謝文娟

（上海市靜安區(qū)人民法院，上海200072）

一、案件介紹

（一）基本案情

公訴機關(guān)指控，被告人孟某伙同被告人黃某、張某、李某、傅某、錢某等人，于2017年6月至11月，將數(shù)十個賭博網(wǎng)站賬號發(fā)放給參賭人員邵某、俞某等十余人（均另行處理）投注參賭，并通過獲取一定比例的有效投注額作為“返水”抽頭漁利。期間，被告人孟某雇用被告人朱某記賬，每周結(jié)賬清算，分發(fā)利潤。經(jīng)查，被告人孟某等人賭資數(shù)額累計達人民幣一百五十六萬余元。

被告人黃某、甘某、朱某還于2017年10月至11月，組織余某、陳某、張耿某等人（均另行處理），使用數(shù)十個“百家樂”賭博網(wǎng)站賬號進行賭博，由甘某、朱某負(fù)責(zé)賬戶管理、賬目記錄，并通過獲取一定比例的有效投注額作為“返水”抽頭漁利，賭資數(shù)額累計達人民幣四百零四萬余元。

2018年11月14日，公安機關(guān)抓獲上述各名被告人。案發(fā)后，被告人孟某、張某、李某、傅某、錢某、朱某能如實供述自己的犯罪事實。被告人朱某有立功表現(xiàn)。

公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人孟某、傅某、張某、朱某、李某、錢某、黃某、甘某各自結(jié)伙共同開設(shè)賭場，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。被告人傅某、張某曾因犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯系累犯，應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，應(yīng)從重處罰。被告人孟某、傅某、張某、朱某、李某、錢某均能如實供述自己罪行，可依法從輕處罰。被告人朱某有立功表現(xiàn)，可依法從輕處罰。提請依法審判。

經(jīng)審理查明，2017年起，被告人孟某為境外“申博”賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，將其控制的下級賭博賬號、密碼分別提供給被告人張某、李某、傅某、錢某，由張某、李某、傅某、錢某各自招攬參賭人員，接受投注，從中抽頭漁利。期間，被告人黃某協(xié)助孟某申請下級賭博賬號。經(jīng)查，被告人張某與其招募的參賭人員銀行賬戶往來資金累計一萬七千余元，被告人李某與其招募的參賭人員銀行賬戶往來資金累計三十六萬余元，被告人傅某與其招募的參賭人員銀行賬戶往來資金累計二十余萬元，被告人錢某與其招募的參賭人員銀行賬戶往來資金累計七十余萬元。

2017年10月至11月，被告人黃某、甘某、朱某組織余某、陳某、張耿某等人（均另行處理）使用從他人處獲取的數(shù)十個“百家樂”賭博網(wǎng)站賬號進行“對賭”，賭資數(shù)額累計達四百余萬元。

2017年11月14日，公安機關(guān)抓獲上述各名被告人并查獲賬簿、電腦、移動電話等物品。到案后，被告人孟某、張某、李某、傅某、錢某、朱某、黃某、甘某均能如實供述事實。另查明，被告人朱某協(xié)助公安機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人。

（二）案件處理結(jié)果

法院認(rèn)為，被告人孟某、黃某分別與張某、錢某、李某、傅某結(jié)伙為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，其中孟某、黃某、錢某、李某情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，依法應(yīng)予懲處。被告人黃某還伙同甘某、朱某以營利為目的，聚眾賭博，其行為均已構(gòu)成賭博罪，依法應(yīng)予懲處。在案證據(jù)表明，被告人張某、錢某、李某、傅某各自從被告人孟某處獲取賭博網(wǎng)站賬號并招募賭客投注，四人無共同開設(shè)賭場的意思聯(lián)絡(luò)，抑未共同招募賭客，被告人朱某沒有為指控的開設(shè)賭場犯罪記賬，采納辯護人相關(guān)辯護意見。公訴機關(guān)指控被告人黃某、甘某、朱某組織多人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的事實清楚，符合賭博罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰。被告人張某、錢某、李某、傅某在各自參與的開設(shè)賭場犯罪中均積極招募賭客，各被告人與被告人孟某地位、作用相當(dāng)，辯護人提出被告人構(gòu)成從犯的辯護意見，法院不予采納。被告人黃某在開設(shè)賭場犯罪中協(xié)助孟某申請下級賭博賬號，起次要、輔助作用，系從犯，依法可予減輕處罰，辯護人的相關(guān)意見，予以采納。被告人傅某、張某曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯系累犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，均應(yīng)依法從重處罰。八名被告人均能如實供述自己罪行，可依法從輕處罰。被告人朱某有立功表現(xiàn)，可依法從輕處罰。被告人黃某在判決宣告以前一人犯數(shù)罪，應(yīng)予數(shù)罪并罰。一審判決以開設(shè)賭場罪判處被告人孟某有期徒刑三年八個月，并處罰金人民幣三萬元；以開設(shè)賭場罪判處被告人傅某有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣一萬元；以開設(shè)賭場罪判處被告人張某有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣一萬元；以開設(shè)賭場罪判處被告人李某有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元；以開設(shè)賭場罪判處被告人錢某有期徒刑三年二個月，并處罰金人民幣三萬元；判處被告人黃某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣五千元；以賭博罪判處被告人甘某有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣一萬元；以賭博罪判處被告人朱某有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣一萬元；追繳違法所得，連同查獲的犯罪工具，予以沒收。被告人錢某上訴，后撤回上訴，本案一審判決生效。

二、案例評析

（一）對賭性質(zhì)的認(rèn)定

通過梳理本案全部證據(jù)及認(rèn)定的事實可知，本案的核心在于“對賭”性質(zhì)的認(rèn)定。本案所稱的對賭是賭客利用賭博網(wǎng)站系統(tǒng)設(shè)定中的缺陷通過賭博獲利的模式。對賭能夠獲利，其基礎(chǔ)是賭博網(wǎng)站為招攬吸引賭客，對賭客的每一次投注無論輸贏僅根據(jù)投注額進行事后返點的規(guī)定。

根據(jù)司法解釋規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于開設(shè)賭場行為：1.建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；2.建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；3.為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；4.參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。上述四種情形可能構(gòu)成利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪，第一種和第二種情形在本案中不存在，第三種是公訴機關(guān)指控的第一節(jié)犯罪事實，而第二節(jié)指控的犯罪事實是被告人對賭行為。實施對賭，是一種賭博行為，聚集多人對賭，是聚眾賭博行為，賭資達到定罪標(biāo)準(zhǔn)后應(yīng)以賭博罪定罪處罰。理由如下：第一，對賭模式不是為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，不發(fā)展賭客，不接受他人投注，自己就是投注人。第二，賭客實施對賭獲利來源是賭博網(wǎng)站的返水，這與網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站設(shè)置的初衷相悖，如認(rèn)定獲取返水系參與賭博網(wǎng)站利潤分成，則會導(dǎo)致因全部參與網(wǎng)絡(luò)賭博的賭客都是參與了賭博網(wǎng)站利潤分成而構(gòu)成開設(shè)賭場罪的結(jié)果。第三，對賭在賭博網(wǎng)站中進行押注，雖基本能保證獲利，但是仍有虧損的可能，是一種輸贏結(jié)果部分取決于偶然性的賭博行為。

（二）犯罪金額及共同犯罪的認(rèn)定

法院認(rèn)定的事實和適用罪名與公訴機關(guān)指控有所不同。第一，指控第一節(jié)犯罪事實中被告人孟某、朱某、黃某、張某、傅某、李某、錢某構(gòu)成共同犯罪的證據(jù)不足，法院認(rèn)定孟某、黃某兩人一起分別與張某、傅某、李某、錢某構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共同犯罪。第二，指控第一節(jié)事實中犯罪金額法院作出調(diào)整。第三，指控第二節(jié)事實系聚眾賭博，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成賭博罪?，F(xiàn)分析如下：

第一，根據(jù)黃某、孟某的供述，孟某在境外申請賭博網(wǎng)站的賬號設(shè)置有下級賬號，由黃某協(xié)助孟某申請下級賬號，孟某供述提供給傅某、李某、錢某等人的賬號系來源于黃某，與黃某所稱為孟某申請下級賬號的供述具有一致性。結(jié)合張某、傅某、李某、錢某的供述，孟某分別將下級賬號交給張某、傅某、李某、錢某，由后四人分別發(fā)展下家，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注。現(xiàn)無證據(jù)證明張某、傅某、李某、錢某共謀發(fā)展賭客，對孟某是否安排其他代理也不明知；四人各自發(fā)展的下家相對獨立，四人獲利也僅來源于各自發(fā)展的下家。

公訴機關(guān)指控的第一節(jié)事實構(gòu)成共同犯罪，系因孟某、黃某、張某、傅某、李某、錢某之間錢款往來密集部分存在對賭的情況。從公訴機關(guān)指控的事實和數(shù)額可以看出，指控的僅是被告人各自發(fā)展下家的事實，而非指控六人之間對賭的事實。根據(jù)朱某的供述，朱某僅記錄第一節(jié)中涉案被告人參加對賭的賬目，現(xiàn)無證據(jù)證明朱某參與孟某等人開設(shè)賭場的犯罪事實，故朱某不能認(rèn)定第一節(jié)開設(shè)賭場罪。被告人之間實施對賭和張某、傅某、李某、錢某各自發(fā)展下家是同一時間段實施的完全不同的兩種行為，即使共同參與對賭也不能因此認(rèn)定系共同擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理并接受下家投注的開設(shè)賭場的共同犯罪。故應(yīng)將第一節(jié)事實認(rèn)定為孟某、黃某兩人一起分別與張某、傅某、李某、錢某構(gòu)成共同犯罪。孟某、黃某對后四人的全部犯罪數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。

現(xiàn)有證據(jù)證明黃某協(xié)助孟某從高級賬號分立出下一級賬號，孟某將下一級賬號提供給張某、傅某等人用于發(fā)展賭客參賭，張某、傅某等人供述賭博輸贏情況系與孟某結(jié)算，可知黃某地位作用相對較小。張某、傅某、李某、錢某利用孟某的賭博賬號各自積極發(fā)展下家，在各自構(gòu)成的共同犯罪中地位、作用相當(dāng)，不與孟某區(qū)分主從犯。

第二，第一節(jié)事實中的賭資認(rèn)定問題。公訴機關(guān)認(rèn)定被告人系共同犯罪，故未對每個被告人的賭資進行區(qū)別認(rèn)定。本案中第一節(jié)賭資認(rèn)定過程經(jīng)歷了公安機關(guān)認(rèn)定、公訴機關(guān)認(rèn)定、法院認(rèn)定三個階段。第一個階段公安機關(guān)認(rèn)定賭資為一千余萬元，是依據(jù)賬目明細(xì)、微信記錄、銀行流水記錄的累加計算；公訴機關(guān)建議補充偵查，增加針對性，但是根據(jù)公安機關(guān)補充卷的回饋無法查清，不予計算。第二個階段公訴機關(guān)認(rèn)定賭資為一百五十六萬余元，是僅就被告人張某、傅某、李某、錢某及其各自招募的賭客之間銀行流水和明確的微信轉(zhuǎn)賬記錄作為依據(jù)，系適用司法解釋中對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認(rèn)定為賭資的規(guī)定。該賭資數(shù)額僅計算部分輸贏最后的交接錢款，已經(jīng)是采取了最大幅度的就低認(rèn)定。第三個階段法院認(rèn)定的賭資，因本案沒有當(dāng)場截獲賭博網(wǎng)站頁面信息，無法根據(jù)正常認(rèn)定賭資的方式，即在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額來認(rèn)定賭資，故采用公訴機關(guān)的認(rèn)定方法，以最后交接輸贏情況的銀行流水來認(rèn)定賭資，這是對被告人最有利的認(rèn)定方式，也符合司法解釋的規(guī)定。本案中雖然傅某、李某的辯護人均提出被告人與參賭人員有經(jīng)濟往來，但是未提交有關(guān)證據(jù)，依法不予扣除。而公訴機關(guān)指控李某發(fā)展的賭客中胡某秋和王某某的數(shù)額，現(xiàn)有證據(jù)僅能證明兩名賭客與李某有銀行流水往來，無直接證據(jù)證明該兩人系李某發(fā)展的賭客，故不予認(rèn)定該兩人涉及的賭資。

第三，第二節(jié)犯罪事實中根據(jù)被告人黃某、甘某、朱某的供述和證人余某、陳某、張耿某的證言可以認(rèn)定，黃某、甘某、朱某參與的是對賭活動，根據(jù)上述對賭行為性質(zhì)的分析，應(yīng)認(rèn)定為聚眾賭博，構(gòu)成賭博罪。黃某、甘某、朱某以及微信群中其他的人員，都各自從其他上家處獲取三級賬號用來對賭獲利，不是為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理接受投注，亦非參與賭博網(wǎng)站利潤分成，法院對三人涉及的第二節(jié)犯罪事實所指控的罪名予以糾正。在本節(jié)賭資計算問題上，公訴機關(guān)根據(jù)朱某在微信中發(fā)給其他被告人的其中一周的賬目結(jié)算累加得四百余萬元，有多名被告人對該數(shù)額予以認(rèn)可。實際賭資數(shù)額雖大于四百萬元，但無其余針對性證據(jù)證明，法院采納公訴機關(guān)的數(shù)額認(rèn)定。

綜上，被告人張某、錢某、李某、傅某各自從被告人孟某處獲取賭博網(wǎng)站賬號并招募賭客投注，四人無共同開設(shè)賭場的意思聯(lián)絡(luò)，亦未共同招募賭客，故認(rèn)定孟某、黃某兩人一起分別與張某、傅某、李某、錢某構(gòu)成共同犯罪。孟某、黃某對后四人的全部犯罪數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)被告人黃某、甘某、朱某的供述和證人余某、陳某、張耿某的證言可以認(rèn)定，黃某、甘某、朱某參與的是對賭活動，黃某、甘某、朱某以及微信群中的其他人員，都各自從其他上家處獲取三級賬號用來對賭獲利，不是為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理接受投注，亦非參與賭博網(wǎng)站利潤分成，根據(jù)上述對賭行為性質(zhì)的分析，應(yīng)認(rèn)定為聚眾賭博，構(gòu)成賭博罪。兩罪的犯罪金額根據(jù)在案證據(jù)予以認(rèn)定。

三、結(jié)語

當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)社會，利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場、賭博犯罪呈現(xiàn)諸多新形式、新特點，其巨大的社會危害性和新型犯罪特征給現(xiàn)有的刑事法律體系帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。面對新型、復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場、賭博犯罪的情形，筆者認(rèn)為，司法實踐中最根本的是審慎剖析事實，結(jié)合在案證據(jù)，透過無形、隱蔽的網(wǎng)絡(luò)空間將犯罪行為固定、有形化，精準(zhǔn)評判犯罪行為，這亦是刑法平等原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。