摘 要 主合同變更情形下，抵押人的責(zé)任如何承擔(dān)是司法實(shí)務(wù)中經(jīng)常遇到的問題，在該種情形下是否一概要求或免除保證人的責(zé)任，本文認(rèn)為，不宜一概而論，應(yīng)結(jié)合具體情形，重點(diǎn)判斷主合同變更對(duì)抵押人責(zé)任構(gòu)成何種影響，換言之，就是主合同變更的程度是否足以影響抵押人的責(zé)任承擔(dān)。本文以案例為引，具體分析個(gè)案中所包含的司法理念及判斷依據(jù)。

關(guān)鍵詞 主合同 變更 抵押人責(zé)任

作者簡(jiǎn)介：徐亮，沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院。

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.324

一、主合同變更情形下抵押人的責(zé)任承擔(dān)的司法裁決

（一）基本案情

申訴人（原審被告）：丁某某。

被申訴人（原審原告）：某銀行。

被申訴人（原審被告）：董某某。

法院查明，2004年8月5日，某銀行與董某某簽訂汽車消費(fèi)借款合同一份。合同約定，某銀行為董某某提供借款人民幣800萬(wàn)元，用于購(gòu)買50輛汽車。期限自2004年8月5日起至2009年8月5日止，年利率為5.58%。約定董某某從2004年9月起每月還本金133333元，共還60期，至貸款本金全部結(jié)清，利息按月結(jié)清。同日，某銀行與丁某某簽訂抵押合同一份。丁某某為上述借款提供房地產(chǎn)抵押。上述汽車消費(fèi)借款合同及抵押合同于2004年8月31日在某公證處辦理了公證。抵押房屋辦理了房屋他項(xiàng)權(quán)利證?，F(xiàn)某銀行請(qǐng)求判令董某某借款本金6867796.61元、利息199822.06元（截止2005年11 月14 日），實(shí)現(xiàn)丁某某房屋抵押物的物權(quán)，董某某承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

某銀行、董某某、丁某某三方簽訂的《汽車消費(fèi)借款合同》中約定，借款只能用于購(gòu)買斯太爾王.中通（汽車品牌）50輛。乙方授權(quán)甲方將本合同項(xiàng)下的借款以乙方支付購(gòu)車款的名義一次性全額劃入汽車銷售商在甲方開立的存款帳戶。乙方在甲方開立的帳號(hào)/銀行卡內(nèi)存有首期購(gòu)車款，且乙方在此授權(quán)甲方將該首期購(gòu)車款連同借款一并劃入汽車經(jīng)銷商在甲方開立的存款戶。

再查明，某銀行與丁某某簽訂的抵押合同約定“為了確保董某某（下稱債務(wù)人）與抵押權(quán)人簽訂的《汽車消費(fèi)借款合同》（下稱主合同）的切實(shí)履行……”；第一條 “抵押人擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額（幣種及大寫金額）分別為：汽車消費(fèi)貸款人民幣捌佰萬(wàn)元正”。

又查明，借款被用于董某某所在公司物流。

（二）裁判結(jié)論

原審判決：董某某償還借款本金及利息；董某某沒有給付，某銀行則以丁某某設(shè)定抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得價(jià)款受償；抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

再審后，經(jīng)該院審判委員會(huì)討論決定，判決撤銷若董某某沒有給付，某銀行則以丁某某設(shè)定抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得價(jià)款受償；抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償項(xiàng)判決。

宣判后，某銀行上訴至上級(jí)法院，上級(jí)法院二審后，判決駁回上訴，維持原判。

再審認(rèn)為，關(guān)于丁某某的擔(dān)保責(zé)任問題：

第一，抵押權(quán)是一種從屬權(quán)利，其依附于主債權(quán)存在，即主合同債權(quán)為抵押權(quán)存在的基礎(chǔ)，同時(shí)，該抵押權(quán)也含有抵押人對(duì)主合同能夠形成并按約履行的一種信賴。在主合同債權(quán)為特定債權(quán)情形下，抵押權(quán)也是對(duì)此特定債權(quán)的擔(dān)保，擔(dān)保人只負(fù)有就依照特定條件履行的主合同債權(quán)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。本案中，董某某與某銀行簽訂的汽車消費(fèi)借款合同明確約定借款只能用于向指定（山東）廠家購(gòu)買特定品牌汽車，抵押合同亦明確約定抵押人擔(dān)保的主債權(quán)為汽車消費(fèi)貸款，因而本案主合同債權(quán)為特定債權(quán)，且該特定債權(quán)的特定性在于借款用途的特定性，依附該特定債權(quán)的抵押權(quán)也以該主合同所設(shè)定的特定用途債權(quán)為基礎(chǔ)，現(xiàn)本案中并無充分證據(jù)證明涉案借款依照約定用途使用，故擔(dān)保人不應(yīng)再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

第二，本案所涉的特定的主合同債權(quán)未依約履行，某銀行存在過錯(cuò)。在某銀行與董某某、丁某某簽訂的《汽車消費(fèi)借款合同》中明確約定了借款撥付條件及撥付方式，但某銀行未按照合同約定，在沒有首付款、符合條件的購(gòu)車合同及推薦保證函的情形下，違背撥付方式的約定，直接將借款劃入董某某個(gè)人帳戶。某銀行以上違反合同約定的行為，成為涉案主合同債權(quán)未依約履行，最終未能收回借款的重要原因，實(shí)質(zhì)加重了丁某某的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)，該風(fēng)險(xiǎn)加重與銀行的違約行為之間具有直接的因果關(guān)系。

第三，債權(quán)人與債務(wù)人若要一致同意變更主合同，應(yīng)通知保證人并取得其書面同意，保證人未書面同意的，其不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。主合同各方當(dāng)事人若要變更貸款用途，該種情況屬于對(duì)主合同內(nèi)容的變更，需取得保證人書面同意，否則保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。雖然沒有貸款人與借款人共同協(xié)商的書面證據(jù)，但可以推定貸款人與借款人有變更貸款用途的共同意思表示的，保證人亦不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。在提供擔(dān)保物的主體為第三人情況下，擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定同樣含有債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保人三方的合意，在此合意形成之后，為保證擔(dān)保人的權(quán)益，債權(quán)人與債務(wù)人改變此合意內(nèi)容的，應(yīng)得到擔(dān)保人同意，未經(jīng)擔(dān)保人書面同意的，擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任也應(yīng)參照適用上述規(guī)則。本案中，從2004年12月董某某、某物流公司出具的未提車情況說明及2005年9月21日王某某出具的還款承諾來看，某銀行應(yīng)知曉涉案的主合同借款不能按照特定的用途履行，但現(xiàn)并沒有證據(jù)表明某銀行對(duì)此筆貸款可能用作其他用途提出異議，從王某某的陳述來看，該筆借款也被用于了某物流公司的經(jīng)營(yíng)之中。此外，因某銀行違反約定將借款直接劃入董某某個(gè)人賬戶，實(shí)際上為借款用途的改變提供了便利，綜合某銀行在發(fā)放貸款過程中以及借款不能依約使用前后的行為，應(yīng)推定某銀行與董某某有共同的意思表示，但就此行為并未通知并取得擔(dān)保人丁某某的書面同意，因而擔(dān)保人丁某某不應(yīng)再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

二、主合同變更情形下抵押人的責(zé)任承擔(dān)

（一）本案的性質(zhì)認(rèn)定

本案應(yīng)認(rèn)定為借款合同已成立并生效情形下的合同變更問題，債權(quán)人、債務(wù)人沒有依“約”履行。從本案的實(shí)際案情來看，借款人出具了情況說明和還款承諾，已就借款不能用于借款合同的約定告知了債權(quán)人銀行，債權(quán)人銀行亦按照借款人的要求將借款直接打入借款人個(gè)人賬戶，而現(xiàn)有證據(jù)不能表明銀行在明知借款用途改變后，作出了否認(rèn)的表示即行為，故綜合銀行在發(fā)放貸款過程中以及借款不能依約使用前后的行為，應(yīng)推定雙方之間有共同意思表示，共同變更了借款協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容。

（二）主合同的變更對(duì)抵押人權(quán)益的影響

就抵押權(quán)自身而言，其既具有自身特點(diǎn)，同時(shí)也是一種從屬權(quán)利。抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)多少，關(guān)系著其所擔(dān)保的債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)及實(shí)現(xiàn)的數(shù)額，即債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)某潭取膶?shí)質(zhì)分析，抵押權(quán)作為從屬權(quán)利，其設(shè)定的目的就是為了擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。“抵押權(quán)與主債權(quán)具有存在上的從屬性、處分上的從屬性、消滅上的從屬性。” 抵押權(quán)隨主合同的變更而變化，是抵押權(quán)性質(zhì)上的應(yīng)有之意。主合同的變化會(huì)影響到作為擔(dān)保的抵押權(quán)的變化，無論是主體、合同性質(zhì)還是合同內(nèi)容，合同的變更會(huì)影響和改變?cè)贤P(guān)系的基礎(chǔ)和特征，同時(shí)也會(huì)毫無疑問地改變抵押合同存在的基礎(chǔ)，影響和改變了抵押人的義務(wù)和責(zé)任。

（三）主合同變更后抵押人的責(zé)任

相關(guān)法律對(duì)于保證有類似情形的規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)擔(dān)保法》（簡(jiǎn)《擔(dān)保法》）第二十四條規(guī)定“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定?！薄稉?dān)保法解釋》第三十條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動(dòng)主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。”該條實(shí)際上進(jìn)一步明確了保證人并不能在所有合同變更的情況下完全免除責(zé)任，在債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的情形下，抵押人的責(zé)任，沒有明確的法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，一方面的原因是抵押物的提供者可能是債務(wù)人本身，在此情形下，債務(wù)人又同時(shí)是抵押人，在債務(wù)人做出變更主合同的意思表示之時(shí)，若沒有相反的明確意思表示，應(yīng)視為其同意以其抵押物就變更后的主合同繼續(xù)提供擔(dān)保。另一方面，在抵押物為第三人提供的情形下，由于抵押與保證的法理不同，所以抵押應(yīng)參照《擔(dān)保法》第二十四條的規(guī)定，但不應(yīng)再行按照《擔(dān)保法解釋》第三十條的規(guī)定區(qū)分具體情形。主要理由在于：保證是對(duì)特定人（債務(wù)人）的擔(dān)保，“所謂保證是指保證人與債權(quán)人約定，在債權(quán)人的主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任的合同”。 是債務(wù)人以外的第三人為債務(wù)人履行債務(wù)而向債權(quán)人所做的一種擔(dān)保。是典型的人保、典型的約定擔(dān)保。而抵押與之不同，抵押從屬于抵押合同，該合同是一種從合同，依靠主合同而存在，抵押權(quán)也是一種從權(quán)利，依附于主合同債權(quán)，“如沒有債權(quán)，也就沒有抵押權(quán)；債權(quán)移轉(zhuǎn)，抵押權(quán)隨同移轉(zhuǎn)，債權(quán)消滅，抵押權(quán)隨同消滅” 。抵押合同對(duì)主合同的依附性較強(qiáng)，抵押人之所以承擔(dān)責(zé)任，是基于其對(duì)主合同本身的認(rèn)知，并在這種認(rèn)知的基礎(chǔ)上全面衡量自身權(quán)責(zé)再行作出的意思表示，實(shí)質(zhì)而言，系對(duì)主合同能夠按約履行具有信賴，若主合同未經(jīng)其同意而發(fā)生變更，從根本上會(huì)動(dòng)搖這種信賴，從而影響其責(zé)任的承擔(dān)。

簡(jiǎn)而言之，抵押是對(duì)特定主合同的擔(dān)保，主合同變更，實(shí)質(zhì)上是形成了一個(gè)新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而抵押是對(duì)原主合同的擔(dān)保，新形成的主合同的效力不應(yīng)再及于該抵押物。值得注意的是，主合同的變更需要一個(gè)程度要求，應(yīng)是合同主要條款的變更，且該種變更足以形成新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。具體到本案中，銀行與借款人之間實(shí)際上是變更了借款的用途（實(shí)際用于借款人所在公司的物流），亦改變了借款的支付方式（借款直接支付給借款人）、支付條件（首付款要求）等，在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)是一個(gè)新債，在此種情形下，若抵押人未書面同意，其就不應(yīng)再行承擔(dān)此種風(fēng)險(xiǎn)，亦不應(yīng)再承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

注釋：

程嘯.中國(guó)抵押權(quán)制度的理論與實(shí)踐（第1版）.法律出版社.2002.19-22.

程嘯.保證合同研究（第1版）.法律出版社.2006.9.

梁慧星、陳華斌.物權(quán)法（第二版）.法律出版社.2003.314.