摘 要 現(xiàn)代社會技術(shù)偵查的手段隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展逐漸變得越來越先進(jìn)，而隱私權(quán)在現(xiàn)代社會已經(jīng)成為人們所追求的一項(xiàng)具有獨(dú)立意志的人權(quán)，因此技術(shù)偵查機(jī)關(guān)與被追訴人之間會產(chǎn)生國家公權(quán)力和公民私權(quán)利的沖突，如何協(xié)調(diào)技術(shù)偵查“控制犯罪”的目的和保護(hù)隱私權(quán)這個(gè)“保障人權(quán)”的目的是我們建設(shè)法治社會不可或缺的。本文從技術(shù)偵查中隱私權(quán)保護(hù)的理論基礎(chǔ)、當(dāng)我國技術(shù)偵查對隱私權(quán)保護(hù)的困境及如何完善技術(shù)偵查的隱私權(quán)保護(hù)等方面作了闡述，以期望技術(shù)偵查的犯罪控制與隱私權(quán)保護(hù)這一保障人權(quán)的內(nèi)容達(dá)到真正的平衡。

關(guān)鍵詞 技術(shù)偵查 隱私權(quán) 保護(hù) 犯罪控制 保障人權(quán)

基金項(xiàng)目：2016年浙江工商大學(xué)法學(xué)基地研究生科研創(chuàng)新項(xiàng)目“論技術(shù)偵查中隱私權(quán)保護(hù)的理論與實(shí)踐”，主持人學(xué)號：15020000191。

作者簡介：任永哲，浙江工商大學(xué)訴訟法專業(yè)碩士研究生，研究方向：訴訟法學(xué)。

中圖分類號：D918 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.338

一、肇因：技術(shù)偵查中隱私權(quán)保護(hù)的理論基礎(chǔ)

在人權(quán)歷史發(fā)展的過程中，由于受到法律思維的影響，當(dāng)今社會隱私權(quán)逐漸從大家想要爭取的一種權(quán)利，變成了許多國度一致承認(rèn)并篆刻在國家根本大法的一項(xiàng)公民的基礎(chǔ)權(quán)利。在某些領(lǐng)域來看，隱私權(quán)已是首當(dāng)其沖的人身權(quán)利，與一個(gè)國家的社會規(guī)律和政治關(guān)系緊緊相關(guān)。

能否貫徹國家刑罰權(quán)是刑事訴訟的目標(biāo)，因此 刑事訴訟的核心問題是首先查清被追訴人是否構(gòu)成犯罪，其次弄清是否需要追究刑事責(zé)任，以及如何承擔(dān)讓他承擔(dān)刑事責(zé)任。隱私權(quán)在和《憲法》所保護(hù)的其他權(quán)益之間如果發(fā)生特定沖突時(shí)，基于比例原則的考慮可能會對公民隱私權(quán)做出一定的限制。公民對此應(yīng)當(dāng)接受。但是過度濫用技術(shù)偵查的手段會導(dǎo)致《刑事訴訟法》賦予機(jī)關(guān)的偵查權(quán)力“滿載”甚至“溢出”。

我國2012年修訂了《刑事訴訟法》在原來的基礎(chǔ)上增設(shè)了技術(shù)偵查的規(guī)定，為技術(shù)偵查的規(guī)范使用提供了理論依據(jù)，也實(shí)現(xiàn)了懲罰犯罪與隱私權(quán)保障的平衡。為保護(hù)技術(shù)偵查中公民的隱私權(quán)，《刑事訴訟法》嚴(yán)格限定了技術(shù)偵查的適用范圍，但我國是一個(gè)“重實(shí)體，輕程序”的國家，現(xiàn)行技術(shù)偵查制度設(shè)計(jì)更多注重的是確保國家權(quán)力行使，而缺少了對被追訴人隱私權(quán)的保障力度。

如果繼續(xù)對技術(shù)偵查的界定不夠明確，最終的結(jié)果可能會“導(dǎo)致國家機(jī)器利用技術(shù)手段控制和威脅個(gè)人自由，甚至造成人人自危的極權(quán)社會狀態(tài)” 。因此我國必須在現(xiàn)有的立法基礎(chǔ)上對于技術(shù)偵查的概念進(jìn)一步厘清，在確保能有效的懲罰犯罪的同時(shí)對于公民的隱私權(quán)乃至其他人身權(quán)利一并保護(hù)，加強(qiáng)人權(quán)司法保障與訴訟法制建設(shè)的關(guān)系。

二、分析：技術(shù)偵查實(shí)踐中對于隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀與困境

自2012年全國人大審議通過了《刑事訴訟法》修正案，在第二篇第二章中設(shè)立了第八節(jié)《技術(shù)偵查措施》，《刑事訴訟法》中終于確立了技術(shù)偵查制度，在增設(shè)的技術(shù)偵查措施中，明確了技術(shù)偵查權(quán)的主體是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)，同時(shí)也確定了技術(shù)偵查的適用范圍。這些規(guī)定一定程度上彰顯我國立法機(jī)關(guān)對于隱私權(quán)的重視，但我國對于技術(shù)偵查的隱私權(quán)保護(hù)同時(shí)存在一些困境，需要改善，這些困境主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）技術(shù)偵查的適用范圍界定較為模糊

雖然《刑事訴訟法》第148條規(guī)定了技術(shù)偵查的使用范圍限于重大的刑事案件，但是對于“重大”的理解具有強(qiáng)烈的主觀性質(zhì)，缺少清晰的界定適用范圍的模糊性，僅僅通過具體列舉，往往會導(dǎo)致使用的可操作性不足，因此概括性補(bǔ)充的立法模式就可以彌補(bǔ)具體列舉靈活性不足的問題，更好地控制犯罪。所以“重大犯罪”這一描述是對于技術(shù)偵查所使用范圍的概括性補(bǔ)充。但是這里的“重大”由于形容過于簡單，正是因?yàn)檫@技術(shù)偵查中適用范圍的模糊性，導(dǎo)致一些偵查機(jī)關(guān)利用文字上的漏洞恣意啟動技術(shù)偵查，侵犯了個(gè)人隱私。

（二）并未規(guī)定侵犯隱私權(quán)取得證據(jù)的證據(jù)能力

在非法證據(jù)排除規(guī)則中，缺少對于違法技術(shù)偵查侵犯個(gè)人隱私權(quán)所收集的證據(jù)材料是否應(yīng)當(dāng)予以排除的規(guī)定，即缺少對于違法取得證據(jù)的偵查機(jī)關(guān)的程序性制裁?！搬槍珯?quán)力的程序性制裁，不是對偵查機(jī)關(guān)一般意義上的譴責(zé)，而是一種實(shí)實(shí)在在的法律制裁?！?對于違法侵犯隱私權(quán)的技術(shù)偵查所取得的證據(jù)，若缺乏程序性制裁，這些非法證據(jù)被作為證據(jù)采用甚至作為法官最后的定案依據(jù)，就間接承認(rèn)了違法技術(shù)偵查的效力，無法使正當(dāng)程序起到保護(hù)被追訴者的隱私權(quán)的作用。

（三）技術(shù)偵查的外部制約程序缺失

《刑事訴訟法》第148條規(guī)定，“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序”才可采取技術(shù)偵查。看似已經(jīng)有明文規(guī)定了技術(shù)偵查的審批程序，但是并沒有具體規(guī)定是經(jīng)過法院司法審查，還是僅僅由偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部行政審批即可通過，在一般案件中，公安機(jī)關(guān)掌握了申請、審核、批準(zhǔn)再到實(shí)施這一系列活動，由此可見其缺枯窘了外部制約程序，行政機(jī)關(guān)自身的行政審批權(quán)會擴(kuò)張乃至最大姿態(tài)。

從理論上來看，這種偵查機(jī)關(guān)的自我審查模式的監(jiān)督的效力有待商榷，無論是對程序正義的要求還是實(shí)體正義的要求都似乎難以達(dá)到。

從實(shí)踐上來看，這種自我的行政審批，可能會導(dǎo)致上下級機(jī)關(guān)的包庇現(xiàn)象，上級機(jī)關(guān)為了政績也可能會不顧刑事案件是否符合技術(shù)偵查的要求，而盲目通過審批。

（四）缺乏對技術(shù)偵查的專門監(jiān)督措施

技術(shù)偵查由于其實(shí)施具有私密性并且偵查的案件都屬于較為重大的刑事案件，并且時(shí)常觸碰個(gè)人隱私權(quán)的界限，因此更需要外界的專門監(jiān)督措施來完善偵查機(jī)關(guān)的偵查行為。在我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》并未通過有效的監(jiān)督措施來專門監(jiān)督技術(shù)偵查，沒有對于技術(shù)偵查的特點(diǎn)而做出專門性的規(guī)定。這樣的較為松散的監(jiān)督方式往往是偵查部門對于監(jiān)督力度視而不見，不能起到真正的監(jiān)督作用。

三、寄望：我國技術(shù)偵查的隱私權(quán)保護(hù)的完善建議

只有協(xié)調(diào)技術(shù)偵查與隱私權(quán)保護(hù)的關(guān)系，才能做到犯罪控制與保障人權(quán)兩者的平衡。從目前來看，我國技術(shù)偵查的隱私權(quán)保護(hù)還有許多方面值得完善：

（一）細(xì)化技術(shù)偵查的適用標(biāo)準(zhǔn)

鑒于技術(shù)偵查如果只有對罪名的列舉較為簡單，不能滿足細(xì)化使用標(biāo)準(zhǔn)的需求，為了強(qiáng)化隱私權(quán)保護(hù)的合理預(yù)期，避免刑事訴訟中技術(shù)偵查使用對象的模糊化導(dǎo)致偵查范圍有所外延，可以將 “嚴(yán)重危害社會的犯罪”和 “重大犯罪”這兩項(xiàng)適用技術(shù)偵查的條件一項(xiàng)“可能判處刑期”。這樣可以將“重大”的案件進(jìn)一步規(guī)范范圍，可應(yīng)當(dāng)通過司法解釋和指導(dǎo)性案例，進(jìn)一步細(xì)化技術(shù)偵查的適用范圍，從而達(dá)到厘清適用范圍的模糊性和適用標(biāo)準(zhǔn)的地區(qū)差異性。

（二）明確技術(shù)偵查中侵犯隱私權(quán)違法獲取的證據(jù)能力

應(yīng)當(dāng)明確技術(shù)偵查中侵犯隱私權(quán)違法獲取證據(jù)的程序性制裁，只有這樣才能使偵查機(jī)關(guān)重視隱私權(quán)的保護(hù)。但是如果一律絕對適用我國《刑事訴訟法》的證據(jù)排除規(guī)則，可能因會對一些程序性瑕疵的證據(jù)也一律絕對排除，這樣就可能導(dǎo)致罪犯免受法律制裁，因此我國可以效仿德國的“個(gè)案平衡”，讓法官在判案過程中，結(jié)合案件的實(shí)際情況，在技術(shù)偵查對于被追訴人的隱私權(quán)以及惡劣影響時(shí)對于取得的證據(jù)嚴(yán)格排除。參考性的間接非法證據(jù)排除規(guī)則，可以實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)兩者的有效平衡。

（三）建立技術(shù)偵查的外部制約程序

對于技術(shù)偵查的外部制約程序，也就是司法審查制度的建立，可以有效實(shí)現(xiàn)隱私權(quán)對于偵查部門的權(quán)力制約功能。我國技術(shù)偵查的啟動往往依靠“獨(dú)立自主”的行政自我審批 ，這種審查模式往往會導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)自我權(quán)力的濫用。有學(xué)者主張?jiān)趯徟袨橹行牡脑V訟制度改革之中，應(yīng)當(dāng)將涉及當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益以及重大程序問題全部交由法院進(jìn)行詳細(xì)的司法審查。而技術(shù)偵查是顯然涉及到了當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益，同時(shí)也是重大的強(qiáng)制措施程序，因此由司法機(jī)關(guān)的司法審查制度來審批顯然更符合“以審判為中心”的訴訟理念。如果啟動技術(shù)偵查中的外部制約程序，可以有效實(shí)現(xiàn)技術(shù)偵查的申請權(quán)與審批權(quán)分離，權(quán)力之間的相互制約能夠更好實(shí)現(xiàn)技術(shù)偵查中隱私權(quán)的保障。

（四）完備技術(shù)偵查的專門監(jiān)督

1.偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期匯報(bào)技術(shù)偵查報(bào)告

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第149條雖然規(guī)定了復(fù)雜、疑難案件實(shí)施技術(shù)偵查在三個(gè)月期限屆滿仍有必要繼續(xù)的，經(jīng)批準(zhǔn)， 每次可以延長三個(gè)月，并不受次數(shù)的限制。但是對于“復(fù)雜疑難”這些詞匯的概念界定也并不準(zhǔn)確，可能會導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)恣意延長偵查期限的情形，因此要求偵查機(jī)關(guān)定期匯報(bào)技術(shù)偵查報(bào)告，杜絕恣意延長偵查期限的情形，定期的偵查報(bào)告內(nèi)容可以包括技術(shù)偵查的時(shí)長以及申請延期的次數(shù)等內(nèi)容。

2. 增設(shè)證據(jù)庭外核實(shí)時(shí)當(dāng)事人的異議權(quán)

我國《刑事訴訟法》第152條規(guī)定，審判人員在必要時(shí)可在庭外對技術(shù)偵查所獲證據(jù)進(jìn)行核實(shí)。這條規(guī)定是為了對于偵查人員的安全角度考慮，但是我國《刑事訴訟法》并未規(guī)定庭外核實(shí)證據(jù)的情形下，當(dāng)事人對于證據(jù)的質(zhì)證權(quán)問題，這樣不能保障被追訴人在庭外核實(shí)的證據(jù)上的隱私權(quán)。因此應(yīng)當(dāng)在法官庭外核實(shí)證據(jù)時(shí)，增設(shè)當(dāng)事人對此證據(jù)的異議權(quán)，做到權(quán)利的對等。加強(qiáng)對于偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)督力度。

注釋：

張建偉.特殊偵查權(quán)力的授予與限制——新刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定得失分析.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào).2012（5）.

高詠.程序性辯護(hù)的困境——以非法證據(jù)排除規(guī)則的適用為切入點(diǎn).當(dāng)代法學(xué).2012（1）.

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