也很早就指出，有著數(shù)千年農(nóng)耕文明印記的中國社會(huì)恰恰缺乏一些商業(yè)理性，要加強(qiáng)商業(yè)思維和規(guī)則意識(shí)的，不單單是生產(chǎn)者、經(jīng)營者，也包括消費(fèi)者。[1]由此，未來創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育教學(xué)的基本方向應(yīng)該是明確的，就是有意識(shí)地培養(yǎng)學(xué)生從事商業(yè)活動(dòng)的興趣，幫助他們認(rèn)清市場，訓(xùn)練他們“長期算計(jì)”的商業(yè)技能。

（二）商法教育教學(xué)的學(xué)科導(dǎo)向不能適應(yīng)時(shí)代需求

商法是法學(xué)各學(xué)科中與促進(jìn)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)最為相關(guān)的課程，尤其由于從培養(yǎng)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新法律服務(wù)人才而言，更為重要。其體系至少包括公司法等商主體法以及證券、票據(jù)、保險(xiǎn)等商行為法，廣義上也包括合同法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、勞動(dòng)法、仲裁法等內(nèi)容。如果與商業(yè)管理、財(cái)務(wù)金融、國際貿(mào)易等學(xué)科結(jié)合起來，可形成面向多專業(yè)的大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育課程體系。[2]商業(yè)活動(dòng)本身也是一個(gè)連貫的交易過程，需要不斷應(yīng)對(duì)新變化、解決各種問題。然而，我國的商法教育教學(xué)長期以來采取的卻是分科教育體制，一方面，只在法學(xué)院開設(shè)，缺少與其他相關(guān)學(xué)科相結(jié)合的機(jī)會(huì)；另一方面，教學(xué)內(nèi)容也主要集中在教會(huì)學(xué)生認(rèn)識(shí)與理解靜態(tài)規(guī)則、被動(dòng)適用規(guī)則上，并且由于課時(shí)所限，教師自主挑選部分部門法來進(jìn)行傳授，既使結(jié)合一定的實(shí)踐教學(xué)，也較為片斷。所以，商法課程雖然熱，但是不強(qiáng)。

前述情況與一些客觀條件限制有關(guān)。一是社會(huì)大環(huán)境，我國創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新文化基礎(chǔ)薄弱。商法源于西方，對(duì)大多數(shù)中國人來說至今相對(duì)陌生。我國私人創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)起步較晚，允許私人做買賣、開公司始于20世紀(jì)80年代。數(shù)十年過去，盡管我國的民營企業(yè)中有不少已成長為實(shí)力雄厚的大公司，但是，據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國中小企業(yè)平均壽命不足3年，集團(tuán)企業(yè)的平均壽命也不過僅7—8年，生存超過5年的不到9%，超過8年的不到3%，這使得人們創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新信心不足。二是教師隊(duì)伍，缺乏有商業(yè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)者。高校中絕大多數(shù)法科教師并沒有參與真實(shí)商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的經(jīng)歷，自己都難以把各種相關(guān)知識(shí)融會(huì)貫通，教學(xué)當(dāng)然也就只能從本本到本本，學(xué)生難以受益，不得要領(lǐng)。而商業(yè)人才涌現(xiàn)以及企業(yè)發(fā)展壯大多與特殊歷史機(jī)遇有關(guān)，與高校的教育教學(xué)聯(lián)系不強(qiáng)。自20世紀(jì)90年代起，200多個(gè)MBA項(xiàng)目在知名高校中陸續(xù)興起，吸引了許多商業(yè)成功人士授課，適當(dāng)彌補(bǔ)了商法實(shí)務(wù)型師資的不足。可惜的是，受益的學(xué)校與學(xué)生始終有限，尤其是普通高校。

二、商法特性喻示著教學(xué)改革的實(shí)踐性導(dǎo)向

（一）商法是務(wù)實(shí)之法，教學(xué)應(yīng)主抓基本原理、常識(shí)

法學(xué)整體而言都具有實(shí)踐性，美國大法官霍姆斯的名言就是：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”，但商法的實(shí)踐性特點(diǎn)在諸部門法中最為突出。

首先，現(xiàn)代商法源于中世紀(jì)波羅的海沿岸各城邦習(xí)慣法，規(guī)則的形成是民間商業(yè)實(shí)踐自下而上的結(jié)果。它們不像憲法、刑法等由統(tǒng)治權(quán)威制定，富含統(tǒng)治者的價(jià)值評(píng)價(jià)并較單純地自上而下地強(qiáng)制頒行。其次，商法必須反映市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在需求，順應(yīng)時(shí)代需要，否則它將阻礙經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，失去其存在價(jià)值。過去，我國在處理促進(jìn)市場資金流動(dòng)與國家金融監(jiān)管之間的關(guān)系方面一直存在局限，曾長期認(rèn)為只有國有銀行從事信貸業(yè)務(wù)才是正當(dāng)?shù)?，將企業(yè)間“拆借資金”視為非法，使得民營企業(yè)生存發(fā)展受到困擾。[3]直至2015年，最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》出臺(tái)，才結(jié)合合同法、公司法鼓勵(lì)交易的立法精神對(duì)各種民間借貸行為的合法與非法邊界作了重新認(rèn)識(shí)。2016年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步做好民間投資有關(guān)工作的通知》稱，我國民間投資當(dāng)年已占全社會(huì)固定資產(chǎn)投資的60%以上。

商法的實(shí)踐品格，不僅決定了后文提到的技術(shù)性和創(chuàng)新性特點(diǎn)，而且很自然地向教學(xué)提出了要求：原理、常識(shí)應(yīng)重于概念定義，重于具體規(guī)則。如果認(rèn)為弄清商法的具體規(guī)則就是以實(shí)用為目的教學(xué)，則是一種誤解。商業(yè)類型多樣、行業(yè)廣泛，商事活動(dòng)涉及的環(huán)節(jié)也很多，商事規(guī)則會(huì)受許多因素影響變化。如果教習(xí)商法只注重具體規(guī)則，且不說因課時(shí)所限，龐雜的商法內(nèi)容根本沒法完成，最重要的是容易得之瑣碎而失之整體，僵化知識(shí)。而原理本就是前人智慧的凝煉，掌握之，只要有常識(shí)作基礎(chǔ)，遇事就能觸類旁通。比如，商人都知道，高利潤通常伴有高風(fēng)險(xiǎn)。所以，他們發(fā)明了擔(dān)保、信息公示以及保險(xiǎn)等制度，在促進(jìn)便捷交易、提高商業(yè)效率的同時(shí)維護(hù)交易安全。由此也得以理解為什么必須借助“電子商務(wù)安全證書管理機(jī)構(gòu)”，即“CA中心”確認(rèn)身份，以及借助“支付寶”等第三方支付平臺(tái)進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證與信用管理，電子商務(wù)才能真正繁榮起來。[4]

（二）商法是技術(shù)之法，邏輯是教學(xué)難點(diǎn)與重點(diǎn)

商法具有深刻的技術(shù)性，各行各業(yè)運(yùn)營謀利門道與規(guī)矩復(fù)雜多樣、自成體系。票據(jù)法，它的各項(xiàng)規(guī)定，與其說是強(qiáng)制性行為規(guī)范，倒不如說是關(guān)于匯票、支票、本票等“人造”支付工具、信用工具的使用指南；保險(xiǎn)法則須運(yùn)用大數(shù)法則，規(guī)定保險(xiǎn)基金的建立、保險(xiǎn)金額的確定、保險(xiǎn)費(fèi)率的計(jì)算、保險(xiǎn)企業(yè)承保危險(xiǎn)責(zé)任的限制、再保險(xiǎn)制度等；證券法的高技術(shù)性，更不待言。

各行當(dāng)?shù)募夹g(shù)性邏輯由此構(gòu)成商法教學(xué)難點(diǎn)。一個(gè)邏輯可以統(tǒng)領(lǐng)某個(gè)部門法，但各部門法間的邏輯完全不同，不可通融。破產(chǎn)法是一種在公司資不抵債的情況下多個(gè)債務(wù)人之間實(shí)現(xiàn)公平償債并實(shí)現(xiàn)公司終止的程序，也是一種在公司瀕臨破產(chǎn)的情況下對(duì)公司施以必要挽救措施的制度。其綜合性地處理各種真實(shí)的財(cái)產(chǎn)和債務(wù)關(guān)系，宏觀目的上是為了避免社會(huì)資本不必要的浪費(fèi)。而票據(jù)法，處理的卻是一種原則上需要與真實(shí)債權(quán)債務(wù)相分離的，僅僅基于票面記載即可生成的雖形式但具有強(qiáng)制性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它的“無因性”貫穿始終，并形成“抗辯切斷”機(jī)制以使票據(jù)連續(xù)背書轉(zhuǎn)讓得以擺脫真實(shí)交易中瑕疵積累的糾纏，以推廣票據(jù)、促進(jìn)交易，突顯票據(jù)相對(duì)于貨幣、債權(quán)憑證具有的支付及信用優(yōu)勢(shì)。可以說，商法各部門法需要逐一逐一地講透學(xué)透。

（三）商法是開放創(chuàng)新之法，規(guī)則綜合運(yùn)用與創(chuàng)造是教學(xué)目標(biāo)

商人對(duì)商機(jī)十分敏感，會(huì)不斷產(chǎn)生新投資貿(mào)易的需求，創(chuàng)造新經(jīng)濟(jì)形式，帶動(dòng)新規(guī)則產(chǎn)生。從早年的各種商主體形式、證券化貿(mào)易，到技術(shù)貿(mào)易、知識(shí)經(jīng)濟(jì)，再到現(xiàn)在的網(wǎng)購、共享經(jīng)濟(jì)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)等，商法是一個(gè)隨經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展而不斷豐富的開放體系。以我國為例，從1979年的中外合資經(jīng)營企業(yè)法開始，逐漸構(gòu)建起了一個(gè)主體多樣、要素活躍的商法體系。2019年1月商法再次迎來其互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的新成員——《電子商務(wù)法》，商法也是一個(gè)頻繁更新的規(guī)范體系。我國商法僅就制定法而言，除票據(jù)法、海商法因規(guī)則主要源于國際條約而未修訂外，公司法、證券法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法等大多數(shù)部門法都做過多次實(shí)質(zhì)修訂。20世紀(jì)90年代出臺(tái)的《公司法》至今已修訂過5次，《保險(xiǎn)法》4次，《證券法》5次，平均4—5年修訂一次。此外，諸法律修改還顯現(xiàn)了我國商事理念的演變歷程。《商標(biāo)法》從1963年國務(wù)院頒布的《商標(biāo)管理?xiàng)l例》，到《商標(biāo)法》2019年的現(xiàn)行版，共6個(gè)版本。針對(duì)商標(biāo)這一積聚商業(yè)價(jià)值的標(biāo)志管理，從商標(biāo)強(qiáng)制注冊(cè)到自愿注冊(cè)，從只允許組織注冊(cè)到允許個(gè)人注冊(cè)，從一個(gè)商主體只能注冊(cè)一類商品或服務(wù)到允許全類注冊(cè)，從注冊(cè)取得專用權(quán)到使用取得專用權(quán)，從標(biāo)識(shí)相似性、實(shí)際混淆到混淆可能性的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)則與程序設(shè)置越來越符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，發(fā)揮著越來越大的積極作用。

商法教學(xué)必須務(wù)實(shí)。因?yàn)槭聦?shí)上，現(xiàn)代市場體制機(jī)制已經(jīng)高度發(fā)達(dá)，任何一種商業(yè)都是一項(xiàng)復(fù)雜的事業(yè)，創(chuàng)設(shè)商主體，不斷優(yōu)化內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)應(yīng)對(duì)各種外部社會(huì)關(guān)系，籌集資金、調(diào)配資源、控制成本、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、獲取營利，并在適應(yīng)錯(cuò)綜復(fù)雜局面的同時(shí)謀劃未知的未來。商法教學(xué)雖然不以培養(yǎng)商業(yè)精英為直接目標(biāo)，但首先不能排除對(duì)法科學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)需要的回應(yīng)?，F(xiàn)代法律事務(wù)中大量都是商事業(yè)務(wù)，尤其是非訴訟業(yè)務(wù)，需要法律服務(wù)者綜合各類知識(shí)給出決策方案或解決方案，制定公司章程等規(guī)范性文件，進(jìn)行法律政策風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估等。所以，不限于商法的規(guī)則的綜合運(yùn)用及創(chuàng)造才是商法重要的教學(xué)目標(biāo)。

三、工具化傳習(xí)是保證商法教學(xué)效能的有效方式

如前論證，商法的特性決定了它就該擺脫學(xué)科局限，把各種法律制度、政策規(guī)則作為構(gòu)建秩序、推進(jìn)發(fā)展的工具看待。商法教學(xué)不能止步于利用訴訟成案教會(huì)學(xué)生小提前（法律事實(shí)）套大提前（法律規(guī)定），而應(yīng)該培養(yǎng)學(xué)生全要素思維和創(chuàng)新思維，學(xué)會(huì)主動(dòng)思考、提前思考，綜合調(diào)度各類制度資源解決問題。這樣的工具化傳習(xí)理念，應(yīng)貫穿整個(gè)教學(xué)全過程。

（一）認(rèn)識(shí)工具：商業(yè)常識(shí)教育

我國非商科的在校大學(xué)生普遍缺乏商業(yè)知識(shí)背景，在筆者所教授過的學(xué)生中每50位中通常只有1—2位之前有興趣關(guān)注一些公司經(jīng)營信息或財(cái)經(jīng)信息。所以，給學(xué)生進(jìn)行商業(yè)理念、常識(shí)、運(yùn)作機(jī)理等知識(shí)鋪墊，是商法教學(xué)必不可少的部分，而且應(yīng)當(dāng)選用生活化的通俗易懂的方式來教授。

舉例：關(guān)于商主體責(zé)任形式的“口袋理論”教學(xué)方法。針對(duì)“不同商主體不同責(zé)任形式”這一教學(xué)內(nèi)容，用“口袋”比做財(cái)務(wù)資金賬簿來幫助學(xué)生們區(qū)別個(gè)體工商戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)與公司的責(zé)任形式。個(gè)體工商戶可以不設(shè)置財(cái)務(wù)賬簿，經(jīng)費(fèi)管理只有一個(gè)“口袋”，無論是生意資金還是生活費(fèi)用都是從同一個(gè)口袋里出出進(jìn)進(jìn)；若有債務(wù)，個(gè)人生活債務(wù)與經(jīng)營所產(chǎn)生的債務(wù)不進(jìn)行區(qū)分，都由投資者承擔(dān)。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)則不同，它們是兩只“口袋”，雖然出資人最終也要用個(gè)人身家財(cái)產(chǎn)為企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，但必須依法申報(bào)出資和設(shè)立企業(yè)財(cái)務(wù)賬簿，即企業(yè)要與個(gè)人的資產(chǎn)和資產(chǎn)賬簿適當(dāng)分開；當(dāng)出現(xiàn)經(jīng)營債務(wù)時(shí)，首先用企業(yè)口袋里的錢去償還，不足時(shí)，才可以動(dòng)用個(gè)人那只口袋里的錢來補(bǔ)充清償。公司也是兩只“口袋”，但不僅必須設(shè)立獨(dú)立的企業(yè)財(cái)務(wù)賬簿，還必須將公司資產(chǎn)與股東個(gè)人的資產(chǎn)絕對(duì)分割開，股東出資和以公司名義籌集來的資金只能注入公司對(duì)公賬簿或登記在公司名下，公司經(jīng)營、清償債務(wù)也只能動(dòng)用公司那只口袋里的財(cái)產(chǎn)，即便公司財(cái)產(chǎn)已不足以清償公司債務(wù)，都不能動(dòng)用股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)，反之亦然。這就是所謂的公司有限責(zé)任，公司以自有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)為限對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，股東則以出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

以上談及的商主體不同責(zé)任形式尚屬法律制度中有明顯規(guī)定的常識(shí)，事實(shí)上，商法教學(xué)中遇到更多的是“形式隱性”而“實(shí)踐顯性”的常識(shí)，即法律上沒有明文規(guī)定但實(shí)踐中卻無法回避、業(yè)內(nèi)必須了然于心的常識(shí)、商業(yè)運(yùn)作機(jī)理。比如“公司資金與資產(chǎn)之間的關(guān)系”“商人籌集資金的主要渠道”“上市公司股票價(jià)格與公司資產(chǎn)總量之間的關(guān)系”“破產(chǎn)也是對(duì)債務(wù)人的一種保護(hù)”“票據(jù)的功能”“海難海損與保險(xiǎn)制度的關(guān)系”等。教師不可忽視這些知識(shí)的傳授，學(xué)生對(duì)這些背景知識(shí)的掌握了解，有助于對(duì)法律規(guī)則本身的學(xué)習(xí)，也有利于培養(yǎng)商業(yè)意識(shí)與思維，為較好地把握商業(yè)客戶需求打下基礎(chǔ)。

（二）理解和運(yùn)用工具：商業(yè)規(guī)則綜合利用訓(xùn)練

學(xué)生具備一些基本知識(shí)后，便可以開啟“工具箱”教學(xué)法。教師通過預(yù)設(shè)案例，將學(xué)生們代入擬制的商業(yè)情景，讓他們?cè)趯W(xué)過的各種“工具”中去選擇、搭配出較優(yōu)的問題解決方案。

舉例：商業(yè)主體類型的選擇。A是一位長期在國外工作的中國國籍IT技術(shù)專家，近年想回國自主創(chuàng)辦一家大數(shù)據(jù)信息技術(shù)服務(wù)企業(yè)，但缺乏資金。B是一家美國風(fēng)險(xiǎn)投資公司，愿意與A合作。雙方達(dá)成合作意向是，A出資100萬元，其中現(xiàn)金出資20萬元，以技術(shù)勞務(wù)折算出資80萬；B出資1000萬元，均經(jīng)現(xiàn)金出資；AB合作至少5年，之后B有權(quán)自主決定退出合作，或向第三人轉(zhuǎn)讓出資及企業(yè)權(quán)益；A掌握企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)；合作頭5年，B分配所得利潤中的98%，A只能分配所得利潤的2%。他們想問律師，采取什么樣的合作形式符合AB之間的合作意向并利于長遠(yuǎn)發(fā)展？

類似的創(chuàng)業(yè)中商主體類型的選擇是一種較常見的非訴訟咨詢類法律事務(wù)。此案例中埋藏著許多細(xì)節(jié)，需要學(xué)生們首先要看清楚雙方的合作基礎(chǔ)條件和合作需求，意識(shí)到類似問題需要考慮多方面要素：其一，依法設(shè)立某商主體的可能性，需要注意出資人資質(zhì)、出資方式等；其二，選用的商主體類型與當(dāng)事人合作需求的匹配度，需要注意他們之間約定的事務(wù)管理權(quán)、利益分配與風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)方式、退出機(jī)制的靈活性、終止時(shí)投資人責(zé)任等；其三，其他有利于未來發(fā)展的必要因素，比如稅負(fù)、投融資待遇、人事管理便利性等。我國現(xiàn)有法定商主體形式，包括個(gè)體工商戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)（分為一般普通合伙、特殊普通合伙、有限合伙）、公司（分為有限責(zé)任公司、股份有限公司），還有外商獨(dú)資企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)等。也就是說，“工具箱”里有很多種“工具”，該怎么選擇？——該案例的標(biāo)準(zhǔn)答案是，設(shè)立有限合伙企業(yè)，A是普通合伙人，B是有限合伙人。筆者統(tǒng)計(jì)自己所教授的最近3屆近300名學(xué)生中，42%選擇了標(biāo)準(zhǔn)答案有限合伙，40%的同學(xué)選擇了特殊普通合伙，9%選擇了中外合作企業(yè)，6%選擇了有限公司，3%作了其他選擇。學(xué)生思考的結(jié)果之所以有偏差，主要還是因?yàn)闆]有充分注意情景中應(yīng)注意的要素，或者沒有全面掌握各種商主體這些“工具”的適用條件和性能。比如，沒注意到我國法定不允許公司的出資人以勞務(wù)出資，從而未排除公司或最終形式為公司制的中外合資企業(yè)；或未注意到AB間合作意愿之一是B無意執(zhí)掌經(jīng)營權(quán)但希望盡快收益，而錯(cuò)誤選用依法合伙人必須共同經(jīng)營共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的普通合伙。事實(shí)上，只有選用有限合伙才符合各種要求。現(xiàn)實(shí)中，有限合伙也是B這樣的投資公司進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)投資常選用的商主體類型。

該案例如果變更一個(gè)或多個(gè)要素，將調(diào)動(dòng)學(xué)生們進(jìn)一步思考。比如，如果A的100萬元出資均為現(xiàn)金出資，不存在勞務(wù)出資這一被動(dòng)要素，那么A與B合作可以選擇的商主體類型就不再僅限于有限合伙，至少還有有限責(zé)任公司。并且，現(xiàn)行《公司法》允許有限責(zé)任公司股東在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)安排、利潤分配與風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)等方面有更寬松的自治安排。那么，學(xué)生得另辟視野來把握比較優(yōu)勢(shì)。相比較而言，A與B還是設(shè)立有限合伙企業(yè)比設(shè)立有限責(zé)任公司好。因?yàn)橛邢挢?zé)任公司在稅收上的負(fù)擔(dān)是“公司法人+股東個(gè)體”的“雙重稅率”，而，有限合伙企業(yè)只是合伙人個(gè)體的“單重稅率”，自身并不需要繳納企業(yè)所得稅，稅負(fù)相對(duì)較輕。此涉及稅法知識(shí)。

（三）創(chuàng)造工具：商事制度創(chuàng)新意識(shí)的培養(yǎng)

人只要不斷地在解決問題中尋找最佳方案，就會(huì)激活創(chuàng)造力，甚至能在看似絕無辦法處創(chuàng)造出新辦法來，制度上尋求的合理突破點(diǎn)就是制度創(chuàng)新。就著前面那個(gè)案例，一些學(xué)生創(chuàng)造性地在標(biāo)準(zhǔn)答案之外尋找到了更佳的處理方案：即A先自行設(shè)立一個(gè)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，然后以企業(yè)身份與B合辦一個(gè)非法人型的中外合作企業(yè)。該方案從兩步走，克服了設(shè)立中外合作企業(yè)中中方必須是企業(yè)的阻礙，同時(shí)作為非法人型的外資企業(yè)，除“單重稅率”外，還可以享受在一些特殊的包括稅負(fù)在內(nèi)的優(yōu)惠待遇，并且，不影響AB落實(shí)管理權(quán)、利益分配與風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)意愿?！@種根據(jù)需求對(duì)工具超出單純選擇進(jìn)行排列組合的思維，就已經(jīng)是制度創(chuàng)新思維了。（這個(gè)方案的優(yōu)勢(shì)在2020年1月1日正式實(shí)施的《外商投資法》以后才受到影響，因?yàn)樾路◤?qiáng)調(diào)中國內(nèi)外資企業(yè)待遇的一致性，以往專門給予外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇會(huì)在未來5年內(nèi)逐步取消。）

回顧改革開放以來中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程，企業(yè)家們實(shí)踐創(chuàng)新的步伐何嘗不是推動(dòng)法制發(fā)展的重要力量？李書福“吉利”對(duì)民營資本不準(zhǔn)進(jìn)入汽車產(chǎn)業(yè)禁令的突破，程維“滴滴出行”對(duì)出租車行業(yè)地方政府“特許經(jīng)營制”的變革，馬云“支付寶”“余額寶”對(duì)傳統(tǒng)線下金融服務(wù)和相關(guān)管制制度的挑戰(zhàn)等，無一不為整個(gè)行業(yè)、整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展謀出一片新天地。[5]可以這樣說，相比循規(guī)蹈矩，制度創(chuàng)新意識(shí)的培養(yǎng)才是商法教育教學(xué)的核心意義所在。

四、結(jié)語

綜上，商法具有實(shí)踐性、技術(shù)性和開放創(chuàng)新性等特征，創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育需要商法教學(xué)改變?cè)械膶W(xué)科理論導(dǎo)向和以規(guī)則被動(dòng)理解為主要內(nèi)容，轉(zhuǎn)為實(shí)踐問題導(dǎo)向，采用法律工具主義，注重商業(yè)常識(shí)、原理和邏輯教育。這種轉(zhuǎn)變是教育理念上的更新，不再僅停留于增加實(shí)踐課、案例教學(xué)課時(shí)之類的“學(xué)術(shù)理論訓(xùn)練”式變化，而是謀求一種能得出“商業(yè)實(shí)踐策略”的教育效果。[6]經(jīng)驗(yàn)表明，采用“工具化傳習(xí)”的教學(xué)方法有助于激發(fā)學(xué)生們思考，培養(yǎng)商事理性和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)熱情，達(dá)及商法教育目的。