岑妙蓮

華南農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)學(xué)院，廣東 廣州 510642

一、對《擔(dān)保法》第24條適用的理解

《擔(dān)保法》第24條規(guī)定，雙方當(dāng)事人協(xié)商變更主合同的，必須取得保證人的書面同意，否則保證人免責(zé)。

該條規(guī)定中“主合同”哪些內(nèi)容的修改會被認(rèn)定為“變更”了“主合同”呢？

首先，我們可以回顧一下法理上合同變更的概念：廣義的合同包括合同主體的變更以及合同內(nèi)容的變更。狹義的合同變更僅僅是指主合同中內(nèi)容部分作出的變動。

合同內(nèi)容的變更，是對合同關(guān)系適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行部分調(diào)整。亦指對原合同關(guān)系里面的內(nèi)容作出局部的修改。變更后的合同較原合同而言，保持了一定的延續(xù)性。也就是說，內(nèi)容的變更是在原合同的基礎(chǔ)上再建立一個新的合同關(guān)系。這時，變更的合同就使得修改部分所對應(yīng)的原債權(quán)債務(wù)關(guān)系因修改而消除。未被修改的合同內(nèi)容在原債權(quán)債務(wù)關(guān)系上繼續(xù)生效。

筆者認(rèn)為，第24條的規(guī)定的“變更”實質(zhì)上指的是合同的更新，是合同的“根本性變更”，表明主合同的標(biāo)的物發(fā)生了變動。也就是說，債權(quán)債務(wù)人協(xié)商一致變更原合同的本質(zhì)內(nèi)容。這將導(dǎo)致變更后的合同與本來的合同之間應(yīng)有的延續(xù)性被切斷。進(jìn)一步產(chǎn)生原合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，新合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系誕生的結(jié)果。

正是由于合同的更新會導(dǎo)致合同產(chǎn)生“根本性變更”，保證人就會面臨著保證責(zé)任增加的不確定性，嚴(yán)重危害保證人的利益。所以，若雙方當(dāng)事人本著“合同更新”的目的去修改合同的話，獲得保證人的書面認(rèn)可是必要條件。再者，正因為保證行為具有的無償性這一特征，法律通常禁止雙方當(dāng)事人在未經(jīng)保證人同意的情況下擅自進(jìn)行合同的更新，使保證人的保證責(zé)任負(fù)擔(dān)加重。

二、對《擔(dān)保法》司法解釋第30條適用的理解

《擔(dān)保法》司法解釋第30條關(guān)于債的變更對保證責(zé)任的影響主要有以下幾種情形：

首先，債權(quán)債務(wù)人約定變更主合同，未經(jīng)保證人同意的。保證人的保證責(zé)任并不當(dāng)然地被免除。此時又分兩種情況：第一，修改后的合同減輕債務(wù)人債務(wù)的，保證人對應(yīng)的保證責(zé)任減輕。第二，修改后合同加重債務(wù)人債務(wù)的，保證人僅承擔(dān)原保證責(zé)任，對加重部分免責(zé)。此處僅規(guī)定了合同數(shù)量、價格等的變更，對合同標(biāo)的物的變更沒有作出規(guī)定。那么也就代表變更主合同的標(biāo)的物不適用于本條，保證人就可以免責(zé)。因為變更標(biāo)的物是屬于“根本性變更”，即合同更新的一種情況。其次，雙方當(dāng)事人同意變更主合同，但對于變更后的合同沒有進(jìn)行實際履行的。此時，保證人僅僅承擔(dān)原有的責(zé)任。最后，若合同雙方在沒有得到保證人書面同意的前提下，對主合同的履行期限作出了調(diào)整的。該情況下，保證人的保證期間仍為原來所約定的或法律規(guī)定的期間。

假設(shè)A向B借款50萬元，借款期限為3年，用途為購房，C為B的保證人。后A、B未經(jīng)C同意，將借款金額改為60萬元，履行期限改為5年，用途為購房。到期之后B無法履行債務(wù)，A向C要求其承擔(dān)保證責(zé)任。

如，A與B協(xié)議修改了借款金額以及履行期限，但變更后雙方均沒有按照修改后的合同履約。即便這次修改沒有得到C的同意，C仍就原合同承擔(dān)保證責(zé)任。

如，協(xié)議變更后的合同實際履行了，基于借款金額有所增加，使得C的承擔(dān)責(zé)任的可能性增加。該種情況，在沒有經(jīng)過C的書面同意，C對于加重B的債務(wù)即多出的10萬元免責(zé)，只需對原部分即借款50萬元承擔(dān)保證責(zé)任。

從《擔(dān)保法》保護(hù)債權(quán)實現(xiàn)、維護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的立法本意出發(fā)，借款額的加重會大大增加了保證人承擔(dān)責(zé)任的可能性。如果基于修改主合同使得債務(wù)人債務(wù)增加，保證人對此并不知情，其信賴?yán)婢筒荒艿玫奖Ｗo(hù)，利益也會有所損害。為了能夠遵循保證人的意思表示，保證人僅就其所認(rèn)可承擔(dān)保證責(zé)任的范圍內(nèi)進(jìn)行責(zé)任的承擔(dān)。即對于加重保證人責(zé)任的部分免責(zé)。如果合同變更后債務(wù)減少，保證人的保證責(zé)任也應(yīng)隨之減少，這才符合公平原則的精神。

三、《擔(dān)保法》第24條和《擔(dān)保法》司法解釋第30條的關(guān)系

要區(qū)別“協(xié)議變更”的內(nèi)容是究竟算是局部修改還是全部修改。如果沒有得到保證人許可而對合同進(jìn)行部分變更，就要按《擔(dān)保法》司法解釋第30條具體情況具體分析。只有當(dāng)合同全部變更(標(biāo)的物也發(fā)生變更)才能適用《擔(dān)保法》第24條，免除保證人的全部保證責(zé)任。

《擔(dān)保法》司法解釋第30條的規(guī)定，沒有讓合同關(guān)系失去同一性。該條規(guī)定屬于合同內(nèi)容的非本質(zhì)變更。也就是說該規(guī)定指的是“合同變更”，而非《擔(dān)保法》第24條所涉及的“合同更新”。另外，主合同中標(biāo)的物部分必須與合同中其他部分進(jìn)行區(qū)分，區(qū)分的意義關(guān)系到“協(xié)議變更”到底是屬于“合同的更新”，還是屬于“合同的變更”。這不僅決定了在實踐中到底應(yīng)該具體適用《擔(dān)保法》第24條還是適用《擔(dān)保法》司法解釋的第30條，它還決定了債權(quán)人、債務(wù)人、保證人三方利益的平衡。

四、總結(jié)

通常情況下，保證人承擔(dān)保證責(zé)任是基于對主合同整體內(nèi)容了解評估后才作出的選擇。如果保證人能夠認(rèn)識到變更后合同的保證責(zé)任是超出自己能承受的范圍的，他就不會選擇成為該合同的保證人。所以，有時候主合同內(nèi)容的變更會對保證人產(chǎn)生一定程度的負(fù)面影響。因此，法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人對主合同作出變更時，必須獲得保證人的書面同意，否則保證人免責(zé)。當(dāng)然，這并不表明在任何情況下保證人都能夠免責(zé)，這需要結(jié)合具體情況再作出判斷。綜上，變更主合同的影響在于保證人的保證責(zé)任是否被加重了。如果變更后的合同對保證人而言其保證責(zé)任不會產(chǎn)生不利影響，則保證人就承擔(dān)原有保證責(zé)任，甚至是減輕了的保證責(zé)任。而不能僅因沒有取得保證人同意，就理所當(dāng)然地免除保證人的責(zé)任。只有在加重保證人的責(zé)任的情形下，保證人才可對加重其責(zé)任的部分免責(zé)。根據(jù)民法理論中的“公平原則”，若雙方當(dāng)事人對主合同的修改不屬于根本性變更的部分變更，不應(yīng)當(dāng)完全免除保證人的責(zé)任。只有當(dāng)合同發(fā)生了根本性變更，保證人才能夠得以免責(zé)。故此，《擔(dān)保法》第24條與《擔(dān)保法》司法解釋第30條之間并不存在沖突，后者是對前者合理的補(bǔ)充。只有這樣才符合《擔(dān)保法》及有關(guān)法律規(guī)定的立法宗旨，才能更好地促進(jìn)資金融通保證債權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)。