孔祥輝

（廣東大觀律師事務所，廣東 清遠 511518）

一、案情簡介

申請執(zhí)行人黃某與被執(zhí)行人某綠化公司、譚某等二人借款合同糾紛一案，某市人民法院在一審程序中做出財產保全裁定書，裁定查封某綠化公司在案外人某公司的工程款80萬元。財產保全裁定做出后，某綠化公司向某公司開具增值稅專用發(fā)票246萬余元，某公司代墊園林景觀工程工人工資和材料款約163萬元。

在該案的強制執(zhí)行程序中，某市人民法院向案外人某公司送達《協助執(zhí)行通知書》，要求扣劃被執(zhí)行人某綠化公司位于某公司的工程款627105元。此后，某市人民法院又向某公司送達《責令履行義務通知書》，責令某公司在5日內履行義務，拒不履行的，法院將強制執(zhí)行，并追究該公司的法律責任。某公司不服某市人民法院的代位執(zhí)行行為，依法提出執(zhí)行異議和申請復議，要求撤銷《協助執(zhí)行通知書》和《責令履行義務通知書》，裁定解除執(zhí)行措施。

二、案件中的主要爭議焦點

案件中主要爭議焦點系代位執(zhí)行制度的適用條件是否已經滿足，換言之，是否存在阻礙、終止適用代位執(zhí)行制度的情形。案件的主要爭議焦點有三點：一是人民法院裁定查封被執(zhí)行人在案外人發(fā)包的園林景觀工程項目中相應數額的工程價款后，案外人因項目建設代墊了部分施工人員工資和材料款是否構成轉移財產妨害執(zhí)行；二是被執(zhí)行人已向案外人開具增值稅專用發(fā)票是否能夠視同案外人欠付相應的工程價款，從而將發(fā)票金額與已付工程價款之間的差額認定為可供執(zhí)行的到期債權；三是被執(zhí)行人與案外人未結算工程價款的條件下，法院在執(zhí)行程序中是否有權扣劃案外人的款項。

三、代理意見及裁判結果

承辦律師在本案執(zhí)行異議和復議程序中，向人民法院提出了以下代理意見：首先，案外人為推進項目的正常建設，據實向施工人員和材料供應商墊付工人工資和材料款，不屬于轉移債務人財產，人民法院的執(zhí)行行為不應隨意犧牲案外建設項目的正常建設和項目施工人員以及材料供應商的合法權益。其次，增值稅專用發(fā)票是兼記建設工程發(fā)包人納稅義務和承包人進項稅額的合法憑證，其作用和性質區(qū)別于普通發(fā)票，增值稅專用發(fā)票不能單獨作為承包人已完成相應工程量和發(fā)包人應付工程款的依據。最后，被執(zhí)行人承包的園林景觀工程至今未經竣工驗收和結算，被執(zhí)行人請求結算工程價款的條件未成就，受理執(zhí)行案件的法院在案外人已依法提出異議的條件下仍堅持進行“代位執(zhí)行”，適用法律錯誤。

某市人民法院于2017年5月10日送達《民事裁定書》，駁回某公司的異議請求。承辦律師代理某公司向某市中級人民法院申請復議，某市中級人民法院于2018年11月21日送達《執(zhí)行裁定書》，撤銷原審裁定，同時撤銷《協助執(zhí)行通知書》和《責令履行義務通知書》。

四、案例評析

代位執(zhí)行制度最早見于《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》（1992年）第300條①《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》300、被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。，學界一般認為此規(guī)定在程序法的層面以司法解釋的形式從強制執(zhí)行程序方面構建了我國的代位執(zhí)行制度。而當前對其的適用規(guī)定主要見于《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》（2015）第五百零一條②《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第五百零一條 人民法院執(zhí)行被執(zhí)行人對他人的到期債權，可以做出凍結債權的裁定，并通知該他人向申請執(zhí)行人履行。該他人對到期債權有異議，申請執(zhí)行人請求對異議部分強制執(zhí)行的，人民法院不予支持。利害關系人對到期債權有異議的，人民法院應當按照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定處理。對生效法律文書確定的到期債權，該他人予以否認的，人民法院不予支持。、《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（2008）第61條③《 最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》61．被執(zhí)行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務的通知（以下簡稱履行通知）。履行通知必須直接送達第三人。履行通知應當包含下列內容：（1）第三人直接向申請執(zhí)行人履行其對被執(zhí)行人所負的債務，不得向被執(zhí)行人清償；（2）第三人應當在收到履行通知后的十五日內向申請執(zhí)行人履行債務；（3）第三人對履行到期債權有異議的，應當在收到履行通知后的十五日內向執(zhí)行法院提出；（4）第三人違背上述義務的法律后果。、第65條④《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》65．第三人在履行通知指定的期限內沒有提出異議，而又不履行的，執(zhí)行法院有權裁定對其強制執(zhí)行。此裁定同時送達第三人和被執(zhí)行人。等司法解釋，前述要求均強調“對到期債權沒有異議”。而本案中，執(zhí)行法院適用代位執(zhí)行制度并不符合有關司法解釋規(guī)定，具體為：

（一）被執(zhí)行人向案外人開具增值稅專用發(fā)票不能視同債權已到期

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條第一款規(guī)定：“出賣人僅以增值稅專用發(fā)票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標的物義務，買受人不認可的，出賣人應當提供其他證據證明交付標的物的事實?！痹鲋刀悓Ｓ冒l(fā)票是兼記建設工程發(fā)包人納稅義務和承包人進項稅額的合法憑證，其作用和性質區(qū)別于普通發(fā)票，增值稅專用發(fā)票不能單獨作為被執(zhí)行人已完成相應工程量和案外人應付工程款的依據。因此，在本案中并不存在“到期債權”。

（二）案外人為推進項目的正常建設，據實向施工人員和材料供應商墊付工人工資和材料款，不屬于轉移債務人財產

建設工程施工是建筑安裝材料和勞動力物化為建筑產品的過程。在建設工程施工合同履行過程中，如出現拖欠施工人員工資和應付建筑材料款，不僅會造成項目的建設無法推進，還可能引發(fā)施工人員和材料供應商上訪、鬧事事件等社會不穩(wěn)定因素，嚴重影響建設單位和建設項目的商譽和社會形象。人民法院的執(zhí)行行為不應隨意犧牲案外建設項目的正常建設和項目施工人員以及材料供應商的合法權益。案外人為推進項目的正常建設，據實向施工人員和材料供應商墊付工人工資和材料款，不屬于轉移債務人財產。

（三）執(zhí)行法院做出的代位執(zhí)行行為，違反《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第61條和第65條規(guī)定的程序，其代位執(zhí)行行為依法應予撤銷

《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第61條、第65條對人民法院的代位執(zhí)行行為規(guī)定了發(fā)出履行通知、指定十五日的履行期限和告知提出異議的權利等具體程序。第63條還規(guī)定，“第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行，對提出的異議不進行審查”。執(zhí)行法院在本案中沒有向案外人發(fā)出履行通知，沒有依法指定十五日的履行期，也沒有告知提出異議的權利，即直接向案外人送達《協助執(zhí)行通知書》和《責令履行義務通知書》，兩次直接要求劃撥（扣劃）工程價款，明顯違反前引條文規(guī)定的程序，并且，在案外人對到期債權提出異議的條件下，執(zhí)行法院無權對園林景觀項目工程價款結算爭議進行實體審查。執(zhí)行法院在本案中的代位執(zhí)行行為違法，依法應予撤銷。

（四）辦案小結

本案是法院在強制執(zhí)行程序中涉嫌濫用代位執(zhí)行制度，要求扣劃案外人與被執(zhí)行人之間未結算的工程價款，案外人依法對執(zhí)行行為提出執(zhí)行異議和申請復議的典型案例。律師接受案外人委托后，應善于利用執(zhí)行異議程序和運用《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》中的程序性規(guī)定維護案外人的合法權益。作為申請執(zhí)行人一方，在代位執(zhí)行的目標無法實現和被執(zhí)行人與案外人遲遲未結算工程價款的條件下，完全可以依據《中華人民共和國合同法》和《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》關于“債權人代位權”的規(guī)定依法提起代位權訴訟，實現自身的執(zhí)行權益。

五、適用制度簡要思考

如上文所述，迄今為止暫未見基本法律對代位執(zhí)行制度做出明確規(guī)定，此種立法層面的缺位，一方面容易導致司法實踐中的認識混亂，甚至產生損害案外人及其他第三人的合法權益的不良后果；另一方面，缺乏上位法的明確規(guī)定亦使得代位執(zhí)行制度與另一極為近似的“債權人代位權”在適用上容易產生混淆乃至沖突，可能導致濫用“代位執(zhí)行制度”。在當前代位執(zhí)行制度與債權人代位權并存的狀態(tài)下，如何厘清兩種制度的區(qū)分適用，完善有關立法層面的規(guī)定，方能將“代位執(zhí)行制度”的設立目的落到實處。

（一）兩種制度的關系

從本質上來說，“代位執(zhí)行制度”是執(zhí)行程序中的一種保護債權人依法對“次債務人”享有到期債權的特別程序，而“債權人代位權”則是在實體法層面對債權人合法權益的保護，二者實質上均為解決債權人到期債權實現問題而生，旨在當債務人不能清償債務的情況下，通過法定程序使次債務人將其對債務人的到期債權直接向債權人履行。簡言之，兩種制度一定程度上存在重合之處，但就當前現有規(guī)范而言，“債權人代位權”能對無法“代位執(zhí)行”的情形進行補充。即，在當前我國立法欠缺，且有關司法解釋①《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》63. 第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行，對提出的異議不進行審查。明確規(guī)定“第三人按時提出異議且無須審查不強制執(zhí)行”的情況下，債權人仍然可通過合同法賦予的“代位權”維護自身合法權益。

（二）代位執(zhí)行司法實踐中存在的問題

綜合《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》（2015）第五百零一條、《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（2008）第61條至第69條等司法解釋，我國代位執(zhí)行制度原則上希望從執(zhí)行程序上給予債權人實現到期債權的便利，然，當前有關規(guī)定的著重點卻落在第三人異議等限制債權人作為申請執(zhí)行人申請后的程序方面，而缺乏對債權人的權利保護。首先，《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（2008）第63條在形式上規(guī)定了“無須審查的第三人異議機制”，即基于現有規(guī)范，提出異議的程序簡便、對于異議內容甚至無須提供相關證明，第三人一經提出直接導致代位執(zhí)行程序終結。其次，對于第三人提出異議、利害關系人提起執(zhí)行異議之訴后，當前并無任何規(guī)定指引債權人提出意見，亦未見如何保障債權人自身權益的條文。第三人異議機制的引入有利于避免濫用代位執(zhí)行制度，但缺乏配套審查措施的機制則不利于簡化程序、降低維權成本、實現權利保障。此外，代位執(zhí)行缺乏具體程序設置、具體執(zhí)行階段的分工，規(guī)范可操作性不強，執(zhí)行效率無法得到保障，制度設計的初衷因多層面的欠缺難以實現。

（三）代位執(zhí)行制度的完善

代位執(zhí)行制度的設立初衷是簡化程序以便更好保護債權人到期債權的合法權益，因其在執(zhí)行程序階段提出，且對次債務人（第三人）而言則缺少“實體審判”的機會，如何在“保護債權人到期債權”及“維護次債務人或第三人合法權益”之間取得平衡，使制度落到實處，是當前立法機關、司法部門亟需解決地問題。因此，首先應予考慮第三人異議機制的完善，對第三人提出的異議進行實質審查，并給予債權人、第三人相互發(fā)表意見或提出異議的權利。其次，應當在具體法律中明確代位執(zhí)行制度，完善具體程序設置、執(zhí)行分工、規(guī)范現有送達程序與機制。最后，在完善“代位執(zhí)行制度”的基礎上，對“代位執(zhí)行制度”及“債權人代位權”進行整合，以更便利地保障平等主體間權利的實現。

六、結語

“代位執(zhí)行制度”及“債權人代位權”并存狀態(tài)下帶來的種種問題有待解決，未來必將是制度的融合以便更好實現各方合法權益。而在制度尚未完善的情形，作為法律工作者，應在現有制度下尋求多種實現委托人權益的最優(yōu)解決方案，而在代位執(zhí)行制度因異議而被終結時，及時尋求現有的“債權人代位權”制度進行救濟。